淺談食品罪主觀罪過之認定

1、淺談食品罪主觀罪過之認定 一、問題的提出：生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品罪主觀罪過的認定爭議涉案人員譚某某負責 L市某調(diào)味品廠原料采購與成品銷售，林某某負責生產(chǎn)。2016年5月，譚某某向他人購進“高級精制鹽”24袋，并交代林某某用于生產(chǎn)調(diào)料。當月18日，林某某安排工人使用上述“高級精制鹽”生產(chǎn)米粉湯料，后被L市某區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局查獲，并被當場扣押“高級精制鹽”21袋，其中未開封11袋、開封10袋、剩余3袋未扣押。經(jīng)清點，林某某使用該批“高級精制鹽”生產(chǎn)米粉湯料半成品10桶，成品5袋（凈重25kg）。經(jīng)廣西壯族自治區(qū)鹽業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗站鑒定，該批“高級精制鹽”為不合格產(chǎn)品；使用該批“高級精制

2、鹽”生產(chǎn)的螺螄粉專用湯料半成品中未檢出碘含量。2016年6月6日，經(jīng)L市某公安分局立案偵查終結(jié)并移送L市某區(qū)檢察院審查起訴，L市某區(qū)檢察院認定無證據(jù)證實譚某某、林某某主觀上“明知”銷售的食鹽是無碘鹽，認為指控譚某某、林某某犯罪事實不清、證據(jù)不足，對譚某某、林某某做出不起訴決定。事實上，本案在認定涉案人員是否構(gòu)成犯罪時存在較大爭議。從案例涉案情況來看，本案行為人生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食鹽及米粉湯料的客觀事實十分明確，主要爭議在于涉案人員主觀上對生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品是否明知，即涉案人員主觀上是否存在故意。根據(jù)我國法律規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品行為之主觀罪過是認定構(gòu)成犯罪的必

3、備條件，這也是認定該案罪與非罪的關(guān)鍵。另外，是否要求涉案人員對購進的食鹽主觀上應(yīng)履行注意的義務(wù)、并且要求注意到什么程度才無需負刑事責任，這個問題也是值得探討的。 二、生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品罪主觀罪過的性質(zhì) 生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪是指行為人實施了生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品的行為，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患。根據(jù)我國法律規(guī)定，該罪的主觀罪過是應(yīng)當為故意，并且只能是間接故意，主觀形態(tài)不包含直接故意。也就是說，行為人明知生產(chǎn)、銷售的食品不符合安全標準仍進行生產(chǎn)、銷售，行為人為了謀取利益，對其行為可能造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的后果持放任態(tài)度。為直

4、觀地闡述和論證，本文選擇從罪與非罪、此罪與彼罪等方面進行比較，以說明生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪主觀罪過的性質(zhì)。（一）與一般生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生標準的食品行為之比較。生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪與一般生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品行為的主觀方面存在不同。該罪的行為人是為了牟取利益，對生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品的行為持放任態(tài)度，即其主觀是間接故意。而一般生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品行為只要求行為人實施了生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品的行為即為構(gòu)成，主觀上的故意、過失以及是否為了謀取利益等因素并不影響行為的構(gòu)成，它屬于行政違法和受行政處罰的違法行為范疇。（二）與生產(chǎn)銷售有毒有害食品、偽

5、劣產(chǎn)品犯罪行為之比較。通過比較發(fā)現(xiàn)，本罪與生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪以及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪三者的主觀要件相同，即行為人實施生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品以及生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的行為都是出于主觀上的故意。（三）本罪與生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪之間的競合關(guān)系。嚴格來說，生產(chǎn)銷售有毒有害食品的行為都屬于生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品行為，所不同的是行為人“明知”的具體內(nèi)容不一樣。生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的行為人對實施生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品的行為是明知的，并對這一行為持放任態(tài)度。生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的行為人則是故意在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者

6、明知是摻入有毒、有害的非食品原料的食品仍然進行銷售。生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪是危險犯，其構(gòu)成犯罪的條件除了行為人實施了生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品的行為以外，還要足以造成嚴重食物中毒事故或其他嚴重食源性疾患才成立。而生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪是行為犯，只要求行為人故意實施了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的行為即構(gòu)罪。按照我國刑法規(guī)定，如果行為人的犯罪行為同時符合本罪與生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的犯罪構(gòu)成要件時，應(yīng)擇一重罪而處之。（四）本罪與生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪之間的競合關(guān)系。實際上，生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品行為都屬于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，所不同的是前者的犯罪對象是劣質(zhì)食品；后者的犯罪對象范

7、圍更廣，是指偽劣產(chǎn)品，而劣質(zhì)食品可歸屬于偽劣產(chǎn)品。盡管兩者主觀上都是出于故意，但是兩者行為人“明知”的內(nèi)容是不同的：前者“明知”的內(nèi)容是行為人生產(chǎn)、銷售的是不符合安全標準的食品；后者“明知”的內(nèi)容是行為人生產(chǎn)、銷售的是在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真、以次充好或以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。前者是危險犯，后者是結(jié)果犯，后者需滿足生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品達到金額五萬元以上才構(gòu)成犯罪。如果同一行為既符合本罪的構(gòu)罪要件，又符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)罪要件，則擇一重罪而處之。 三、生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品罪主觀罪過認定分歧的成因 （一）超出法律規(guī)范把過失納入本罪的主觀構(gòu)成要件范疇。法學界和司法實務(wù)界一直對本罪

8、的罪過形式存在爭議，爭論的主要焦點在于本罪的主觀罪過是否包含過失。贊同者認為，生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪可能造成嚴重食物中毒事故或其他嚴重食源性疾患的后果，所持的是一種疏忽大意或者輕信能夠避免的心理態(tài)度1，故認為該罪的主觀罪過應(yīng)該包含過失。之所以產(chǎn)生這一認識，主要是源于風險社會下食品安全犯罪罪過形式的認識和評價2，他們認為如果將罪名限定在主觀故意，將不利于嚴厲打擊食品安全犯罪以及消除食品安全犯罪的嚴重危害性，故主張過失也應(yīng)屬于本罪之主觀罪過。但是，根據(jù)本罪法定的定義和屬性，這一主張超越了法律規(guī)范的范疇，在司法實踐上不宜認定本罪的主觀罪過可以是過失，否則就有違罪行法定原則之嫌。（二）借用部

9、分案件事實來推定行為人的主觀故意有失偏頗。在司法實踐中，遇到生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品的原料在采購、儲存、運輸?shù)拳h(huán)節(jié)上無法證明案件當事人是否在主觀上“明知”時，司法機關(guān)辦案人員通常會根據(jù)部分案件事實、情節(jié)來推定行為人對實施生產(chǎn)、銷售不符合安全標準食品的行為主觀上是否“明知”。但是，根據(jù)無罪推定的原則，這種不注重案件事實和證據(jù)證成過程的推定經(jīng)常會得出有失偏頗的結(jié)論。事實上，若行為人主觀上并非出于故意，而辦案人員僅以案件部分事實“推定”的方式來得出行為人具有主觀故意的結(jié)論，就有可能屬于有罪推定。同時，司法實踐中也存在這樣一種情況，即僅依據(jù)查清的“主犯”的部分犯罪事實，在不考慮片面幫助犯行為人是

10、否處于“明知”情況下，就一律視為生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的共犯。比如，片面幫助犯是提供出租房的房主、提供物流服務(wù)的物流公司、提供資金的被借款人等，按照兩高司法解釋的規(guī)定，四種片面幫助犯以食品安全犯罪的共犯論處。但實踐中，失誤常常發(fā)生在認定“片面幫助犯”對行為人生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品的行為是否“明知”上，即通常不考慮“片面幫助犯”在提供“幫助行為”之前是否履行了注意義務(wù)，如出租房屋合同明確約定有租戶不能從事非法生產(chǎn)、物流公司并不知情被寄送的食品是不符合安全標準的食品、被借款人對借款用途進行了明確規(guī)定等因素，這是導(dǎo)致司法實務(wù)工作者在辦案中出現(xiàn)錯誤推定或者是認識錯誤的重要原因。（三）

11、誤把行為人需要注意的義務(wù)推定為具有主觀故意。司法實踐中，常常把行為人是否履行對生產(chǎn)、銷售的食品具有的注意義務(wù)等同于其主觀上的故意。食品安全關(guān)乎他人的生命健康權(quán)，食品生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當對其用于生產(chǎn)的食品原料或者生產(chǎn)銷售的食品應(yīng)盡注意義務(wù)。但是，這種注意義務(wù)并不當然能夠認定行為人對生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品的行為必然“明知”。實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)辦案人員不考慮行為人主觀認知出于何種狀態(tài)，只要是行為人實施了生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品行為，不考慮生產(chǎn)以后的產(chǎn)品是否被銷售或進入流通領(lǐng)域，通通把行為人應(yīng)對其生產(chǎn)的食品應(yīng)具有的注意義務(wù)等同于“明知”，從而認定行為人主觀上出于故意，這一推定顯然是犯了“一刀切”的

12、錯誤。（四）錯把主觀罪過形態(tài)認定為直接故意。如前所述，間接故意是本罪主觀罪過認定的主觀要件，且我國刑法把“足以造成嚴重食物中毒或其他嚴重食源性疾患”作為本罪既遂的客觀要件。但有學者卻認為，行為人對其生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品的行為足以造成“嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”的危害后果的罪過心理只能是故意，既可是直接故意，也可是間接故意，但不能為過失。事實上，“可能造成嚴重食物中毒事故或其他嚴重食源性疾患的后果持放任的態(tài)度”這一法定要件已明確該罪的主觀罪過只能是間接故意，不包含直接故意。試想，如果行為人對生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品的行為之危害后果持希望其發(fā)生的態(tài)度，那么在對行為定性

13、上就有可能因行為人主觀故意內(nèi)容的不同而構(gòu)成其他罪名，如行為人為故意傷害、故意殺人、報復(fù)社會而故意生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品的行為就有可能因主觀故意內(nèi)容的不同，構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪、以其他危險方法危害公共安全罪等罪名。（五）司法機關(guān)在定罪量刑中過于依賴鑒定意見。在生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的主客觀構(gòu)罪要件中，除了要求行為人主觀上是間接故意的主觀要件外，還要求客觀上行為人實施的行為足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的才構(gòu)成犯罪。根據(jù)法律規(guī)定，偵查機關(guān)在查獲行為人生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品的行為后，通常需要將查獲的疑似不符合衛(wèi)生標準的食品或食品原材料送去檢驗，這是依據(jù)

14、最高檢、公安部有關(guān)公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定所作出的要求，即對查獲行為人生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品，要委托省級以上的衛(wèi)生行政部門確定的機構(gòu)進行鑒定，如果發(fā)現(xiàn)查獲的食品中含有可能導(dǎo)致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的超標準的有害細菌；含有可能導(dǎo)致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的其他污染物的這兩種情形、有可能涉嫌犯罪的，才由公安機關(guān)進行立案偵查。但實踐中，也會出現(xiàn)行為人用不符合衛(wèi)生標準的食品原料，如霉變生蟲的食品原材料等加工成食品進行銷售，并且加工后的食品經(jīng)省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構(gòu)鑒定后得出的結(jié)論是合格食品的情形。在此情況下，檢察機關(guān)在起訴此類食品案件時往往無

15、法提供支持公訴主張的鑒定意見，而法院此時往往會根據(jù)慣例，因檢察機關(guān)未能出具省級以上衛(wèi)生行政部門指定的鑒定機構(gòu)的鑒定意見材料而不支持檢察機關(guān)的指控行為，從而錯誤地作出無罪判決。法院在實踐中過于機械地適用解釋規(guī)定，完全依賴相關(guān)部門的鑒定意見定案，如同法院不能直接根據(jù)交警部門的事故責任認定書認定交通肇事罪一樣3，容易造成放縱犯罪的后果，不利于確保食品安全。 四、生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品罪主觀罪過認定的建議 上述主觀罪過認識上出現(xiàn)的偏差或認識上的誤區(qū)，會導(dǎo)致司法實踐中錯誤地推定行為人的主觀故意，有違罪行法定原則，也有可能令司法機關(guān)犯下有罪推定的失誤。為此，筆者在我國現(xiàn)行法律以及主客觀案件事實的基礎(chǔ)

16、上，提出幾點關(guān)于生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪主觀罪過合理認定的意見和建議。（一）嚴格遵循罪行法定原則。在我國，刑法理論界早已明確“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”的原則，這是罪行法定原則最基本的理解。在司法實踐中，我們必須明確本罪的主觀罪過是間接故意形態(tài)，對行為人生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品的行為主觀罪過之判定應(yīng)涵攝對基本犯故意之判定，其核心是判定行為人對生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品的行為持放任態(tài)度，即不希望嚴重危害后果的發(fā)生，但卻是為了達到牟取利益的目的而放任行為的發(fā)生。并且，本罪的成立并不要求行為人對產(chǎn)生危害結(jié)果的預(yù)見性。因此，本罪的主觀罪過應(yīng)排除過失，否則就有可能造成刑事

17、打擊擴大化。但值得注意的是，我國刑法對涉及食品安全的過失犯罪并非沒有規(guī)定，如食品安全監(jiān)管瀆職罪，此罪的主觀要件即為過失。此外，還要注意本罪的主觀罪過不能是直接故意。我國刑法對本罪的定義是要求行為人實施行為完畢后，還要足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的后果才構(gòu)成犯罪，顯然是對本罪的成立進行了限制，即行為人如果是出于生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品的主觀目的是出于直接故意，并希望嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患等嚴重后果發(fā)生，或者是為了故意傷害、故意殺人、報復(fù)社會的，就要以行為人主觀故意內(nèi)容的不同而構(gòu)成其他不同性質(zhì)的犯罪。（二）遵循犯罪構(gòu)成要件的主客觀相統(tǒng)一原則。犯罪的主觀要件和

18、客觀要件是相輔相成的統(tǒng)一關(guān)系。本罪行為人出于主觀上的故意實施了生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品的行為，并對這一行為出于放任的心態(tài)，即主觀上具備了犯罪故意。但是，還要考慮客觀上行為人生產(chǎn)的是一般的危害性食品還是摻入了有毒、有害的非食品原料的食品，或者食品原料的來源本身就是不符合安全標準的食品原料，或者食品原料本身就含有有毒有害的物質(zhì)等要素。同時，本罪行為人“明知”生產(chǎn)、銷售的是不符合安全標準的食品卻仍然進行生產(chǎn)，這里“明知”的形態(tài)是故意。但我們還要進一步明確行為人對足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的后果是出于一種放任的態(tài)度，即必須明確本罪的主觀故意是間接故意，這也是法律規(guī)定的本罪內(nèi)容

19、和主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成要件明確的。因此，在認定本罪時必須嚴格遵循主客觀相統(tǒng)一的原則，切不可僅用部分案件事實來推定行為人的主觀故意，也不能只依據(jù)行為人主觀上的故意而忽略案件客觀事實，而是必須在遵循犯罪構(gòu)成要件的主客觀相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，依據(jù)法律規(guī)定進行判斷，否則就難以做出準確的判決。（三）充分考慮行為的嚴重社會危害性。雖然本罪行為人的主觀罪過是間接故意，但本罪是否成立還需要考慮行為導(dǎo)致的嚴重社會危害后果。事實上，本罪的成立要求行為人具備主觀上的間接故意，還要求實施的行為足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的才能成立犯罪，這一要求可以是預(yù)期也可以是已經(jīng)發(fā)生了嚴重的社會后果，即本罪屬于危險犯

20、。因此，必須充分考慮行為人實施生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品的行為所產(chǎn)生嚴重社會危害后果作為定罪量刑的重要依據(jù)。在司法實踐中，若本罪行為人實施的行為造成的危害后果符合兩高關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋第二、第三、第四條有關(guān)規(guī)定情形的，應(yīng)適用該法規(guī)定的“對人體健康造成嚴重危害”“其他嚴重情節(jié)”“后果特別嚴重”的犯罪情節(jié)科以刑罰。否則，不充分考慮犯罪行為造成的嚴重社會危害性作為定罪量刑的根據(jù)，就會出現(xiàn)犯罪情節(jié)輕微、不認為是犯罪或者無罪的現(xiàn)象出現(xiàn)，不利于懲治危害食品安全犯罪。（四）推定行為人的主觀罪過要遵循法律邏輯。要查明生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品罪的主觀罪過是否故意，主要是要

21、查清行為人對實施生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品的行為是否“明知”。司法實踐中，辦案人員通常是依賴行為人的口供。一般情況下，行為人是不會主動承認其對實施生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品的行為是“明知”的。筆者認為，要破解行為人主觀上是否為故意這一難題，必須遵循“以事實為依據(jù)、以法律為準繩”原則，在查清全部案件事實的基礎(chǔ)上，結(jié)合行為人實施的購進食品原料是否明顯低于市場價、食品原料或成品食品的貨源渠道是否合法、行為人是否在受到有關(guān)部門查禁或被處罰的情況下仍繼續(xù)生產(chǎn)以及行為人對食品認知度或行為人的文化、專業(yè)素質(zhì)等因素進行全面審查、綜合判斷，完全能夠?qū)崿F(xiàn)依法查明行為人的主觀罪過的心理活動和認知狀態(tài)。尤其需要強調(diào)的是，切不可以僅僅依賴行為人模棱兩可的供述或相互有矛盾的證詞或部分案件事實來推定行為人主觀上的“明知”，否則就會導(dǎo)致嚴重的邏輯推斷錯誤。（五）嚴格鑒別共犯問題。生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品行為的共同犯罪，是指兩個以上主體共同實施生產(chǎn)銷售不符合安全標準的食品的行為，通常要求主體之間要有共同的意思聯(lián)絡(luò)。但是，在生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品犯罪中還涉及“片面幫助行為是否構(gòu)成共犯”的問題，這一直是司法實務(wù)中的一個難點。在我國的刑法規(guī)定中，雖有個別條款將