國際私法立法完善文獻(xiàn)綜述

1、文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) 國際私法立法完善文獻(xiàn)綜述文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) 國際私法立法完善文獻(xiàn)綜述一、 研究背景 近年來，我國對外開放的步伐不斷加大，涉外貿(mào)易市場空前活躍，國際競爭也是相當(dāng)激烈。隨之而來的涉外民事糾紛更是層出不窮，但大多以我國受害者權(quán)益無法實(shí)現(xiàn)這一結(jié)果告終。如在東芝筆記本電腦事件、三菱汽車事件、日航事件、奔馳汽車事件中，我方當(dāng)事人顯然都十分的被動和尷尬。究其原因，在于用于調(diào)整該部分法律關(guān)系的我國國際私法的落后與缺位。顯然，我國現(xiàn)有國際私法立法凌亂而且分散，內(nèi)容殘缺不全、過時老套。在這方面，我們歷史上沒有少吃過虧。例如，因沒有國家及其財產(chǎn)豁免的規(guī)定，導(dǎo)致了“貝克曼訴中華人民

2、共和國案”、“湖廣鐵路債券案”的發(fā)生。還好，2002年底，全國人大常委會分組對中華人民共和國民法（草案）（以下簡稱民法草案）進(jìn)行分組審議。其中第九編名為“涉外關(guān)系的法律適用法”，也即我國國際私法的系統(tǒng)立法已提上日程。物權(quán)法已于2007年3月16日正式通過并且于當(dāng)年10月正式實(shí)施，而我們的國際私法似乎胎死腹中，少有音訊。恰逢此時，國際上通行的做法是進(jìn)行國際私法的集中化立法，也即掀起了一股法典立法的狂潮。中國學(xué)界面對這種潮流的滌蕩與席卷，似乎無法抗拒，面對其巨大的吸引力，紛紛致力研究。但對是否應(yīng)該進(jìn)行法典立法和是否可以進(jìn)行法典立法則諱莫如

3、深，立場不是很堅(jiān)定。種種跡象，值得深思：現(xiàn)行國際私法在立法中到底有哪些致命傷？導(dǎo)致這些缺陷的深層次原因又何在，是否有改善的可能？有沒有對我國國際私法進(jìn)行改革的必要和可能？怎樣進(jìn)行改革比較可行？帶著這些疑問，似乎探求一種適合我國國際私法改革的理想模式就顯得至關(guān)重要了。二、研究現(xiàn)狀（一）關(guān)于世界國際私法立法的研究1.有關(guān)世界國際私法立法的最新理論與實(shí)踐從大量的學(xué)術(shù)資料（如趙相林,杜新麗編著的中國國際私法立法問題研究、劉仁山的國際私法）可以看出，國際私法的最早成文條文出現(xiàn)在中國的唐朝，而大規(guī)模的集中體現(xiàn)或者說以學(xué)說的高度出現(xiàn)則始于西方。韓德培先生認(rèn)為，國際私法萌芽于13世紀(jì)以前，并經(jīng)歷了萌芽階段、法

4、則區(qū)別說時代（13-18世紀(jì)）、近代國際私法（19世紀(jì)）、和當(dāng)代國際私法四個階段。劉仁山教授則對后三個時代進(jìn)行了詳細(xì)的劃分和闡述。而現(xiàn)代國際私法發(fā)展更是如日中天，極為迅速。進(jìn)入現(xiàn)代國際私法學(xué)時代后，歐洲大陸此時關(guān)乎國際私法立法的研究呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：國際私法的比較研究和國際私法革新改良思潮的出現(xiàn)和盛行。20世紀(jì)初，歐洲國際私法學(xué)者主要通過比較的方法研究沖突規(guī)范以及法律適用理論，以此來彌補(bǔ)沖突規(guī)則的機(jī)械性和僵化性所帶來的弊端，從而促進(jìn)了統(tǒng)一國際私法條約的大量出現(xiàn)。20世紀(jì)中期以來，無論是普通法系國家還是歐洲大陸法系國家都出現(xiàn)了一股抨擊和批判傳統(tǒng)國際私法沖突規(guī)則的潮流，在這股潮流的影響下，德國、突尼斯

5、、列支敦士登、意大利、羅馬尼亞、澳大利亞、美國路易斯安那州、加拿大魁北克省等都對國際私法立法進(jìn)行了改革。韓德培先生主編的國際私法問題專論和杜濤先生的國際私法的現(xiàn)代化進(jìn)程中均有相關(guān)詳論?，F(xiàn)代英美的國際私法立法學(xué)說，在原有基礎(chǔ)上有很大的突破。英國法學(xué)家莫里斯在戴賽“既得權(quán)說”基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出“公平需要說”，認(rèn)為英國在涉外民事關(guān)系中適用外國法是為了在當(dāng)事人之間維護(hù)公平，保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，而不是為了對外國表示禮讓或鼓勵有關(guān)國家適用英國法。美國法學(xué)家?guī)炜苏J(rèn)為斯托雷的“屬地法説”仍未擺脫禮讓的束縛，以其為代表的現(xiàn)代學(xué)派不僅抨擊禮讓

6、說，還要求拋棄英國戴賽的“既得權(quán)說”。庫克在此基礎(chǔ)上提出了本地法說，主張應(yīng)該拋棄傳統(tǒng)理論，強(qiáng)調(diào)一國法院在審理涉外民事案件時適用的是本國法，而非外國法。該學(xué)說被認(rèn)為是現(xiàn)代英美國際私法理論研究的基礎(chǔ)，并在美國1971年的沖突法重述中得到體現(xiàn)。接著美國法學(xué)家柯里提出了“政府利益（分析）說”，主張?jiān)诖_定涉外案件的法律適用時，法院應(yīng)該分析案件與哪個洲或國家有正當(dāng)利益來確定其應(yīng)適用的法律。劉衛(wèi)國先生認(rèn)為這樣實(shí)際上擴(kuò)大了法院地法的適用范圍。此外，美國法學(xué)家里斯綜合“重力中心” 論、“聯(lián)系聚集”論等概念，提出&ld

7、quo;最密切聯(lián)系說”，主張?jiān)谶x擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，要綜合分析與該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，確定哪一地域與案件有最密切聯(lián)系，并以該地域的法律為其準(zhǔn)據(jù)法。由其本人主持編撰的1971年沖突法重述將這一原則確定下來了。在這些理論的影響下，各國紛紛建立和完善自己的國際私法法典。自19世紀(jì)末以來，已在世界范圍內(nèi)掀起了一股國際私法法典化改革的浪潮，二戰(zhàn)后的國際私法法典化運(yùn)動更是異軍突起。如1939年的泰國國際私法、1964年捷克斯洛伐克的國際私法和國際民事訴訟法、1966年的波蘭國際私法、1979年奧地利聯(lián)邦國際私法典、1979年匈牙利國際私法、1982年土耳其國際私法和國際民事訴訟法、1

8、982年南斯拉夫國際沖突法、突尼斯國際私法、意大利國際私法、1988年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)。2.有關(guān)世界國際私法立法的發(fā)展趨勢關(guān)于世界國際私法的立法趨勢，最顯著的就是集中（法典）化趨勢、趨同化（相互滲透）趨勢以及社會本位趨勢。李雙元教授認(rèn)為，當(dāng)代國際私法的新發(fā)展主要表現(xiàn)為調(diào)整范圍不斷擴(kuò)大、內(nèi)容不斷完善、趨同化日益明顯。肖永平先生則認(rèn)為法典化是其首要特征，立法技術(shù)也在不斷提高，結(jié)構(gòu)日趨完善，方法不斷改進(jìn)，學(xué)者的影響也來越大；同時也提醒道，法典化表現(xiàn)出來極大的不均衡性。董世聞在從國際私法價值取向的變遷看國際私法發(fā)展趨勢中指出，在注重采取靈活法律分析方法結(jié)合立法精神進(jìn)行比較分析，追求個案公正的價值取

9、向的前提下，今后傳統(tǒng)國際私法和現(xiàn)代國際私法交互融合、互相借鑒，確定性和靈活性相結(jié)合將是國際私法的一個重要發(fā)展趨勢。并藉此總結(jié)出三大發(fā)展趨勢：一為法官自由裁量權(quán)的廣泛應(yīng)用及合理限制；二為當(dāng)事人意思自治范圍的擴(kuò)大和對挑選法院的可能性限制；三為國際統(tǒng)一實(shí)體法大量出現(xiàn)。徐崇利則在規(guī)則與方法中指出，傳統(tǒng)大陸法系國家注重成文規(guī)則的制定，而英美法國家相形之下更注重方法的靈活應(yīng)用。前者必然帶來法律選擇在相當(dāng)程度上的穩(wěn)定性、可預(yù)見性和一致性；同時由于一般不涉及公共利益和社會政策，故不需要什么實(shí)體法上的公正，而只需達(dá)到法律適用上的公平，這就使得大陸法系國家最終實(shí)現(xiàn)的只能是沖突法上的公正。相反，英美法系認(rèn)為法律適用必須考慮公共利益和社會政策，追求的是實(shí)體上的正義。為克服兩法系各自先天性不足，互補(bǔ)成為他們的最佳選擇；事實(shí)上他們確實(shí)做到了完美結(jié)合與和諧統(tǒng)一。歐洲傳統(tǒng)國際私法中滲入“政策定向”方法，發(fā)展了強(qiáng)制性法律規(guī)則的適用制度；引入從屬性沖突規(guī)則；并對傳統(tǒng)沖突規(guī)則進(jìn)行了“軟化” 處理：廣泛承認(rèn)意思自治原則，引入最密切聯(lián)系原則等方法，增加選擇性沖突規(guī)則，適用為實(shí)現(xiàn)某些社會政策的特殊法律選擇規(guī)則。以美國為代表的英美國家苦于單純?yōu)?ldquo;方法”的現(xiàn)代沖突法學(xué)說應(yīng)用于司法實(shí)踐，容