金融刑法的注意點探索

1、金融刑法的注意點探索本文 所謂制度能力，通常是指政府運用制度和體制來控制社會、經(jīng)濟和政治的能力。制度能力是可以用來分析涉及政治和社會經(jīng)濟系統(tǒng)運行效果的因素。社會變動和經(jīng)濟危機往往對原有的制度和體制形成挑戰(zhàn)或沖擊，如何應(yīng)對以及能否適應(yīng)這種變化，也是一種制度能力。在社會轉(zhuǎn)型過程中（即從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟、外向型向內(nèi)需拉動型、人治向法治轉(zhuǎn)型），政策往往缺乏連貫性和穩(wěn)定性，因而創(chuàng)建能有效運作的新體制、新制度的能力也很重要。 金融刑罰制度能否或在多大程度上能夠幫助本國政府抵御金融風(fēng)險（或金融危機），這是自2007年美國次貸危機引發(fā)的國際金融危機以來，各國政府和司法機關(guān)都十分關(guān)注的問題。改革開放30年來，

2、特別是自1990年上海建立證券交易所以來，我國已經(jīng)建立起全國性的金融市場，并相應(yīng)設(shè)立了金融刑罰制度，雖然前后只有20多年左右時間，卻有效發(fā)揮了積極作用；保障我國安然度過1997年的亞洲金融風(fēng)暴并坦然迎對本次國際金融風(fēng)波。在制度選擇和建設(shè)上我們既進行了大量卓有成效的工作，增強了我們的制度能力，但也有很多教訓(xùn)值得吸取。自20世紀90年代以來，我國政府果斷決策、勇敢面對挑戰(zhàn)，積極參與金融刑罰制度國際化的進程。同時，我們又從我國國情和傳統(tǒng)出發(fā)，堅持一系列被實踐證明是行之有效的制度并不斷加以改革、創(chuàng)新和完善，從而保證我國在關(guān)鍵時刻、關(guān)鍵問題上能始終保持主動，從容應(yīng)對金融風(fēng)險和國際金融風(fēng)波。筆者認為，在金

3、融刑法制度能力的建設(shè)上，有以下5個問題需要注意： （一）體制目的：指的是體制目標所反映的物質(zhì)和精神內(nèi)容，制度所擁有的人力、物力、財力以及對制度效能的各種限制。體制目的在決定制度能力方面起重要作用。金融刑罰的制度目標有兩個：一是懲罰違法犯罪者；二是為防治系統(tǒng)性的金融風(fēng)險提供刑法保障。目標必須定得恰如其分，一方面不能定得過高，比如把目標定在制止所有的金融犯罪上，這是不可能也做不到的，否則，制度所擁有的人力、財力和物力就難以保障該目標的實現(xiàn)；當(dāng)然，目標也不能定得過低，否則就既浪費了資源也容易放縱犯罪，引起群眾不滿，并使金融機構(gòu)的一大堆問題老是得不到制止和解決，這樣，就難以凝聚起前進的動力。中國金融刑

4、法制度履行國際標準的能力依賴政策目標的清晰性和一致性。如果目標前后不一致、相互矛盾就會白白消耗各種資源，削弱制度能力。目前，我國已經(jīng)參加了聯(lián)合國打擊毒品犯罪、有組織犯罪等多個公約。這些公約規(guī)定了懲治相關(guān)犯罪的國際標準。在目標清晰、明確、前后一致的前提下，這些標準才能得到切實履行。 （二）體制范圍：是指所處的階段、位置對觀念和行為的影響。改革開放30年來，盡管中國經(jīng)濟社會有了很大發(fā)展，但仍處于社會主義初級階段，中國面臨的經(jīng)濟社會問題與發(fā)達國家有很大差別：經(jīng)濟水平低、不發(fā)達、社會財富分配不公平，經(jīng)濟發(fā)展建立在對資源和環(huán)境的過分開發(fā)利用的基礎(chǔ)上等問題，仍然比較突出。因而，中國國內(nèi)面臨的經(jīng)濟問題、金融

5、問題與發(fā)達國家并不在同一個層面上，更不可能用發(fā)達國家的模式來解決我們的問題。此外，由于我國金融刑法有很多罪名采用“空白罪狀”的形式，因而與金融監(jiān)管制度有密切關(guān)系。發(fā)達國家的金融監(jiān)管已經(jīng)走過了四個時期，即金融自由化發(fā)展時期（20世紀30年代以前）、美國1929年經(jīng)濟大危機之前廣泛的金融監(jiān)管時期（20世紀3070年代）、從管制到自由化的回歸時期（20世紀7090年代）、安全與效率并重時期（20世紀90年代）。目前出現(xiàn)的金融監(jiān)管改革實際上是經(jīng)歷第五個時期演進的過程。我國的金融監(jiān)管制度目前到底處在什么位置，屬于哪一時期，這是個見仁見智爭論不休的問題。有人一直強調(diào)要學(xué)習(xí)、仿效“成熟”的金融監(jiān)管體制。但這

6、種體制本身也在一直變動，甚至是劇烈的變動?？梢姡覈壳昂茈y一勞永逸地找到一個發(fā)達國家的范例來照搬照抄。我們只能根據(jù)我國自身的歷史背景、傳統(tǒng)、政治、文化因素，探索符合我國國情的金融監(jiān)管和金融刑罰制度。改革開放前的30年，我們對西方的技術(shù)、管理、制度引進、效仿比較多，這是可以理解的（當(dāng)然我們在引進、效仿的同時，也有消化、吸收和自主創(chuàng)新）；現(xiàn)在，隨著改革的深入和我們自身經(jīng)驗的積累，我們更應(yīng)該加強探索我們的本土模式而放棄對西方模式的盲目追求和復(fù)制，這樣才能真正增強我們的制度能力。制度能力的模型可以幫助解釋國際法律標準在本地履行時的互動過程。因此，懲治金融犯罪國際標準的本地解釋和本地化可以被看作是國際

7、標準被本地的法律傳統(tǒng)與政治條件所調(diào)和，而結(jié)果則是認知形態(tài)、互補性和受認同度這些因素影響了國際標準的解釋與應(yīng)用這一選擇性適用的互動過程。國際標準的本地實施也可以通過目的、范圍、定位和連貫性制度能力因素來理解，可以看到這些因素對履行國際標準所產(chǎn)生的影響。在經(jīng)濟全球化背景下，各國一般都會選擇加入有關(guān)經(jīng)濟貿(mào)易和金融的國際公約，例如關(guān)于國際貨物買賣的公約和WTO規(guī)則等等。當(dāng)然，各國一般也會積極參加打擊“走私毒品、洗錢和貪污賄賂等”犯罪的國際公約，接受國際共同的法律標準。但是，各國的具體情況又千差萬別，不太可能在同一時間立即適用同一規(guī)則。因此，各國在加入國際公約、適用國際標準時，一般都有一個接受、保留、選

8、擇和逐步擴大范圍的過程。在這一過程中，哪些因素發(fā)揮了主要作用呢？許多專家認為，當(dāng)?shù)氐娜宋臏蕜t和制度能力發(fā)揮了至為關(guān)鍵的作用。 （三）體制定位：指的是一個體制的習(xí)慣行為和確定工作重點的能力。對于政府而言，體制定位具體表現(xiàn)在其常規(guī)運作和非常規(guī)運作的矛盾中。常規(guī)運作就是依法行政，按規(guī)則辦事，按程序辦事。非常規(guī)運作，就是“關(guān)系”優(yōu)先，“靈活性”優(yōu)于“原則性”。這兩者的矛盾往往會造成體制內(nèi)的資源流失并削弱制度的能力。再如，基礎(chǔ)性制度供給條件的獲取。所謂基礎(chǔ)性制度供給條件，包括法律法規(guī)等正式制度安排，也包括商業(yè)文化傳統(tǒng)、股權(quán)文化傳統(tǒng)等非正式制度安排。相比較而言，后者更不容易獲得，但在很多情況下它對維系金融

9、市場有序運行更為重要。由于我國證券市場和金融市場十多年來發(fā)展過于迅速，法律法規(guī)等正式的制度性安排總算勉強跟上了；但非正式的制度性安排卻跟不上，特別是契約精神、誠信原則和股權(quán)至上等核心制度因素沒有被一些企業(yè)接受并實踐，也沒有被投資者廣泛認同，因此出現(xiàn)了許多不規(guī)范的投資行為，甚至是違法行為。例如，在一段時間里，大股東把上市公司當(dāng)成提款機的現(xiàn)象非常普遍。證監(jiān)會雖然三令五申要求歸還，也采取了很多有力措施，但這一問題的基本解決卻花了幾年時間。這種情況在發(fā)達國家是很難想像的。 （四）制度能力也取決于體制連貫性。連貫性是指體制內(nèi)的個人遵從組織內(nèi)外領(lǐng)導(dǎo)者指令的意愿，從而實現(xiàn)體制的目標。一般認為，遵從應(yīng)包括對于

10、規(guī)范的認同和執(zhí)行。當(dāng)體制內(nèi)的個人規(guī)范與組織規(guī)范有差異時，兩者就會形成沖突。例如，證券市場上的個人投資者進行內(nèi)幕交易的行為，就是個人追逐非法利益的行為與證券監(jiān)管規(guī)范發(fā)生了沖突。好的制度容易得到廣大守法者的認同和執(zhí)行，從而有利于孤立和懲罰違反制度者。 （五）制度能力建設(shè)還取決于繼承傳統(tǒng)，完善工作機制和體制。在制度能力建設(shè)中，我們必須注意保持自己長期以來形成的，在實踐中被證明是行之有效的制度和做法。 1.集中整治專項活動。以集中整治專項活動為例，目前在理論和實務(wù)界對這一舉措的爭論都比較大。有人認為，這是一種“運動”式的執(zhí)法活動，往往治標不治本。而且恐怕也不符合很多西方發(fā)達國家的邏輯。而我認為，目前至

11、少在金融犯罪的懲治方面，專項整治還是相當(dāng)必要的。拿打擊非法證券活動來說，幾年前，未上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓仍是一個金融監(jiān)管中的“灰色地帶”，事端頻發(fā)，從發(fā)達城市向中西部地區(qū)蔓延。2006年初，全國首例經(jīng)營未上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)移案件發(fā)生在上海，由浦東新區(qū)人民檢察院查辦。直到案件進入起訴階段，有關(guān)上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)移是否合法，仍是爭執(zhí)不下的焦點。后來，這案子得到國家證監(jiān)會的認可后才最終判決。這之后，2006年12月，國務(wù)院辦公廳下發(fā)文件，對打擊非法證券活動的組織體系、政策界限、執(zhí)法標準、善后處理等各方面作出了進一步明確的規(guī)定。同時成立了中國證監(jiān)會牽頭，公安部、工商總局、人民銀行、銀監(jiān)會以及最高人民法院、最高人民檢

12、察院等有關(guān)部門參加的整治非法證券活動的協(xié)調(diào)小組。到2008年1月，最高人民檢察院、最高人民法院、公安部、中國證監(jiān)會四部門聯(lián)合下發(fā)關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知，對公司或公司股東向社會公眾擅自轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為做了界定；規(guī)定擅自發(fā)行股票的，可以依照不同的犯罪事實，按照刑法分則的規(guī)定，分別追究擅自發(fā)行股票罪、非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪等等。官方統(tǒng)計，2008年初截止到2008年11月，中國證監(jiān)會系統(tǒng)處理涉及非法證券活動的來信來訪一共是931件，比2007年同期下降了30%。而且，投訴反映的活動也多半發(fā)生在2007年或者更早以前，當(dāng)年發(fā)生的只占總投訴量的3%左右。像金園汽車集資詐騙案、華財信達非

13、法經(jīng)營案、美國第一聯(lián)邦北京代表處非法經(jīng)營案這些重大金融案件都是在行政執(zhí)法和司法機關(guān)共同努力下查處的。更主要的是，在專項整治活動期間，證監(jiān)會相關(guān)業(yè)務(wù)部門根據(jù)公安部門和司法機關(guān)的要求，對非法證券活動做出性質(zhì)認定的將近120件。整治非法證券活動的協(xié)作機制和長效機制也在這期間建立起來了，證券臨管系統(tǒng)、各有關(guān)部門和地方政府的職責(zé)也漸漸明確了。因此，就打擊非法證券專項整治行動實施三年的情況看，不但“有始有終”，而且“治標又注重治本”。這是符合中國國情的一種制度創(chuàng)新，也符合金融犯罪類型更新快的特點。由于金融犯罪領(lǐng)域涉案人員的高智商和犯罪形式隱性化，現(xiàn)有的法律法規(guī)、政策等都相對滯后。光有法律是不夠的，法律不會

14、自動去懲處金融犯罪分子，我們要有“犯罪變我變”的意識。 2.寬嚴相濟的刑事政策。這也是傳統(tǒng)和當(dāng)前的結(jié)合。從嚴的方面來講，要從重從快到位。例如，對懲治商業(yè)賄賂，竊取商業(yè)機密，危害國家金融安全、社會經(jīng)濟秩序、公眾利益等方面的犯罪就應(yīng)從嚴，不能久拖不決。寬的方面更要擴大范圍，也就是要擴大“刑事和解”和寬嚴相濟中寬的范圍。例如，對被害人進行有效賠償，被害人不要求追究刑責(zé)的被告人，盡可能從輕減輕判處，甚至免于刑事追究都可以。擴大寬的范圍，還有一個理由：我國刑法中某些條文有數(shù)額規(guī)定。十多年過去了，我國經(jīng)濟有了飛速發(fā)展，但這些數(shù)額標準都沒有變，如果都嚴格執(zhí)行，效果不一定好。因此，通過“寬嚴相濟”的刑事政策和“刑事和解”，可以消化一部分不合理之處。這樣做既能解決問題，又不違法，可以一舉兩得。 3.工作機制和體制的創(chuàng)新。例如在法院設(shè)立金融審判庭，將刑事、民事、行