EPC總承包模式建設工程合同常見法律風險及其防范對策.doc

1、epc總承包模式建設工程合同常見法律風險及其防范對策epc總承包模式作為在長期的國際工程實踐中形成并逐漸發(fā)展和成熟起來的與國際接軌之承發(fā)包模式，一方面克服了傳統(tǒng)承發(fā)包模式完全忽視設計、采購與施工的內(nèi)在聯(lián)系，將其截然割裂開來的諸多弊端；另一方面也充分滿足了建設單位期望獲得成本、工期、風險的確定性以及工程項目成功建設的強烈愿望和需求，正越來越多地受到建設單位的青睞。雖然，epc總承包模式對建筑安裝工程項目有著諸多利好因素，但是，就作為實施主體的承包方來說，其間隱含的風險則不可不重視之。法務處在結(jié)合公司推進“走出去”戰(zhàn)略過程中的幾個項目實施經(jīng)驗、參讀國際咨詢工程師聯(lián)合會（fidic）設計、采購和施工

2、合同條件（99年版）國際工程承包通用合同范本及參考中國建筑總公司等相關(guān)案例的基礎上，擬就epc總承包模式建設工程合同常見法律風險及其防范對策進行初步的分析，希望為公司穩(wěn)步推進和實施“造船出海”戰(zhàn)略，開拓海外市場盡一份微薄之力。一、epc總承包模式的特點epc總承包模式（又稱交鑰匙模式），是設計-采購-施工（engineering，procurement and construct）一體化的承發(fā)包模式，是一種包括設計、設備采購、施工、安裝和調(diào)試，直至竣工移交的總承包模式。其首先由建設單位作為業(yè)主將建設工程發(fā)包給總承包單位，然后由總承包單位承攬整個建設工程的設計、采購和施工，并對所承包的建設工程的

3、質(zhì)量、安全、工期、造價等全面負責，最終向建設單位提交一個符合合同約定、滿足使用功能、具備使用條件并經(jīng)竣工驗收合格的建設工程的承發(fā)包模式。參照國際咨詢工程師聯(lián)合會（fidic）設計、采購和施工合同條件（99年版）國際工程承包通用合同范本，epc總承包模式與傳統(tǒng)承發(fā)包模式相比，主要具有以下幾個顯著特點： （一）單一的權(quán)責界面，法律關(guān)系清晰、責任主體明確。在傳統(tǒng)承發(fā)包模式中，業(yè)主不僅與施工單位存在施工合同關(guān)系，還與設計單位存在設計合同關(guān)系，與甲供貨物的供應商存在買賣合同關(guān)系；而在epc總承包模式中，業(yè)主的合同相對方只有總承包商一方，工程的設計、采購和施工由總承包商一方全部承攬。因此，在epc總承包模

4、式下，法律關(guān)系簡單，合同主體的權(quán)利、義務和責任明確具體，總承包商必須對最后交付的建設工程承擔百分之百的法律責任。 （二）工程的系統(tǒng)整合，目標統(tǒng)一明確、各個環(huán)節(jié)統(tǒng)籌優(yōu)化。傳統(tǒng)的承發(fā)包模式，缺乏對設計和施工內(nèi)在聯(lián)系和規(guī)律的研究和認識，完全忽視設計與施工的有機聯(lián)系并將其截然割裂開來，將設計、施工進行平行發(fā)包，客觀上造成設計者站在單純設計的角度上考慮問題，而不是站在整個項目的立場上全面考慮問題，往往因設計不考慮工期和造價，且設計與采購、施工完全脫節(jié)，不可避免地會導致采購和施工的返工，導致延誤工期、提高造價，從而使工程項目的整體目標無法實現(xiàn)。而在epc模式下，由總承包商承攬工程的設計、采購和施工，在確保

5、工程整體目標實現(xiàn)的同時，把優(yōu)化設計、合理采購及文明施工有機地結(jié)合起來。epc模式不僅有利于充分發(fā)揮設計的主導作用，實現(xiàn)設計、采購和施工的深度交叉和內(nèi)部協(xié)調(diào)，從而實現(xiàn)整個工程的系統(tǒng)統(tǒng)籌和整合優(yōu)化，而且由于總承包商能夠?qū)⒉少徏{入設計程序，并從設計、采購和施工的全過程及整體上考慮和處理問題，設計能更充分地考慮設備、材料采購及現(xiàn)場施工安裝的要求，更能主動地進行設計方案的優(yōu)化，從而保證工程的質(zhì)量，實現(xiàn)工程項目的整體目標。 （三）業(yè)主風險合理轉(zhuǎn)移，總承包商承擔更多風險。epc總承包模式，給總承包商帶來發(fā)展機遇的同時，也使其面臨更嚴峻的挑戰(zhàn)，承擔更廣泛的風險責任。在工程建設中，一般將風險劃分為業(yè)主的風險、承

6、包商的風險和不可抗力風險。傳統(tǒng)的承發(fā)包模式中，業(yè)主的風險大致包括：政治風險（如戰(zhàn)爭、軍事政變等）、社會風險（如罷工，內(nèi)亂等）、經(jīng)濟風險（如物價上漲，匯率波動等）、法律風險（如立法的變更）及外界（包括自然）風險等，其余風險由承包商承擔。若發(fā)生不可抗力風險時，業(yè)主一般負擔承包商的直接損失。而在epc模式下，業(yè)主的風險包括經(jīng)濟風險、外界風險和不能按期完成項目建設的風險都轉(zhuǎn)嫁給了總承包商，尤其在簽訂epc總承包合同時，往往都是在初步設計不完善的條件下簽訂總價包死的總承包合同，無疑對總承包商的抗風險能力和風險管理水平提出了更嚴峻考驗。（四）對業(yè)主項目管理水平要求較低，對總承包商的項目管理能力提出更高要求

7、。與傳統(tǒng)承發(fā)包模式不同，epc模式對業(yè)主的項目管理水平要求并不高。在簽訂epc交鑰匙總承包合同后，對業(yè)主來說，重點在竣工檢驗。因此，在整個工程實施過程中，業(yè)主介入工程管理的工作會很少，一般由自己或委托業(yè)主代表進行有限的整體性、原則性、目標性的管理和控制而不是干預，只要總承包商最終能夠交付符合合同約定、滿足使用功能、具備使用條件并經(jīng)竣工驗收合格的建設工程即可。就epc模式下的總承包商而言，由于工程總承包是一項復雜的系統(tǒng)工程，總承包商不僅對設計、采購和施工全權(quán)負責，還須對所承攬的建設工程的質(zhì)量、安全、工期、造價等全面負責，因此，為了保障項目的順利實施，總承包商必須對項目建設的質(zhì)量、進度、費用、安全

8、、合同和信息等進行全方位的控制與管理，這無疑對其管理水平提出了巨大挑戰(zhàn)。（五）工程質(zhì)量責任主體明確，業(yè)主的利益損害賠償更有保障。對于業(yè)主來說，在epc總承包合同中，合同的相對方只有總承包商一方。因此，建設工程的質(zhì)量責任主體不但是明確具體的，而且是唯一的。如果建設工程的質(zhì)量存在問題需要承擔責任的話，業(yè)主只需向總承包商追究工程質(zhì)量責任，要求其承擔違約責任或損害賠償責任即可。二、epc總承包模式的適用依據(jù)epc模式本身的特性及建筑安裝行業(yè)的發(fā)展模式，參照國際行業(yè)慣例，epc總承包模式主要適用于以下幾大類工程項目。（一）化工、冶金、電站、鐵路等大型基礎設施工程，含有機電設備的采購和安裝的工程項目。（二

9、）涉及某些專業(yè)技術(shù)或技術(shù)專利的項目。承包商不僅承擔項目實施，還要負責技術(shù)專利轉(zhuǎn)讓。（三）承包商不僅要負責項目實施，還要承擔對業(yè)主人員的技術(shù)培訓和操作指導，直至業(yè)主指定的工作人員能獨立操作生產(chǎn)設備、正常進行運營管理的項目。（四）需要承包商墊資、帶資的延期付款項目等。三、我國現(xiàn)行法律對epc總承包模式的規(guī)定及政策引導（一）中華人民共和國建筑法及其司法解釋。我國現(xiàn)行建筑法在第24條規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承

10、包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。”這一規(guī)定，在法律層面為epc總承包模式在我國建筑市場的推行，提供了具體法律依據(jù)。（二）關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見（建市200330號）、關(guān)于工程總承包市場準入問題的復函（建辦市函2003573號）。在上述行政規(guī)章中，建設部明確將epc總承包模式作為一種主要的工程總承包模式予以政策推廣。四、epc總承包合同常見法律風險及其防范對策epc總承包合同常見的法律風險主要包括合同條款風險和合同管理風險。鑒于epc總承包模式的特性及實施要求，對于epc總承包合同的每一條款都應仔細斟酌，避免出現(xiàn)不

11、平等條款、定義和用詞含混不清、意思表達不明的情況，還應注意合同條款的遺漏、合同類型選擇不當?shù)?。尤其對工程范圍、合同價格及其款項支付方式、保函條件和違約條款等合同內(nèi)容更應加強審核。（一）合同范圍。必須審核合同文件是否規(guī)定了明確的工程范圍, 注意承包商的責任范圍與業(yè)主的責任范圍之間的明確界限劃分。若業(yè)主將一個完整的項目分段招標, 此時應該特別注意我方的工程范圍與其他承包商的工程范圍之間的界限劃分和接口是否明晰。（二）價款支付。首先，如果是現(xiàn)匯付款項目 (由業(yè)主自籌資金+業(yè)主自行解決的銀行貸款), 應當重點審核業(yè)主資金的來源是否可靠, 爭取掌握自籌資金和貸款比例是多少, 是政府貸款、國際金融機構(gòu)貸款

12、還是商業(yè)銀行貸款。其次, 如果是延期付款項目 (大部分付款是在項目建成后還本付息，故需要承包商方面解決賣方信貸), 應當重點審核業(yè)主對延期付款提供什么樣的保證, 是否商業(yè)銀行擔保、銀行備用信用證或者銀行遠期信用證等, 并注意審核這些文件草案的具體條款。（注意：對于業(yè)主付款擔保的審核, 應該注意是否為無條件的、獨立的、見索即付的擔保；對于業(yè)主信用證的審核, 應該注意開證行是否承擔不可撤銷的付款義務, 并且信用證是否含有不合理的單據(jù)要求或者限制付款的條款；此時還應該審核提供擔?；蛘唛_立遠期信用證的銀行本身的資信是否可靠。）第三, 審核合同價款的分段支付是否合理。通常, 預付款應該不低于 10%,

13、質(zhì)保金 (或稱“尾款”) 應該為 5% 或者不高于 10%, 里程碑付款 (即按工程進度支付的工程款) 的分期劃分及支付時間應該保證工程按進度用款, 以免我方墊資過多, 既增加風險又增加利息負擔。（注意： 合同的生效, 或者開工令的生效, 必須以我方收到業(yè)主的全部預付款為前提, 否則我方將承擔極大風險?。┝硗?，對于亞非國家所承包項目, 應注意合同價款的構(gòu)成和計價貨幣（合同價款往往分成外匯計價部分和當?shù)刎泿庞媰r部分）。應注意匯率風險和利率風險, 以及我方和業(yè)主對匯率風險和利率風險的分擔辦法。（三）銀行保函。epc總承包模式的一大特點，就是業(yè)主通常會要求承包商在合同履行的不同階段提供預付款保函、履

14、約保函和質(zhì)保金保函。1.預付款保函。預付款保函必須在我方收到業(yè)主全部預付款之時才同時生效, 而且生效的金額以實際收到的預付款金額為限。另，預付款保函的失效越早越好,盡量減少與履約保函相重疊的有效期限。應該避免預付款保函與履約保函并行有效直至完工日。尤其應當拒絕預付款保函超越完工期, 與質(zhì)保金保函重疊。2.履約保函。履約保函的擔保金額應該不超過合同價款的一定比例, 如 10%。此時應注意, 通?，F(xiàn)匯項目的業(yè)主會要求承包商提供較高的履約保函比例, 如 20% 或 30%。但是, 對延期付款項目, 鑒于承包商已經(jīng)承擔了業(yè)主延期付款的風險, 應該嚴格將履約保函的比例限制在 10% 以下。履約保函的失效

15、期應爭取在完工日、可靠性試運行完成日或者商業(yè)運行日失效之前, 并避免與質(zhì)保金保函發(fā)生重疊, 否則會增加承包商的風險。3.質(zhì)保金保函。質(zhì)保金保函的生效應該以尾款的支付為前提條件。也就是說, 業(yè)主支付 5% 的尾款, 承包商就交付 5% 的質(zhì)保金保函；業(yè)主支付 10% 的尾款, 承包商就交付 10% 的質(zhì)保金保函。質(zhì)保金保函的金額不應該超過工程尾款的金額，通常為合同價款的 5% 或 10%, 最多不能超過 10%。質(zhì)保金保函的失效應當爭取不遲于最終接受證書簽發(fā)之日。（四）稅收與保險條款。對稅收條款的審核應明確劃分承包商承擔項目所在國的哪些稅收, 業(yè)主承擔項目所在國哪些稅收。如有免稅項目, 則應明確

16、免稅項目的細節(jié), 并明確規(guī)定萬一這些免稅項目最終無法免稅, 承包商有權(quán)從業(yè)主那里得到等額的補償。對保險條款的審核應當注意關(guān)于承包商必須投保的險別、保險責任范圍、受益人、重置價值、保險賠款的使用等規(guī)定是否合理。（五）業(yè)主責任條款。在審核業(yè)主責任條款時應注意，業(yè)主最大的責任是向承包商按時、足額付款。合同條款中應該爭取對業(yè)主拖延付款規(guī)定罰息, 并且對業(yè)主拖延付款造成的后果規(guī)定違約責任。同時, 注意在合同中明確規(guī)定業(yè)主有義務對施工現(xiàn)場提供什么樣的條件, 其中包括：施工現(xiàn)場應該具有什么樣的道路、施工用電、用水、通信等條件；注意規(guī)定業(yè)主按期完成其本身工程范圍內(nèi)工程的責任；另，在分標段招標的 epc 合同項

17、下, 還應爭取規(guī)定, 如果業(yè)主聘用的其他承包商施工干擾了本合同承包商施工, 業(yè)主應該承擔什么責任；對于招標文件中有關(guān)設計要求的技術(shù)參數(shù), 應該明確屬于業(yè)主的責任范圍。（六）違約責任條款。在epc總承包合同中，除了詳細約定業(yè)主責任外，還應詳細約定最低性能標準條款和竣工后檢驗條款。（最低性能標準條款是fidic的交鑰匙工程合同的特色條款，在部分項目中，可以用量化的標準衡量工程完成的質(zhì)量與功效。而epc合同中“最低性能標準”條款則以更加量化的標準來計算工程的最終實際價格。）“最低性能標準”條款對總承包商提出了更高的技術(shù)和管理要求，需要總承包商對項目更大程度的把握，無論是設計能力還是材料設備采購、土建

18、、安裝都要滿足最低性能的標準，否則將會承擔相應的違約責任。與最低性能標準條款相對應的是竣工后檢驗條款?？⒐ず髾z驗條款的內(nèi)容是指，某些大型工業(yè)項目在工程或區(qū)段竣工交付運行一段時間后，工程或設備的各項技術(shù)指標參數(shù)是否達到業(yè)主項目要求中規(guī)定的“最低性能標準”。 在epc總承包項目中，應該詳細約定最低性能標準、相應的檢驗程序以及未達到標準的處理措施。（七）法律適用及爭議解決條款。法律適用條款通常均規(guī)定適用項目所在國的法律。有的外商在中國內(nèi)地投資工程項目, 卻在合同條款中規(guī)定適用外國法律為合同的準據(jù)法，這與我國現(xiàn)行法律之強制性規(guī)定相違背，因此屬無效約定。因此，在epc項目實施中，在盡量爭取適用所在國法律的同時, 更多地適用國際慣例，盡量爭取如果法規(guī)變化導致承包商的工程造價(成本及開支) 增加, 業(yè)主應予以等額補償?shù)取ｊP(guān)于爭議解決條款，應該避免在項目所在國或業(yè)主所在國仲裁，爭取在我方或第三國國際仲裁，尤其應該避免在一些對中國懷有偏見的西方國家仲裁機構(gòu)仲裁。應該明確選擇仲裁機構(gòu)和仲裁條款，必須明確規(guī)定仲裁裁決是終局的, 對雙方均有約束力。合同條款實際上反映了各方的權(quán)利和義務，合同條款的嚴密性與準確性是保障項目實施各方獲得利益的重要前提。如果在擬定合同條款時掉以輕心，不注意合同條款的完整、嚴密、準確、合理、合法，其結(jié)果會因合同談判對手