論電子廣告郵件的法律規(guī)制

1、論電子廣告郵件的法律規(guī)制 內(nèi)容摘要：電子廣告郵件，通常被人們稱為 “垃圾郵件 ”，它作為一 種新興的廣告營銷方式，自產(chǎn)生以來就引發(fā)了一系列的問題。本文 通過詳細(xì)分析電子廣告郵件的產(chǎn)生和起源、構(gòu)成以及所引發(fā)的社會 問題，準(zhǔn)確把握其法律性質(zhì)，并結(jié)合國內(nèi)外立法實(shí)踐，提出解決這 一問題的法律技術(shù)層面上的辦法。 關(guān)鍵詞：電子廣告郵件 法 律性質(zhì) 立法現(xiàn)狀 對策 電子廣告郵件起源于美國，隨后 波及全世界。它的滋生和發(fā)展，給民帶來諸多的不便，侵犯到用戶 的隱私權(quán)、通信自由權(quán)等權(quán)利。在我國，由于立法上的空白以及技 術(shù)手段的滯后，反 “垃圾郵件 ”方對這一痼疾尚無相應(yīng)的法律手段予 以規(guī)制。 2006 年 2 月

2、，我國信息產(chǎn)業(yè)部宣布了互聯(lián)電子郵件服務(wù) 管理辦法于 3月 30 日起施行，至此對于垃圾郵件界定問題給予了 明確界定。筆者認(rèn)為，對電子廣告郵件的規(guī)范和管理，并不能單靠 立法或技術(shù)手段，而應(yīng)當(dāng)是幾種措施的綜合，特別是要將絡(luò)廣告納 入到法制化的軌道上來。 電子廣告郵件的起源與發(fā)展 電子廣告郵件，通常被人們稱為 “垃圾郵件 ”，在美國又被稱為 “不請 自來的商業(yè)電子郵件 ”(Unsolicited Commercial Email) ，它是指那些 寄發(fā)到用戶電子郵箱里的不斷重復(fù)而且不受歡迎的電子廣告信函。 1994 年 10 月，美國熱線雜志(Hotwired )推出了包括 AT&T 在內(nèi)的

3、14 則廣告主的圖象和信息，宣告了絡(luò)廣告的誕 生。 1997 年 9 月，搜狐主頁上出現(xiàn)了國內(nèi)第一個絡(luò)廣告。作為絡(luò)廣 告的一部分，電子廣告郵件利用成本低、利潤高、隱蔽性強(qiáng)的特 點(diǎn)，快速發(fā)展起來。 在我國，對電子廣告郵件并沒有一個明確 且統(tǒng)一的定義。根據(jù) 2003年 2 月頒布實(shí)施的中國互連協(xié)會反垃圾 郵件規(guī)范中第 3 條規(guī)定，電子廣告郵件包括：收件人事先沒有提 出要求或者同意接收的廣告、電子刊物、各種形式的宣傳品等宣傳 性的電子郵件；收件人無法拒絕的電子郵件；隱藏發(fā)件人身份、地 址、標(biāo)題等信息的電子郵件；含有虛假的信息源、發(fā)件人、路由等 信息的電子郵件。這是目前我國對電子廣告郵件作出的概括性規(guī)

4、 定，但電子廣告郵件確切的內(nèi)涵和外延仍需進(jìn)一步確定。 電子 廣告郵件是一種新興的廣告營銷方式，在其發(fā)展過程中，引發(fā)了許 多的問題：首先，電子廣告郵件不但占用了用戶的郵箱空間、阻礙 了正常郵件的進(jìn)入，也造成整個絡(luò)資源的緊張，對絡(luò)的發(fā)展和電子 郵路的暢通帶來負(fù)面影響。其次，電子廣告郵件的侵犯性使民對絡(luò) 的信任度降入低谷，從某種程度上來說，扼殺了絡(luò)經(jīng)濟(jì)。同時，大 量垃圾郵件的狂轟濫炸造成用戶電子郵箱崩潰無法使用，郵箱中真 正有價值的內(nèi)容易丟失。對于按時計(jì)費(fèi)上的用戶尤其是收費(fèi)郵箱的 用戶而言，花費(fèi)大量時間接收、閱覽、刪除垃圾郵件就意味著經(jīng)濟(jì) 利益的損失。更重要的是，垃圾郵件對民的隱私權(quán)、私人生活安寧

5、權(quán)、通信自由權(quán)、虛擬財產(chǎn)權(quán)也造成某種程度的損害。最后，垃圾 郵件還可能被不法分子利用散發(fā)各類虛擬廣告、從事國家明令禁止 的傳銷等違法行為，擾亂市場秩序的穩(wěn)定。 電子廣告郵 件侵犯行為分析 傳統(tǒng)廣告往往涉及到廣告主、廣告經(jīng)營 者、廣告發(fā)布者以及絡(luò)服務(wù)提供商等諸多主體，而在上，廣告主、 廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者三者的界限日益模糊，從而無法用現(xiàn)行法 律的概念來理解。對電子廣告郵件來說，區(qū)分他們各自的主體身 份，有利于明確其職責(zé)，追究其責(zé)任。 電子廣告郵件泛濫的原 因有兩點(diǎn)：一是電子廣告郵件發(fā)布者的肆意行為，二是從事絡(luò)安全 等工作的服務(wù)提供商不盡職責(zé)，致使電子廣告郵件順利進(jìn)入用戶郵 箱以致達(dá)到了無法阻擋

6、的地步。絡(luò)經(jīng)營主體的以上行為，不僅有違 正常的絡(luò)服務(wù)體系，也背離了絡(luò)用戶的初衷，造成對用戶甚至對其 他主體的侵權(quán)。 電子廣告郵件發(fā)布者的侵權(quán)行為 對 于電子廣告郵件的發(fā)布者來說，他不僅侵犯到了用戶正常的通信自 由，而且有可能侵犯到企業(yè)的名稱權(quán)。 侵犯公民的通信自由權(quán) 在我國，通信自由和通信秘密是一項(xiàng)基本人權(quán)。 1982 年憲法第 40 條規(guī)定： “中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的 保護(hù)。除因國家安全或者追究刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢 察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個人 不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。 ”在廣告郵件問題 上，只有取得用戶同

7、意的發(fā)送行為才是合法的。但是，由于電子廣 告郵件的強(qiáng)迫性和不可抗拒性，在沒有取得用戶同意的情況下已經(jīng) 發(fā)送了郵件，并且事后往往得不到用戶的諒解，這種行為構(gòu)成了對 用戶通信自由權(quán)的侵害。 侵犯其他公司名稱權(quán) 任何濫發(fā)郵件 的人都知道會收到無數(shù)的回復(fù)郵件，所以為了繼續(xù)經(jīng)營下去，避免 他們的服務(wù)器被這些電子郵件充斥，廣告發(fā)布者往往會偽造電子郵 件的返回地址。如果返回地址屬于某家公司，這種做法就涉及到民 法里名稱權(quán)問題。不法商人濫用某公司的郵件地址傳送廣告，實(shí)際 上觸犯了該公司的名稱權(quán)。根據(jù)公安部計(jì)算機(jī)信息絡(luò)國際聯(lián)安全 保護(hù)管理辦法、國務(wù)院計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例以及我 國刑法第 286 條的規(guī)定，

8、濫發(fā)垃圾郵件對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能 進(jìn)行干擾造成計(jì)算機(jī)不能正常運(yùn)行的，應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，后果嚴(yán) 重構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。同時，利用絡(luò)轉(zhuǎn)發(fā)色情淫穢圖 片或文字、轉(zhuǎn)發(fā)未經(jīng)證實(shí)的消息也可能構(gòu)成犯罪。雖然轉(zhuǎn)發(fā)色情淫 穢圖片或文字的目的不是營利，但也構(gòu)成傳播淫穢書刊、影片、音 像、圖片的事實(shí)，進(jìn)而可能觸犯刑法的規(guī)定。 電子廣告 郵件服務(wù)提供商的侵權(quán)行為 對于電子廣告郵件服務(wù)提供商來 說，作為絡(luò)服務(wù)者，應(yīng)當(dāng)為用戶提供安全保密的絡(luò)環(huán)境，但實(shí)際上 他們不僅未盡義務(wù)，反而造成了對用戶的侵權(quán)。 侵犯用戶的隱 私權(quán)傳統(tǒng)意義上的隱私權(quán)作為一項(xiàng)基本人格權(quán)利，是指 “公民享有 的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，

9、不被他人非法侵?jǐn)_、知 悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)。 ”絡(luò)資源的個人隱私權(quán)主要指 “公民在上享有的私人生活安寧與私人信息交流受到保護(hù)，不被他人 非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)；也指禁止在上 泄露某些與個人有關(guān)的敏感信息，包括事實(shí)、圖象，以及毀損的意 見等?！?垃圾郵件的大量涌現(xiàn)，主要是因?yàn)椋菏紫?，寄發(fā)垃圾 郵件的絡(luò)廣告商任意在絡(luò)上搜集眾多電子郵箱地址。其次，提供電 子郵箱服務(wù)的站向絡(luò)廣告商大量轉(zhuǎn)賣其掌握的會員資料，包括用戶 的電子郵箱地址，廣告商采取這種方式，在短時間內(nèi)，就能寄發(fā)大 量垃圾郵件。提供電子郵箱服務(wù)的站為了商業(yè)利益，在未經(jīng)用戶允 許的情況下，對用戶的個人資料進(jìn)行搜

10、集、整理并應(yīng)用于以營利為 目的的經(jīng)營活動中，侵犯了消費(fèi)者對其個人隱私所享有的隱瞞、支 配、維護(hù)以及利用權(quán)，侵犯了用戶絡(luò)空間的個人隱私權(quán)。違反合同的附隨義務(wù) 電子郵件服務(wù)商在為用戶提供服務(wù)之前一 般都會要求用戶全盤接受其提供的格式合同條款，若不接受則不能 使用免費(fèi)的郵件服務(wù)?；陔娮余]件的傳輸涉及復(fù)雜的技術(shù)因素， 在運(yùn)轉(zhuǎn)中出現(xiàn)故障是不可避免的，要求服務(wù)商負(fù)擔(dān)過重的責(zé)任對絡(luò) 產(chǎn)業(yè)的發(fā)展不利，因此服務(wù)商在格式合同中列舉一些免責(zé)條款是合 理的。但在合同中，絡(luò)服務(wù)商往往利用其優(yōu)勢地位加入一些不公平 的條款，并在糾紛發(fā)生時作為免責(zé)依據(jù)，實(shí)踐中多數(shù)服務(wù)商在其提 供的格式合同中聲明解釋權(quán)屬于絡(luò)，這就明顯屬于濫

11、用優(yōu)勢地位加 重用戶義務(wù)并排除其主要權(quán)利，有違合同的公平原則。同時，絡(luò)服 務(wù)商擅自將用戶的郵件地址透露給絡(luò)廣告商，違反了合同的附隨義 務(wù)。 以上主要分析的是電子廣告郵件發(fā)布者和服務(wù)提供商應(yīng)承擔(dān) 的責(zé)任，由于電子廣告郵件宣傳的是廣告主的產(chǎn)品或服務(wù)，其間廣 告經(jīng)營者也起到了不可忽視的作用，所以他們也有著不可推卸的責(zé) 任。針對以上的侵權(quán)行為，國內(nèi)外均采取了相應(yīng)的法律措施。國內(nèi)外有關(guān)電子廣告郵件的立法現(xiàn)狀 我國 立法現(xiàn)狀 如前所述，絡(luò)廣告這種廣告形式在我國出現(xiàn)較晚， 1994 年 10 月 27 日通過，到 1995 年 2 月 1 日起施行的中華人民 共和國廣告法并沒有對此作出相應(yīng)的規(guī)定，于是出現(xiàn)了

12、在規(guī)范絡(luò) 廣告上的立法空白。 2000 年 5 月 15 日，北京市工商行政管理局發(fā) 布了關(guān)于對利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息的行為進(jìn)行規(guī)范的通 告，這是國內(nèi)第一部對垃圾郵件進(jìn)行規(guī)范的法規(guī)。隨后，上海、 廣州、浙江等省市相繼出臺了關(guān)于規(guī)范絡(luò)廣告包括電子廣告郵件的 法規(guī)。另外， 2000 年 6 月，中國電信也發(fā)布了中國電信對垃圾郵 件處理暫行辦法，以行業(yè)規(guī)則的形式對垃圾郵件發(fā)行行為進(jìn)行了 約束。雖然這些法律、法規(guī)、行業(yè)規(guī)則都對電子廣告郵件作了一些 規(guī)定，但因其內(nèi)容籠統(tǒng)、不統(tǒng)一、針對性不強(qiáng)、可操作性差，加之 電子廣告郵件引起的是全國甚至全球性的問題。因此，我國目前借 鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，制定出

13、一部完整而統(tǒng)一的電子廣告 郵件法，是現(xiàn)實(shí)的需要。 其他國家或地區(qū)立法現(xiàn)狀 美國 美國是互聯(lián)的發(fā)源地，垃圾郵件的 “災(zāi)情 ”最為嚴(yán)重。從 1997 年內(nèi)華達(dá)州率先通過禁止垃圾郵件的立法以來，其他各州也陸續(xù)頒 布了法律法規(guī)用以約束發(fā)送電子廣告郵件的行為，雖然有一定成 效，但效果并不明顯。 2003 年，美國頒布了反垃圾郵件法 ( CAN-SPAM )，該法 2004年 1月 1 日起施行，但效果令人失望， 垃圾郵件占全部郵件的比例反而上升。該法的失敗關(guān)鍵在于對垃圾 郵件的定義完全錯誤： “給接受者提供退出選擇的郵件列表不是垃圾 郵件”，即我可以一直給你發(fā)垃圾郵件，除非你按照我的指示申明退 出我的郵

14、件列表。顯然這種定義是錯誤的，相應(yīng)地制定出來的法律 也就起不到規(guī)范作用了。 歐盟國家 在歐盟國家，電子商務(wù) 指令、遠(yuǎn)程合同指令及其他有關(guān)保護(hù)個人數(shù)據(jù)和隱私權(quán)的指 令構(gòu)成了完整的法律體系，規(guī)定任何商業(yè)廣告郵件必須符合透明原 則，讓收件人有選擇的自由，并不應(yīng)導(dǎo)致接收者額外通訊費(fèi)用的支 出。英國 1998 年通過的資料保護(hù)法中規(guī)定，廣告郵件發(fā)送人必 須提供收信人拒絕再收到廣告電子郵件的功能。截至 2002 年，歐洲 通過關(guān)于垃圾郵件法律的國家已達(dá)到 16 個，其中有 6 個國家明文禁 止發(fā)送未經(jīng)對方同意的商業(yè)廣告郵件，尤其是對職業(yè)發(fā)送垃圾郵件 的機(jī)構(gòu)或個人進(jìn)行嚴(yán)厲制裁，效果比較顯著。 中國臺灣地區(qū)

15、2000 年 10 月我國臺灣電子廣告郵件管理?xiàng)l例草案對垃圾郵件 進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)制，規(guī)定發(fā)送電子廣告信件一方，必須在信件 開頭注明發(fā)件人的詳細(xì)資料；發(fā)送行為必須事先獲得收件人的同 意，除非雙方已有往來；信件內(nèi)必須有收件人選擇不再接收發(fā)件人 的電子郵件方式，若收信人選擇從名單中移除，收件人不得再以任 何方式對該收件人發(fā)送。同時，這一草案還禁止制造、販賣、散 發(fā)、使用被設(shè)計(jì)來變造電子郵件發(fā)信記錄的電腦程序。 從電子 廣告郵件引發(fā)的問題可以看出，隨著信息時代的到來，隨著人們對 絡(luò)這種高科技技術(shù)設(shè)備的依賴，人們的私人空間卻遭到侵害，正常 的生活、工作秩序被打亂，也給社會的穩(wěn)定帶來了不利因素。對這

16、一復(fù)雜的問題，筆者認(rèn)為，需要有效的措施來加以規(guī)范。針對這一 問題，許多專家學(xué)者也提出了各自的觀點(diǎn)和看法，無論是在理論上 還是在實(shí)踐中，都有了一定的經(jīng)驗(yàn)，制定出我國的反垃圾郵件 法是切實(shí)可行的。 解決電子廣告郵件問題的對策 電子廣告郵件是一個前沿問題，它涉及到計(jì)算機(jī)、電子商務(wù)、絡(luò)廣 告學(xué)、法學(xué)等多學(xué)科的相關(guān)知識，如何解決這一問題，可謂眾說紛 紜，有的強(qiáng)調(diào)技術(shù)，有的強(qiáng)調(diào)立法。筆者認(rèn)為，解決這一問題，需 要從技術(shù)、行業(yè)自律、以及立法等方面來研究。 技術(shù)上 層面可采取黑名單和過濾手段 所謂黑名單，一般是指互連上的 志愿組織和個人提供的有發(fā)送垃圾郵件記錄的 IP 地址數(shù)據(jù)庫，上了 黑名單的 IP 地址或

17、 IP 地址段就無法和郵件服務(wù)提供者的用戶通 信，從而有效地防范了垃圾郵件。另外，人們可以運(yùn)用一些辦法過 濾掉垃圾郵件，比如在頁上放一個白底白字的郵箱地址，這樣的地 址被垃圾郵件發(fā)送者的程序收集到，如果向這個地址發(fā)信，那就是 垃圾郵件，這樣的過濾方式就是行為過濾；內(nèi)容過濾就是根據(jù)垃圾 郵件中常用的詞匯和字符將郵件過濾，但這種方式容易將正常的郵 件剔除。事實(shí)證明，絡(luò)服務(wù)提供商采取這兩種方式來抵制電子廣告 郵件是行之有效的方法。 法律層面可借鑒中外立法經(jīng)驗(yàn) 應(yīng)制定個人隱私權(quán)保護(hù)方面的法律 雖然有學(xué)者曾主張學(xué)習(xí)美國的經(jīng) 驗(yàn)，對隱私權(quán)提供較高水平的保護(hù)，建立相對統(tǒng)一和完善的隱私權(quán) 法律保護(hù)體系。但是一

18、直以來，隱私權(quán)不是歸于名譽(yù)權(quán)之列就是單 列出來，而沒有相應(yīng)的法律予以保護(hù)。由于電子垃圾郵件所引發(fā)的 相關(guān)法律問題集中于絡(luò)空間個人隱私權(quán)的法律保護(hù)，因此我國應(yīng)從 法律上明確將隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利，再進(jìn)一步制定我國 的隱私權(quán)法，從而對傳統(tǒng)意義上的或絡(luò)環(huán)境中的個人隱私權(quán)都 加強(qiáng)法律保護(hù)。 應(yīng)制定完善的 ISP 責(zé)任制度 基于美國立法上 的教訓(xùn)，立法者應(yīng)將電子廣告郵件的內(nèi)涵和外延界定在一個較為科 學(xué)合理的范疇之內(nèi)，比照歐盟等國家和中國臺灣地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)， 制定一部較完善的反垃圾郵件法和相應(yīng)的責(zé)任制度，即 ISP 責(zé) 任制度和對垃圾郵件的發(fā)送者設(shè)定懲罰性賠償制度。 ISP（絡(luò)服務(wù)提 供商 Internet Service Provider）是絡(luò)世界的締造者和秩序的維護(hù)者， 通過對其設(shè)定一定的管制制度義務(wù)是必要的，這是一種從源頭上解 決問題的方法。 ISP 明知或者有意避免知悉寄信人正在傳輸或準(zhǔn)備 傳輸，而仍提供實(shí)質(zhì)上的協(xié)助，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。大多垃圾郵件發(fā) 送者看中電子郵件這種費(fèi)用極低的廣告營銷方式，是為了更多的贏 利，因此對其設(shè)定懲罰性的經(jīng)