司法考試名師楊秀清深度解讀民事訴訟法與仲裁法.doc

1、百度文庫- 讓每個人平等地提升自我司法考試名師楊秀清深度解讀民事訴訟法與仲裁法編者前話： 對于考過和備戰(zhàn)司考的考生們來說，選擇一個好的司考名師是很重要的。這篇文章就是名師楊秀清對于和仲裁法學習的一些建議，是值得推崇的！民事訴訟法與仲裁法作為民事中的重要內容，都具有學科知識體系性強、條理清晰的特點，因此， 考生掌握其整個學科知識體系，尤其是整個知識體系建構的理論基礎，是融會貫通、理解并掌握民事訴訟法與仲裁法基本知識以及相關法律規(guī)定的前提。一、學科基本知識體系（一）民事訴訟法的學科知識體系及其理論基礎。民事訴訟作為解決民事爭議的基本方式，其解決的民事爭議所具有的私權性質必然決定了在民事訴訟進行過程

2、中，法院應當依法尊重當事人對其民事權利與訴訟權利的處分，但是，由于我國明確規(guī)定，當事人行使其權利不得損害國家、集體、他人的合法權益，因此，我國民事訴訟法所確立的當事人處分權為有限處分權，即當事人應當在法律規(guī)定的范圍內處分其民事權利與訴訟權利。 那么，就涉及到如何衡量當事人的處分行為是否符合法律規(guī)定的問題。也就是說， 當事人行使處分權的行為只有經過法院行使審判權的審查程序，并且經過審查認為符合法律規(guī)定的，該處分行為才能產生應有的法律效果。由此可見， 當事人處分權與法院審判權的有機結合就成為建構民事訴訟法整個學科知識體系的理論基礎，考生以此為基點就可以將民事訴訟法中的重要內容貫穿起來，從而熟練地予

3、以掌握。1、民事訴訟程序的開始體現(xiàn)當事人的處分權與法院審判權的結合。當公民、法人以及其他組織認為其合法權益受到侵犯或者發(fā)生爭議時，是否提起訴訟，由當事人處分。如果決定提起訴訟，根據(jù)民事訴訟法第108 條規(guī)定的起訴條件，必然涉及到民事訴訟的主管與管轄中的級別管轄與地域管轄制度、當事人中的原告、被告、共同訴訟人、 第三人的確定與訴訟權利以及訴訟代理人的代理權限問題；當然，當事人起訴后，法院對起訴予以審查就必然涉及到特殊情形的處理以及不予受理的適用；另外，法院在審查起訴時還涉及到對起訴證據(jù)與勝訴證據(jù)的區(qū)別。2、訴訟請求的確定與審理體現(xiàn)當事人的處分權與法院審判權的結合。為充分實現(xiàn)自身的合法權益，原告除

4、了有權在訴訟的開始階段決定如何提出訴訟請求以外，在訴訟中所確立的舉證時限屆滿前，原告還有權決定是否變更與放棄訴訟請求，而被告則有權決定是否反駁原告的訴訟請求以及是否提出反訴。此外，在訴訟中， 有獨立請求權的第三人有權決定是否提出獨立的訴訟請求參加本訴，同樣，法院對當事人針對訴訟請求所為的訴訟行為也應當予以審查。在這一過程中， 就必然涉及到對訴的要素、種類與反訴的理解，以及法院對反訴和第三人參加之訴的處理問題，如裁定駁回起訴與判決駁回訴訟請求的具體適用。 此外，在處分權與審判權相結合確定訴訟請求后，則必然涉及到證據(jù)制度的運用，如證據(jù)的種類、證明對象、證明責任的分配以及證據(jù)的審查判斷等。11百度文

5、庫- 讓每個人平等地提升自我3、一審的結案方式體現(xiàn)當事人的處分權與法院審判權的結合。在一審案件的審理過程中，涉及到調解與判決兩種不同的結案方式，當事人有權申請法院進行調解， 在協(xié)商達成調解協(xié)議的基礎上以調解方式結案。如果當事人不愿意調解或者調解未達成協(xié)議，則法院應及時裁判。如調解，則必然涉及到調解所遵循的自愿、合法原則、調解協(xié)議的內容以及調解書或者調解協(xié)議的生效時間及其所產生的法律效力。如果裁判， 則必然涉及審理前準備階段的交換證據(jù)、證據(jù)的質證、合議庭的評議以及撤訴、缺席判決、延期審理、訴訟中止、訴訟終結等特殊情形的適用。當然，如果案件簡單需要適用簡易程序，則必然涉及到簡易程序適用的范圍、 不

6、得適用簡易程序的法定情形以及簡易程序中的一些特殊程序規(guī)定。4、對于允許上訴的裁判，二審程序的進行也體現(xiàn)了當事人處分權與法院審判權的結合。人院對民事案件經過一審審理作出裁判后， 對于允許上訴的判決和裁定， 是否提起上訴由當事人決定。 當然該上訴是否符合法定條件， 需經人民法院審查。 在二審程序進行過程中，人民法院對上訴案件的審理范圍也是由上訴人在上訴狀中決定的，當然遇到最高人民法院關于民事經濟審判方式改革的若干規(guī)定第 35 條中的法定特殊情況除外。此外，在二審程序中，還涉及到審理方式（尤其是 “逕行裁判 ”方式）、對上訴案件的調解以及裁判等重要內容。5、對于已生效的判決、裁定、調解書的申請再審也

7、體現(xiàn)了當事人的處分權與法院審判權的結合。人民法院對民事案件經過審理作出生效法律文書后，對于確有錯誤的判決和裁定以及違反自愿原則和內容違反法律規(guī)定的調解書，是否申請再審由當事人決定，當事人依法提出再審申請的， 人民法院對其再審申請是否符合法定條件應當進行審查，以便決定是否再審。此時，必然涉及到當事人申請再審的法定期間、法定管轄、 法定情形以及申請再審的案件范圍等重要內容。此外，還有法院基于審判監(jiān)督權的再審以及檢察院抗訴引起的再審，當然，考生還需要掌握民事訴訟法對再審案件的審理程序的規(guī)定。6、執(zhí)行程序也體現(xiàn)了當事人處分權與法院審判權的結合。法律文書生效后， 也只是意味著在當事人之間確認了實體權利義

8、務關系，當義務人不自覺履行生效法律文書所確定的義務時，是否申請法院強制執(zhí)行由權利人決定。當權利人提出執(zhí)行申請后， 人民法院應當對當事人的執(zhí)行申請是否符合法定條件予以審查。此時，必然涉及到申請執(zhí)行的主體、法定期間、法定管轄等問題。在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人有權決定是否申請執(zhí)行擔保， 同時雙方當事人也有權決定是否執(zhí)行和解。當然，如果雙方當事人未能執(zhí)行和解， 則涉及到法院根據(jù)案件的具體情況采取強制措施的問題。此外，執(zhí)行程序中還包括執(zhí)行異議、執(zhí)行承擔、執(zhí)行中止、執(zhí)行終結等特殊情形的適用。綜上所述， 考生可以當事人處分權與法院審判權相結合這一基礎理論，將民事訴訟法的主干內容組成一個完整的知識體系，當然，

9、 在這一知識體系中，還包括以上述內容為中心而建立的一些對審判程序予以保障的程序制度，如回避制度、公開審判制度、合議制度、 財產22百度文庫- 讓每個人平等地提升自我保全制度以及對妨害民事訴訟行為的強制措施等。此外， 還包括一些特殊的審判程序，如特別程序、督促程序、公示催告程序、企業(yè)法人破產還債程序以及涉外民事訴訟程序。在理解民事訴訟法的學科知識體系時，除了上面所分析的當事人私權處分與法院審判權相結合的運用之外，大家還需注意對法院裁判權行使的被動性的理解，如民事訴訟實行不告不理的原則， 沒有當事人的起訴，則沒有法院對爭議案件審判權的行使；法院行使裁判權的范圍應當以當事人私權處分的范圍為限制，即法

10、院不得超出當事人基于私權處分而提出的訴訟請求的范圍行使裁判權，否則勢必使法院這個裁判者喪失其應有的中立性，從而損害司法的權威。（二）仲裁法的學科知識體系及其理論基礎。仲裁作為與民事訴訟相并行的具有法律效力的爭議解決制度， 其核心特點在于當事人的自愿性?？忌梢援斒氯说淖栽感詾槔碚摶A將仲裁法中的重要內容組成一個完整的知識體系，以便于系統(tǒng)地掌握。1、對于法定允許仲裁的爭議事項，是否提請仲裁由當事人自愿協(xié)商。這就必然涉及到仲裁法所規(guī)定的允許和不允許仲裁的爭議事項， 還涉及到仲裁法中的核心問題仲裁協(xié)議， 其中仲裁協(xié)議的內容、形式、法律效力以及仲裁協(xié)議的無效問題都極其重要。2、將爭議事項提請哪一個仲裁

11、委員會仲裁由當事人自愿協(xié)商。這就涉及到仲裁委員會的設立及其設立條件、仲裁員的任職資格以及仲裁委員會獨立于行政機關、各仲裁委員會相互之間獨立的問題。3、仲裁庭的組成形式以及組成仲裁庭的首席仲裁員與獨任仲裁員由當事人自愿協(xié)商確定。這就涉及到仲裁庭的組成以及仲裁員的回避與更換問題。4、仲裁審理方式與結案方式由當事人自愿協(xié)商。這就涉及到仲裁所實行的以不公開開庭審理為原則，以公開開庭（涉及國家秘密的除外）、書面審理為例外，由當事人協(xié)議選擇的審理方式。另外， 當事人還可以協(xié)商決定結案的方式， 如仲裁中的和解與調解制度。 即使和解或者調解不成， 由仲裁庭作出仲裁裁決， 雙方當事人還可以就仲裁裁決應記載的內容

12、進行協(xié)商。以當事人自愿原則為基礎理論，可以將仲裁法的相關內容組成仲裁法的知識體系的主干；當然， 除此之外， 為保障仲裁解決爭議案件的公正性， 仲裁法還設置了以撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決為內容的監(jiān)督制度， 這就涉及到當事人申請撤銷或者不予執(zhí)行仲裁裁決的條件以及法院對當事人申請的處理。（三）總結并掌握民事訴訟法與仲裁法相區(qū)別的內容。民事訴訟法與仲裁法均作為以解決民事爭議為目的的民事程序法，因而，兩者存在許多相同之處， 但畢竟人民法院與仲裁機構在性質上存在著實質性的區(qū)別，因此， 兩者必然在其具體程序制度上存在著一定的區(qū)別?？忌陂喿x教材的過程中，要善于總結民事訴訟法與仲裁法的區(qū)別之處，這些內容往

13、往是歷年資格考試中重點考查的內容，其中主要包括： 受理案件的范圍不同、 管轄不同、審理組織的確定方式不同、審理人員的確定程序不同、回避的具體情形不同、證據(jù)保全與財產保全的程序不同、審理方式不同、和解的效力不同、調解的開33百度文庫- 讓每個人平等地提升自我始方式以及調解達成協(xié)議后所制作的法律文書不同、判決書與裁決書的制作程序不同、審理人員有無拒絕署名權不同、 當事人對審理涉外案件所適用的程序規(guī)則以及適用的語言有無選擇權不同、能否由外籍人員審理涉外案件不同、審級不同等等。二、法律條文的學習技巧民事訴訟法在三大程序法中， 是程序及其相關制度最為復雜而煩瑣的一部法律， 而且所涉及的司法解釋內容也非常

14、龐雜， 這就給考生系統(tǒng)掌握有關民事訴訟法的法律規(guī)定帶來了極大的難度。 許多考生采取逐條分析、逐條記憶的方法，結果感覺所記憶的法律條文很多，甚至感覺看見哪一條都很熟悉，可就是真正到了需要運用所掌握的法律條文規(guī)定解題的時候，卻不知從何處入手，如究竟應當運用民事訴訟法的規(guī)定，還是相關司法解釋的規(guī)定？為此，許多考生很困惑，也很焦慮。 因此，如何能夠有效地掌握民事訴訟法及司法解釋的規(guī)定就成為大家關注的焦點。經過長期的分析與思考， 經驗和直覺都告訴我， 要想有效掌握現(xiàn)行有關民事訴訟法律的眾多規(guī)定，不適宜采取逐個法律文件、逐條記憶的方法，而應當注意以下幾點：1、立足于民事訴訟法，結合司法解釋考生在掌握有關民

15、事訴訟的法律規(guī)定時，應了解民事訴訟法與司法解釋的關系，其中，民事訴訟法是基本法， 而司法解釋只是根據(jù)司法實踐的需要，由最高人民法院對民事訴訟法中未規(guī)定的內容或者規(guī)定過于籠統(tǒng)、不易操作的內容進行的細化，因此， 考生必須確立一種觀念， 即立足于民事訴訟法，結合司法解釋中的相關規(guī)定，而不能將民事訴訟法及司法解釋看作各自獨立的法律文件。也就是說， 考生應當先根據(jù)考試規(guī)律，將民事訴訟法中經?？疾橐约芭紶柨疾榈膬热莅凑彰袷略V訟中的具體程序制度確定出來，然后再將各個司法解釋中的有關該內容的規(guī)定與民事訴訟法中的相關內容結合在一起，形成關于該具體程序制度的完整的法律條文的內容。 這樣，不僅可以使考生集中而系統(tǒng)地

16、掌握關于某一具體訴訟程序制度的全部法律規(guī)定， 不會使關于該具體程序制度的相關規(guī)定被肢解，而且還可以使考生在綜合掌握及分析法律規(guī)定的情況下，理解該具體程序制度的內涵，以便于在理解的前提下融會貫通掌握民事訴訟法中的重要制度。2、應采取理解記憶的方法在民事訴訟法所規(guī)定的眾多具體制度中，因具體制度的不同， 法律的具體規(guī)定方法也有所不同， 因此，考生應針對具體制度規(guī)定采用不同的分析方法去理解掌握法律規(guī)定。具體有兩種主要情況：（ 1）既在民事訴訟法中作出了具體規(guī)定，同時又在相關司法解釋中作出了更加詳細的補充性規(guī)定。 這種情況的規(guī)定較多， 對于這種情況， 就需要考生綜合分析并理解相關法律規(guī)定。例如關于地域管

17、轄、當事人等的規(guī)定。（ 2）僅在民事訴訟法中對某一具體程序問題作出了相應的規(guī)定，并沒有相關司法解釋予以補充。 這種情況考生掌握起來相對容易一些，只要能夠理解該法律條文規(guī)定，并掌握條文中的核心內容即可。例如關于人民法院應適用何種程序審理再審案件的問題，雖然該條文較長， 但經過分析不難發(fā)現(xiàn)，該法律條文的核心實際上是，人民法院審理再審案件應當依照44百度文庫- 讓每個人平等地提升自我原審程序進行審理。 即再審案件為一審案件，原審人民法院再審應適用第一審普通程序；再審案件為二審案件， 原審人民法院再審應適用第二審程序；最高人民法院或者上級人民法院提審， 無論提審一審案件還是提審二審案件，均應當適用第二

18、審程序。 這樣就較為容易記住了。 （ 3）對某一具體程序問題，民事訴訟法并未直接作出規(guī)定，而只是在若干意見中作出了相關的規(guī)定。 這種情況同上一種情況相似，只要考生分析理解該法律條文即可。例如第二審程序中關于上訴人與被上訴人的確定，其中比較復雜的是必要共同訴訟人的上訴問題。對于該具體程序問題，民事訴訟法并沒有作出相關的具體規(guī)定，而只是在民訴意見第 177 條作出了明確而具體的規(guī)定，該條文不僅內容較多，而且條文語言較為繞口，因此，許多考生感覺難以記憶， 但如果對該條文內容進行分析， 即可以發(fā)現(xiàn)其核心內容完全可以概括成為一句話， 即有權上訴并提出上訴的人作為上訴人， 上訴人對與其權利義務分擔有意見的

19、人作為被上訴人，其他人依原審訴訟地位列明即可。三、民事訴訟法與仲裁法重點內容及特點分析（一）民事訴訟法重點內容及特點分析綜觀統(tǒng)一司法資格考試中民事訴訟法的試題， 我們可以看出， 民事訴訟法部分側重于考查以下幾部分內容：1、管轄部分。（ 1）地域管轄。第一、一般地域管轄。確定一般地域管轄時，以被告所在地管轄為原則，以原告所在地管轄為例外，但是需注意當事人的住所地與經常居住地不一致時，經常居住地的適用優(yōu)先于住所地的適用。第二、特殊地域管轄。 注意理解規(guī)律：一是除因海難救助費用與共同海損引起的案件外，其余案件被告住所地均有法定管轄權；二是密切聯(lián)系是確定特殊地域管轄的重要原則。第三、專屬管轄。重點注意

20、涉及不動產專屬管轄的判斷，涉及不動產的案件還可能是合同糾紛、侵權糾紛或者繼承遺產糾紛等。（ 2）裁定管轄。第一、移送管轄。注意兩點：一是移送管轄的次數(shù)，只能一次；二是管轄恒定，即法院的管轄權不受當事人住所地、經常居住地與行政區(qū)域變更的影響。第二、指定管轄。注意需要指定管轄的具體情形以及有權指定管轄的法院，即除管轄權發(fā)生爭議，協(xié)商不成由共同上級法院指定管轄以外， 其余均由自己的上級法院指定管轄。 第三、管轄權異議。注意兩種第三人均無管轄異議權，因為他們是本案的當事人，但不是本訴的當事人。2、訴訟參加人部分。這部分是民事訴訟法中重要而又理論性較強且較難的部分， 考生不僅要掌握法律， 尤其是司法解釋

21、的相關規(guī)定，而且還應掌握相關的理論問題。（ 1）原被告的確定。在以民事法律關系為基點確定原、被告的前提下，注意法人與分支機構、法人與責任人、雇主與雇工、冒用法人名義等特殊情況下原、被告的確定。尤其是確定被告時不能一味以是否承擔民事責任為依據(jù)， 因為在民事訴訟中不能忽略無獨立請求權的第三人的民事責任問題。 另外，還要注意非民事權利主體成為獨立的民事訴訟當事人的情況，如死者的近親屬、失蹤人的財產代管人、遺產管理人與遺囑執(zhí)行人、清算組、其他組織等，在其他組織中尤其要注意合伙組織作為當事人的具體情況。55百度文庫- 讓每個人平等地提升自我（ 2）共同訴訟人。在必要共同訴訟中，除掌握司法解釋的規(guī)定外，還

22、應重點掌握以下幾點：第一、訴訟標的共同，即權利義務關系共同性的形成原因，具體包括：一是特定身份關系； 二是連帶責任與連帶債權；三是共同侵權行為與共同危險行為引起的；四是內部合同關系引起的。此外，還需注意必要共同訴訟人的追加以及必要共同訴訟人之間的內部關系，即其中一人的行為經其他人同意對其他人有效。在普通共同訴訟中，主要是要注意普通共同訴訟形成后， 并未改變每一個共同訴訟人的獨立性， 該獨立性表現(xiàn)為行為獨立、 特殊情形獨立以及法院對案件的處理結果獨立。（ 3）第三人。第一、有獨立請求權的第三人。理解其在參加之訴中的原告地位以及本訴與參加之訴的獨立性。第二、無獨立請求權的第三人。理解其訴訟權利，主

23、要是兩點：一是無權行使的訴訟權利，即無獨立請求權的第三人無權提出管轄權異議、無權放棄、 變更訴訟請求與申請撤訴。 二是附條件行使的訴訟權利， 即無獨立請求權的第三人是否享有上訴權以及對調解的同意權及調解書的簽收權均取決于其是否直接承擔民事責任。（ 4）訴訟代表人。主要側重其在訴訟中的權利。（ 5）訴訟代理人。側重于訴訟代理人的范圍及其代理權限。3、訴訟證據(jù)。訴訟證據(jù)部分應當注重證據(jù)理論中的以下問題：一是證據(jù)的構成要件，特別是對民事訴訟中非法收集證據(jù)的排除適用；二是證據(jù)的種類與分類，其中證據(jù)的種類側重各種證據(jù)之間的鑒別， 而證據(jù)分類部分則應側重其效力及相互之間的關系；三是證明對象， 應當掌握需要證明的事實和無需證明的事實范圍； 四是舉證責任的分配問題， 尤其是舉證責任的倒置情形及其具體舉證內容。4、審判程序。審判程序主要集中考查訴訟案件的審判程序，即一審程序、二審程序與審判監(jiān)督程序。一審程序主要集中于普通程序中的起訴與受理以及特殊情況的處理；二審程序主要集中于上訴的提起以及上訴案件的審理與裁判；審判監(jiān)督程序主要集中于法院審判監(jiān)督權的行使、檢察院法律監(jiān)督權的行使以及當事人申請再審權行使中的有關問題。5、其他審判程序。對于其他審判程序的考查主要集中于各類程序中的特殊程序問題，如督促程序中的支付令的申請及其異議， 公示催告程序中公示催告的對象、 申報權利以及除權判決的作出， 破產程序的適