遏制非法鑒定胎兒性別行為的刑法學(xué)考慮

1、文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) 遏制非法鑒定胎兒性別行為的刑法學(xué)考慮文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) yjbys小編為您提供一篇關(guān)于遏制非法鑒定胎兒性別行為的刑法學(xué)考慮的畢業(yè)論文，歡迎參考！     某法院以非法行醫(yī)罪對(duì)一起非法鑒定胎兒性別案做出了處罰，引出了當(dāng)前社會(huì)普遍關(guān)注和激烈討論的非法鑒定胎兒性別行為是否應(yīng)該通過刑法來調(diào)整的問題。根據(jù)我國對(duì)該行為規(guī)定的立法現(xiàn)狀分析，目前對(duì)該行為主要是采取行政處罰的措施。但是，行政處罰的力度明顯不足以制止該行為的發(fā)生。從犯罪論的角度來看，通過刑法對(duì)該行為進(jìn)行規(guī)制存在堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，而且結(jié)合我國具體實(shí)踐，在刑法中通過增加非法鑒定胎兒性別罪的

2、方式以遏制該行為是有效制約該行為的渠道，存在其正當(dāng)性和必要性。本文擬從刑法學(xué)的角度對(duì)遏制非法鑒定胎兒性行為略作思考一非法鑒定胎兒性別案所引發(fā)的思考據(jù)某報(bào)報(bào)道，日前，福建省最大的一起非法鑒定胎兒性別案開審 ，兩名被告人曾文質(zhì)、楊寶釵被泉州市鯉城區(qū)人民法院分別判處有期徒刑2年和1年，并處罰款人民幣55萬元?，F(xiàn)年70歲的曾文質(zhì)和66歲的楊寶釵是一對(duì)夫妻，退休前分別在泉州市第一醫(yī)院從事醫(yī)生和護(hù)士工作。2000年2月至2002年4月間，他們?cè)谖慈〉眯l(wèi)生行政主管部門核發(fā)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)許可證的情況下，擅自在家中開展行醫(yī)診療活動(dòng)，并利用白購的2臺(tái)b超聲波診斷儀為懷孕婦女作胎兒性別鑒定，共計(jì)4l例。b超鑒定胎兒性別

3、收費(fèi)每人次30至250元不等，違法所得共計(jì)4500元。由于我國刑法現(xiàn)今還沒有非法鑒定胎兒性別罪的規(guī)定，因此，泉州市鯉城區(qū)人民法院按照中華人民共和國刑法第336條，以非法行醫(yī)罪判處主要犯罪人曾文質(zhì)有期徒刑2年，從犯楊寶釵有期徒刑1年，緩刑一年，并分別處罰金5萬元和5000元。 、此案在社會(huì)上引起了一定的反響與討論，主要原因就在于刑法目前對(duì)非法鑒定胎兒性別的行為還沒有做出明確的規(guī)定。就本案而言，筆者認(rèn)為在現(xiàn)有的法律框架下，鯉城區(qū)人民法院的判決還是十分恰當(dāng)?shù)?。刑法?36條第一款規(guī)定，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。本案中的兩名犯罪嫌疑

4、人曾某和楊某符合非法行醫(yī)罪的主體條件，在沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的情況下進(jìn)行非法的胎兒性別鑒定。對(duì)于進(jìn)行胎兒性別鑒定是否屬于非法行醫(yī)么?筆者認(rèn)為，行醫(yī)的概念在這里應(yīng)當(dāng)作寬泛的解釋，只要是借助醫(yī)學(xué)手段或醫(yī)療器械，對(duì)別人進(jìn)行診療活動(dòng)并從中牟取利益的，都應(yīng)該在行醫(yī)的概念的范疇內(nèi)。另外，刑法所規(guī)定的非法行醫(yī)罪要求犯罪人必須情節(jié)嚴(yán)重才能定罪，本案中的情況能說他們情節(jié)嚴(yán)重么?如果單從非法所得來看，是不能下這樣的結(jié)論的，因?yàn)閮扇说倪`法所得共計(jì)4500元，談不上情節(jié)嚴(yán)重，但是兩人共進(jìn)行非法鑒定活動(dòng)達(dá)4l例，已經(jīng)造成了嚴(yán)重的后果，屬于長(zhǎng)期從事非法行醫(yī)活動(dòng)，也屬于情節(jié)嚴(yán)重，所以，適用非法行醫(yī)罪對(duì)兩者處罰還是符合法律規(guī)

5、定的。從上面所述的案例，可以看出對(duì)像曾某和楊某的非法鑒定胎兒性別行為的行為人，可以追究其非法行醫(yī)罪的刑事責(zé)任，是不是這樣就可以預(yù)防非法鑒定胎兒性別的行為了呢?回答是否定的，因?yàn)榉欠ㄐ嗅t(yī)罪的主體是特殊主體，是沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，這樣就把具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人或單位排除在外，即使這些具有執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格的人或者單位實(shí)施了非法鑒定胎兒性別的行為，也不能追究他們的刑事責(zé)任，這樣必然會(huì)使一部分不法分子逃脫法律的制裁。況且，如果行為人僅僅從事了幾例或者影響極小的非法鑒定胎兒性別的行為，能否認(rèn)定其情節(jié)嚴(yán)重，并適用非法行醫(yī)罪對(duì)其進(jìn)行處罰也是值得思考的。二 遏制非法鑒定胎兒性別行為的立法現(xiàn)狀及解決方案思考那么，

6、我國法律有沒有做出規(guī)定，對(duì)非法鑒定胎兒性別的行為予以打擊呢?其實(shí)是有的。人口與計(jì)劃生育法第三十六條明確規(guī)定：違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由計(jì)劃生育行政部門或者衛(wèi)生行政部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正，給予警告，沒收違法所得；違法所得一萬元以上的，處違法所得二倍以上六倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一萬元的，處一萬元以上三萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)非法為他人施行計(jì)劃生育手術(shù)的；(二)利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠的；(三)實(shí)施假節(jié)育手術(shù)、進(jìn)行假醫(yī)學(xué)鑒定、出具假計(jì)劃生育證明的。

7、從這個(gè)法條中可以看出，立法機(jī)關(guān)其實(shí)已經(jīng)將非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為作為犯罪處理了，立法機(jī)關(guān)的意圖已經(jīng)很明確了，只是在刑法中還沒有具體的條文相對(duì)應(yīng)。其實(shí)，早在1986年，北京市計(jì)生委、衛(wèi)生局就已經(jīng)下發(fā)了關(guān)于不得任意進(jìn)行胎兒性別預(yù)測(cè)的通知，1989年衛(wèi)生部又下發(fā)了關(guān)于嚴(yán)禁用醫(yī)療技術(shù)鑒別胎兒性別的緊急通知，1993年衛(wèi)生部、國家計(jì)生委再次下發(fā)了關(guān)于重申嚴(yán)禁進(jìn)行胎兒性別預(yù)測(cè)的通知，2003年1月，國家計(jì)生委、衛(wèi)生部和國家藥品監(jiān)督管理局又聯(lián)合下發(fā)關(guān)于禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規(guī)定，對(duì)非法鑒定胎兒性別的行為作了進(jìn)一步的禁止性的規(guī)定。從上面的種種法規(guī)我們不難看出，對(duì)非法鑒定胎兒

8、性別的行為我國立法機(jī)關(guān)早已經(jīng)通過法律的形式明令禁止，但是為什么胎兒性別選擇的現(xiàn)象仍然屢禁不止，而且日趨嚴(yán)重呢? 造成這種矛盾的一個(gè)重要原因是我國的法律法規(guī)對(duì)此缺乏明確具體的處罰規(guī)定，尤其是在刑法中沒有對(duì)實(shí)施非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的行為追究刑事責(zé)任的規(guī)定，而政府部門的有關(guān)規(guī)定在實(shí)際操作中處罰力度明顯不夠。我國997年刑法中可能涉及到這個(gè)問題的法條只有兩條，即第335條的醫(yī)療事故罪和第336條的非法行醫(yī)罪以及非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪，而這兩條在處理非法鑒定胎兒性別行為的處理上也是很難適用，有主體的限制，有犯罪客觀方面的限制，所以，我國現(xiàn)行刑法中對(duì)非法鑒定胎兒性別的行為尚沒有明確的法條可供遵循。那么，這

9、個(gè)矛盾又如何解決呢?有人提出，在刑法沒有做出規(guī)定的時(shí)候，最高人民法院和最高人民檢察院可以作出司法解釋，對(duì)打擊非法鑒定胎兒性別的行為予以法律支持。但是這種方法是明顯不可行的，因?yàn)槲覈?997年刑法已經(jīng)將罪刑法定原則作為我國刑法的基本原則之一予以確認(rèn)，在法律沒有規(guī)定的情況下不得追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任，這是毋庸置疑的。而且，高檢和高法作出的司法解釋，是對(duì)具體應(yīng)用刑法所作的解釋，在刑法條文本身都沒有規(guī)定的情況下怎么可能談到應(yīng)用，只能是創(chuàng)造新的法律而不是司法解釋，已經(jīng)超出了司法解釋的意義和權(quán)限。還有人提出可以通過制定行政法規(guī)或者地方性法規(guī)等方式打擊這類行為，這種想法是可取的，但是，根據(jù)我國立法法的規(guī)定，有

10、關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰必須通過制定法律解決，行政法規(guī)和地方性法規(guī)無權(quán)設(shè)定這些內(nèi)容，那么，只能對(duì)行為人處以罰款、吊銷執(zhí)照等行政處罰，也難以起到懲戒的有效作用。那么，通過修改刑法是不是就一定能夠?qū)Ψ欠ㄨb定胎兒性別的行為起到遏制的作用呢?要想闡明這個(gè)問題，我們必須首先探討刑法是否應(yīng)當(dāng)將非法鑒定胎兒性別的行為規(guī)定為犯罪，即非法鑒定胎兒性別的行為在理論上是否可以被界定為犯罪，只有從犯罪論的角度把這個(gè)問題搞清楚了，才有可能通過刑法的規(guī)定對(duì)實(shí)施非法鑒定胎兒性別的行為人追究刑事責(zé)任。三 修改刑法以遏制非法鑒定胎兒性別行為的理論基礎(chǔ)從上面的論述我們可以看出，制定地方性法

11、規(guī)和行政法規(guī)以及通過司法解釋等手段都存在一定的問題，只有通過修改刑法才更有可能更加有效地遏制日趨嚴(yán)重的非法鑒定胎兒性別的行為。那么，是否可以將非法鑒定胎兒性別的行為界定為犯罪呢，在理論上能否說得通呢?筆者想從該行為的社會(huì)危害性、刑法的謙抑性以及犯罪成本與犯罪效應(yīng)關(guān)系理論出發(fā)來加以闡述。(一)非法鑒定胎兒性別的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性首先，我們應(yīng)該對(duì)社會(huì)危害性的概念有一個(gè)確切的理解，只有這樣我們才能夠正確分析該行為是否具有社會(huì)危害性。理論上對(duì)社會(huì)危害性的理解有兩種學(xué)說，一種是事實(shí)說，一種是屬性說。事實(shí)說認(rèn)為，所謂社會(huì)危害性，是指行為給社會(huì)造成不利后果的客觀事實(shí)，即犯罪行為對(duì)我國刑法所保護(hù)的一定社

12、會(huì)關(guān)系的侵犯。 屬性說認(rèn)為，所謂社會(huì)危害性，是指行為給社會(huì)帶來一定不利后果的屬性，即犯罪行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成或者可能造成這樣或那樣損害的特性。理論界通說認(rèn)為屬性說比事實(shí)說更合理，事實(shí)說的缺陷在于將社會(huì)危害性與社會(huì)危害等同了起來。社會(huì)危害性一方面是評(píng)價(jià)對(duì)象，即該行為所具有的一種客觀的屬性；另一方面它也是一種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，是一定的主體對(duì)行為的危害性的定性和定量的分析，所以具有雙重性。那么，結(jié)合社會(huì)危害性的概念和特征，我們便可以準(zhǔn)確地分析非法鑒定胎兒性別的行為是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。目前，我國新生嬰兒性別比例失調(diào)的現(xiàn)象已經(jīng)越來越明顯，并且有愈加嚴(yán)重的趨勢(shì)。聯(lián)合國的有關(guān)部門作過統(tǒng)計(jì)分析，得出結(jié)

13、論，認(rèn)為每出生100名女嬰，其男嬰出生數(shù)值應(yīng)該在102107之間，在這個(gè)比值范圍內(nèi)的被國際社會(huì)公認(rèn)為通常理論值，否則則被視為異常，而且越偏離這個(gè)數(shù)值問題就越嚴(yán)重。我國2000年的全國人口普查統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)為1169，有個(gè)別的地區(qū)甚至達(dá)到了1356，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了正常理論值的上限。而非法鑒定胎兒性別的行為是導(dǎo)致這種比例嚴(yán)重失調(diào)的直接原因之一，通過孕期非法鑒定胎兒性別，有很大部分的女性胎兒被人為終止妊娠，從而使得出生嬰兒性別比畸形升高。越來越嚴(yán)重的人為選擇新生兒性別比，不僅使得婚姻年齡段男性婚姻競(jìng)爭(zhēng)加劇，而且還會(huì)使得拐賣婦女、強(qiáng)奸等性犯罪以及賣淫嫖娼等違法犯罪行為更加猖獗，而家庭的多變性以及抑郁人群的

14、增多也必將影響社會(huì)的穩(wěn)定，對(duì)我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展也極為不利。所以，非法鑒定胎兒性別所導(dǎo)致的男女比例的失調(diào)，以及由于該比例失調(diào)所引發(fā)的一系列社會(huì)問題已經(jīng)實(shí)實(shí)在在的證明了這種行為的社會(huì)危害性，而且如果對(duì)這種行為不加以有效的遏制，那么它對(duì)社會(huì)所造成的危害會(huì)愈加嚴(yán)重。(二)對(duì)該行為適用刑罰不違背刑法的謙抑性原則是不是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為就應(yīng)該通過刑罰進(jìn)行處罰呢，答案顯然是否定的，因?yàn)樾谭ú豢赡芨F盡所有的違法行為，而且刑罰也不是處理違法行為的唯一方法，而是最后的預(yù)防犯罪的防線，所以，這里就牽扯到一個(gè)刑法的謙抑性的問題。所謂刑法的謙抑性原則又稱必要性原則，是指立法機(jī)關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少即沒有可以代

15、替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法律秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。刑法的謙抑性，其實(shí)主要發(fā)生在立法環(huán)節(jié)，因?yàn)?在立法的過程中，的確存在當(dāng)刑事立法與民商或經(jīng)濟(jì)行政立法具有同等的效用時(shí)，即將此種行為的處理不在刑法中設(shè)置的謙抑性立法選擇。然而，在司法、執(zhí)法環(huán)節(jié)，如果某行為因其危害程度嚴(yán)重，不僅觸犯了有關(guān)民商或經(jīng)濟(jì)法規(guī)范，更觸犯了刑法規(guī)范之際，司法機(jī)關(guān)就不能謙抑地不去適用刑法而僅適用民商法或經(jīng)濟(jì)法。可見，我們必須對(duì)刑法的謙抑性原則有準(zhǔn)確的理解，才能在立法的過程中把握好這個(gè)度。那么，結(jié)合本文所探討的非法鑒定胎兒性別的行為以及對(duì)刑法謙抑性原則的理解，我們必須能夠證明對(duì)該行為動(dòng)用刑罰具有不可替代

16、性或者說不可避免性，才能達(dá)到刑法謙抑性原則的要求。根據(jù)刑法理論界對(duì)這個(gè)問題的通說，我們可以從以下幾個(gè)方面來加以證明，對(duì)非法鑒定胎兒性別的行為可以用刑法進(jìn)行規(guī)制，并通過刑法的規(guī)定進(jìn)一步對(duì)該行為的行為人進(jìn)行處罰或者對(duì)那些潛在的行為人起到威懾的作用。首先，我們要證明對(duì)該行為的調(diào)整的其他社會(huì)手段或者法律手段不能取代刑罰手段，就是說通過其他社會(huì)手段調(diào)整無法起到與刑罰調(diào)整的同等效用。其實(shí)，從前述的立法現(xiàn)狀內(nèi)容中我們已經(jīng)可以看出來，運(yùn)用刑罰以外的其他社會(huì)手段或者法律手段對(duì)非法鑒定胎兒性別的行為難以有效控制。按照人口與計(jì)劃生育法、母嬰保健法以及衛(wèi)生部等部門下發(fā)的種種通知的精神，我們可以感受到立法者對(duì)這種行為的

17、態(tài)度及打擊的決心，并且對(duì)此還進(jìn)行專項(xiàng)治理，并對(duì)違法者給與一定的經(jīng)濟(jì)處罰和行政處罰，甚至吊銷違法者的醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。但是，在這樣的重罰之下，非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定現(xiàn)象卻仍然屢禁不止，甚至有愈演愈烈的趨勢(shì)，嚴(yán)峻的事實(shí)已經(jīng)證明，非刑罰的其他調(diào)整方法沒有取得預(yù)想的效果，對(duì)規(guī)制該行為的發(fā)生難以完全奏效。其次，我們需要證明只有通過刑罰手段，才能有效地起到打擊與預(yù)防非法鑒定胎兒性別的行為的作用。從理論上說，刑罰的法律本質(zhì)是懲罰的嚴(yán)厲性，刑罰是最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制方法，有的學(xué)者認(rèn)為懲罰的嚴(yán)厲性恰恰是決定刑罰之所以是刑罰，并且和其他制裁措施相區(qū)別的最具決定意義和最根本的東西。 正因?yàn)樾塘P有這樣的特性，所以它的適用不僅

18、對(duì)犯罪人能夠起到限制或者使其不再犯的作用，而且對(duì)大眾尤其是社會(huì)上潛在的有可能實(shí)施該非法行為的行為人起到威懾和教育的功能。另一方面，我們可以從司法實(shí)踐中得到一點(diǎn)啟發(fā)和印證，那就是，最高人民法院、最高人民檢察院曾經(jīng)聯(lián)合發(fā)出了關(guān)于依法嚴(yán)懲破壞計(jì)劃生育犯罪活動(dòng)的通知，其中就涉及了打擊非法實(shí)施胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠手術(shù)的條文，一些地方根據(jù)這個(gè)通知處理了一些相應(yīng)的案件，取得了一定的威懾作用，對(duì)非法鑒定胎兒性別以及選擇性別的人工終止妊娠的行為起到了很好的遏制作用。所以，無論是從理論上還是從司法實(shí)踐上，我們都可以證明只有通過刑罰手段才能對(duì)非法鑒定胎兒性別的行為起到打擊和遏制的效果。(三)犯罪成本與

19、犯罪效益關(guān)系理論證明對(duì)該行為適用刑罰的正當(dāng)性除了社會(huì)危害性和刑罰的謙抑性原則理論外，我們還可以從犯罪成本與犯罪效益關(guān)系理論處罰，探討通過刑罰規(guī)制非法鑒定胎兒性別行為的可能性與正當(dāng)性。所謂犯罪成本，有學(xué)者從國家、社會(huì)、罪犯三個(gè)角度考察其內(nèi)涵， 而只有從國家的角度出發(fā)，我們可能更清楚地從成本與效益的對(duì)比關(guān)系中看出是否應(yīng)該將某種行為規(guī)定為犯罪，筆者想主要從國家及罪犯兩個(gè)角度，結(jié)合該行為的具體情況作一個(gè)簡(jiǎn)要的分析。一方面，從國家角度而言，犯罪成本是指國家立法機(jī)關(guān)將某種行為規(guī)定為犯罪行為而予以禁止所付出的代價(jià)，具體而言，又表現(xiàn)在對(duì)公民自由的限制以及司法成本等方面。其實(shí)，無論是從理論上還是從司法實(shí)務(wù)中我們

20、都可以得出結(jié)論，那就是并不是每一種有危害性的違法行為都要規(guī)定為犯罪行為，而且也不是說越多的將違法行為規(guī)定為犯罪行為那么社會(huì)就會(huì)越穩(wěn)定，否則只會(huì)導(dǎo)致刑事司法范圍的無限制擴(kuò)大，反而起不到很好的效果。因?yàn)閷⒛撤N行為規(guī)定為犯罪，并不是國家立法機(jī)關(guān)的一種沒有成本的刑事立法活動(dòng)，而相反，其規(guī)定的結(jié)果是以公民自由的被限制和剝奪以及司法成本的投人為代價(jià)的，它是有犯罪成本的，所以，我們?cè)诖_定某種行為是否應(yīng)該被規(guī)定為犯罪的時(shí)候，必須從將該行為規(guī)定為犯罪所得到的效益和犯罪成本的關(guān)系中做出決斷，而不是盲目的刑事立法行為。只有在犯罪成本低于將某種行為規(guī)定為犯罪所獲得的效益時(shí)，立法機(jī)關(guān)才可以或者可能將該行為規(guī)定為犯罪，否

21、則，會(huì)造成司法成本的過高投入，使得有限的司法資源被白白浪費(fèi)。結(jié)合本文所述的非法鑒定胎兒性別的行為而言，如果將其規(guī)定為犯罪行為，其實(shí)并不會(huì)增加很大的司法成本，因?yàn)槎嗄陙韲矣?jì)生委、衛(wèi)生部等衛(wèi)生行政部門一直在查處這類行為，他們只需繼續(xù)追查這種行為然后移交給司法機(jī)關(guān)就可以了，而另一方面，將該行為規(guī)定為犯罪行為所帶來的效益尤其是社會(huì)效益就更不用多說了，他將使社會(huì)更加穩(wěn)定，并最終促進(jìn)國家的經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)主義建設(shè)。所以，從國家角度出發(fā)，將非法鑒定胎兒性別的行為規(guī)定為犯罪行為沒有違反犯罪成本與效應(yīng)的關(guān)系理論，是正當(dāng)可行的。另一方面，從犯罪分子或者潛在的犯罪分子角度分析，犯罪成本又有著不同的內(nèi)涵，它是指行為人

22、因?yàn)閷?shí)施犯罪或者將要實(shí)施犯罪所要付出的或者可能要付出的代價(jià)。其實(shí)，從罪犯角度分析犯罪成本是犯罪成本理論的基本內(nèi)涵，從這個(gè)定義出發(fā)，可以更直觀的理解犯罪成本的概念，并更直接的證明問題。那么具體而言，這一角度的犯罪成本不僅體現(xiàn)在犯罪分子在實(shí)施犯罪的過程中或者實(shí)施犯罪前的準(zhǔn)備過程中所付出的時(shí)間、財(cái)產(chǎn)等方面上，并且還體現(xiàn)在對(duì)罪犯實(shí)行刑罰處罰并由此給犯罪分子帶來的一系列名譽(yù)、自由、權(quán)利的喪失上，這是與他們的權(quán)利自由密切相關(guān)的，所以也是違法行為人最為關(guān)注的方面，在這個(gè)時(shí)候，行為人就要考慮犯罪成本與犯罪效益的對(duì)比關(guān)系了，并且通過對(duì)對(duì)比關(guān)系的分析決定自己究竟要不要實(shí)施該行為。所謂犯罪效益，有學(xué)者指出是指犯罪人

23、通過其犯罪所獲得的利益和某種滿足，這個(gè)犯罪效益是僅僅對(duì)犯罪人而言的，對(duì)國家、社會(huì)沒有絲毫的利益可言。那么，如果犯罪成本(這里主要是指刑罰成本)高于犯罪的預(yù)期收益時(shí)，行為人就不會(huì)選擇實(shí)施犯罪行為；相反，如果犯罪成本低于犯罪分子預(yù)期的犯罪收益，那么，他將極有可能選擇實(shí)施犯罪。就本文所述的非法鑒定胎兒性別的行為而言，就目前法律規(guī)定的情況來看，行為人實(shí)施該行為沒有任何的犯罪成本，因?yàn)樾谭]有規(guī)定對(duì)該行為追究刑事責(zé)任，而只是存在罰款或者吊銷執(zhí)業(yè)執(zhí)照的行政處罰成本，這是不足以制止該行為的發(fā)生的。如果將該行為規(guī)定為犯罪行為，那么行為人在實(shí)施該行為前，必然會(huì)認(rèn)真考慮犯罪成本和犯罪效益的對(duì)比關(guān)系，并有可能最終放

24、棄犯罪，這恰恰是刑罰預(yù)防功能的良好體現(xiàn)，所以，將該行為設(shè)定為犯罪行為是合理并且是正當(dāng)和必要的。四 修改刑法以遏制非法鑒定胎兒性別行為的具體方案設(shè)計(jì)論證了將非法鑒定胎兒性別的行為規(guī)定為犯罪行為的正當(dāng)性與必要性之后，下面的問題便是具體在刑法中應(yīng)當(dāng)怎樣加以調(diào)整，究竟是修改刑法中的某個(gè)條文還是在刑法中新增加一些條款呢?這在理論界也存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，可以修改刑法的第336條，將雖然已經(jīng)取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但超越有關(guān)部門核準(zhǔn)的執(zhí)業(yè)范圍、執(zhí)業(yè)種類或執(zhí)業(yè)地點(diǎn)非法開展執(zhí)業(yè)活動(dòng)的人都納入這類主體的范圍，而不僅僅是刑法所規(guī)定的未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的特殊主體，從而解決對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的醫(yī)務(wù)人員非法鑒定胎兒性別和人工終止妊娠

25、的行為無法進(jìn)行刑事追究的局面；還有學(xué)者認(rèn)為，可以在非法行醫(yī)罪法條中將該罪客觀方面的表現(xiàn)以法條的形式列舉出來，并將非法為胎兒進(jìn)行性別鑒定的行為列入其中，增強(qiáng)刑法調(diào)整該行為的可操作性；另外，還有一派觀點(diǎn)堅(jiān)持要在刑法中增加專門的非法鑒定胎兒性別罪，并依照擾亂社會(huì)秩序罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，后一種觀點(diǎn)比較妥當(dāng)，即在刑法中增加相應(yīng)的特別條款，以制約這種越來越嚴(yán)重的非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的行為。因?yàn)槿绻凑盏谝环N觀點(diǎn)，對(duì)非法行醫(yī)罪進(jìn)行修改，需要列舉該罪的客觀方面，而社會(huì)情況是不斷變化的，要想囊括各種行為在操作上存在一定的難度，在司法實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)種種問題，不利于司法機(jī)關(guān)正確的對(duì)該行為進(jìn)行追究。而

26、通過增加新的罪名，則一方面體現(xiàn)出立法機(jī)關(guān)對(duì)此問題的重視程度，另一方面，還可以使司法機(jī)關(guān)在追訴該行為的時(shí)候更加明確，不至于出現(xiàn)操作中的困難。筆者認(rèn)為，可以將該罪定名為非法鑒定胎兒性別罪，結(jié)合我國刑法中規(guī)定的擾亂社會(huì)秩序罪尤其是危害公共衛(wèi)生罪的其他罪名的特點(diǎn)，可以將該罪表述為：違反國家規(guī)定，進(jìn)行非法的胎兒性別鑒定，情節(jié)嚴(yán)重的行為。我們可以通過對(duì)該罪犯罪構(gòu)成的研究，即通過主體、主觀方面、客體以及客觀方面的分析更加深入的理解該罪的特征。首先，本罪的主體是一般主體，即年滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力的自然人，既包括沒有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的自然人，也包括取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的自然人或者單位。其次，本罪主觀方面表現(xiàn)為故

27、意，即行為人在實(shí)施非法鑒定胎兒性別的行為時(shí)，明知道自己的鑒定行為違法而仍然為之的主觀心理狀態(tài)。這里的故意更深入的探討可以理解為行為人進(jìn)行鑒定時(shí)的故意屬于直接故意，而對(duì)孕婦是否選擇人工終止妊娠的行為為間接故意，即對(duì)該行為抱著放任的態(tài)度即既不是單純的希望其發(fā)生，也不是希望其不發(fā)生的主觀 1、5"理態(tài)度。再次，本罪侵犯的客體是社會(huì)管理秩序，尤其是侵害了國家的醫(yī)療政策以及公共衛(wèi)生秩序，還有可能侵害孕婦的身體健康。最后，本罪的客觀方面比較復(fù)雜，值得我們進(jìn)行深入細(xì)致的探索。根據(jù)筆者對(duì)非法鑒定胎兒性別罪概念的描述，本罪的客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，進(jìn)行非法的胎兒性別鑒定，情節(jié)嚴(yán)重的行為。第一，違反

28、國家規(guī)定的理解。其實(shí)，除了刑法沒有對(duì)非法鑒定胎兒性別的行為做出明確處罰規(guī)定外，其他的比如人口與計(jì)劃生育法、母嬰保健法等等法律法規(guī)都規(guī)定了嚴(yán)禁進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的行為，并且對(duì)這類行為的處理也提出了明確的意見和方法，操作性比較強(qiáng)。所以，我們認(rèn)為，這里的國家規(guī)定，指的就是上面所說的這些法律法規(guī)以及現(xiàn)在各地都在緊鑼密鼓進(jìn)行籌劃的地方行政法規(guī)對(duì)制止該行為所作的規(guī)定，如果行為人實(shí)施的行為違反了這些法律法規(guī)的規(guī)定，我們就可以認(rèn)定為行為人違反了國家規(guī)定，就可能對(duì)其實(shí)施刑罰。第二，非法進(jìn)行胎兒性別鑒定的行為如何理解，是一個(gè)直接影響司法實(shí)踐操作性的重要問題。何為非法?怎么劃分一個(gè)明確的界限呢?其實(shí)，顧名

29、思義，非法進(jìn)行胎兒性別鑒定中的非法值的就是違反了我國現(xiàn)有的對(duì)該行為進(jìn)行規(guī)制的法律的規(guī)定。那么，根據(jù)我國法律的現(xiàn)行規(guī)定來看，非法胎兒性別鑒定行為就是指的非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為和違反法定程序的其他行為，而要弄清非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為，必須對(duì)它的對(duì)一面醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為有所認(rèn)識(shí)。中華人民共和國母嬰保健法實(shí)施辦法中規(guī)定：對(duì)懷孕胎兒可能為伴性遺傳病，需要進(jìn)行性別鑒定的，由省級(jí)人民政府衛(wèi)生行政部門指定的醫(yī)療、保健機(jī)構(gòu)按照國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定進(jìn)行鑒定。那么，從立法者的本意我們不難看出，對(duì)胎兒進(jìn)行性別鑒定是為了證實(shí)其是否患有伴性遺傳病，只有在這一種情況下對(duì)胎兒實(shí)施的性別鑒定行為才是醫(yī)學(xué)

30、需要的，否則違背此規(guī)定或者違反此意圖進(jìn)行的胎兒性別鑒定行為均應(yīng)視為非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定行為，即都可以視為本罪中的非法進(jìn)行胎兒性別鑒定的行為。那么有沒有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來衡量這個(gè)胎兒是否可能是伴性遺傳病呢，立法者其實(shí)也考慮到了此問題，也意識(shí)到了如果不規(guī)定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)或者嚴(yán)格的程序的話，將會(huì)導(dǎo)致不法行為人打著醫(yī)學(xué)需要的名義進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的鑒定行為。關(guān)于禁止非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規(guī)定中對(duì)此進(jìn)行了必要的規(guī)定，即從兩個(gè)方面把關(guān)，一是嚴(yán)格規(guī)定有權(quán)進(jìn)行胎兒性別鑒定的機(jī)構(gòu)，就是說必須經(jīng)省級(jí)衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)才能進(jìn)行胎兒性別鑒定，其他機(jī)構(gòu)無權(quán)實(shí)施該鑒定行為，包括醫(yī)學(xué)需要的鑒定行為；二是，

31、對(duì)胎兒實(shí)施醫(yī)學(xué)需要的性別鑒定前，必須由實(shí)施機(jī)構(gòu)三人以上專家集體審核決定，并出具審核意見。那么，如果這些機(jī)構(gòu)或者工作人員違反法定程序進(jìn)行的醫(yī)學(xué)需要的鑒定行為是否應(yīng)規(guī)定為本罪的非法實(shí)施胎兒性別鑒定的行為呢?筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楸咀镏械姆欠ㄟM(jìn)行胎兒性別鑒定的行為并不是狹義的指非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定的行為，還包括其他的違法行為，比如說嚴(yán)重違反法定程序的行為以及沒有鑒定資格的機(jī)構(gòu)或個(gè)人進(jìn)行的醫(yī)學(xué)需要的性別鑒定的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，本罪都應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行追訴，以嚴(yán)懲此類犯罪。第三，對(duì)本罪中情節(jié)嚴(yán)重的理解。首先我們應(yīng)該明確刑罰不是萬能的，不是說刑罰的適用范圍是沒有限制的擴(kuò)張，而是必須有一個(gè)明顯的范圍和幅度，而這里的情節(jié)嚴(yán)重便是基于這一考慮。實(shí)踐中有這么幾種情況：(1)、進(jìn)行次數(shù)極少的胎兒性