論行政撤銷(xiāo)訴訟的性質(zhì)

1、文章來(lái)源 畢業(yè)論文網(wǎng) 論行政撤銷(xiāo)訴訟的性質(zhì)文章來(lái)源 畢業(yè)論文網(wǎng) 論行政撤銷(xiāo)訴訟的性質(zhì)——基于傳統(tǒng)訴訟類型“三分說(shuō)”之思考內(nèi)容提要: 我國(guó)1989年制定的行政訴訟法已經(jīng)呈現(xiàn)諸多弊端和問(wèn)題。尤其是立法設(shè)計(jì)之初，由于對(duì)行政撤銷(xiāo)訴訟的基本性質(zhì)與訴訟規(guī)律認(rèn)識(shí)不足，行政撤銷(xiāo)訴訟的本質(zhì)特征在行政訴訟立法與審判實(shí)踐中并沒(méi)有得到充分彰顯。概括而言，行政撤銷(xiāo)訴訟性質(zhì)上屬于形成訴訟，其立法設(shè)計(jì)應(yīng)遵循形成訴訟的程序規(guī)則;其訴訟標(biāo)的是原告在訴訟中提出的行政行為違法并侵害其合法權(quán)益的權(quán)利主張;其訴訟判決具有形成力，既判力主觀范圍的確定應(yīng)遵循“既判力相對(duì)性&rdq

2、uo;原則。一、問(wèn)題的緣起：行政訴訟類型的基本形態(tài)楚辭·九辨曰：“圓鑿而方枘兮，吾固知其齟齬而難入。”意即，方枘無(wú)法裝入圓鑿，比喻不同的事物相互齟齬，不能相容。我國(guó)目前實(shí)施的行政訴訟法，無(wú)論是對(duì)域外法制的移植，還是對(duì)民事訴訟法之借鑒，都存在異質(zhì)移植的痕跡。在民事訴訟中，根據(jù)原告的權(quán)利主張以及獲得的判決效果為標(biāo)準(zhǔn)，可以將訴訟類型劃分為給付訴訟、確認(rèn)訴訟和形成訴訟三類，此即傳統(tǒng)訴訟類型“三分說(shuō)”。因?yàn)檫@一分類方式與原告訴訟上的請(qǐng)求密切相關(guān)，因此，這三類訴訟，被認(rèn)為是所有訴之基本類型。以此為標(biāo)準(zhǔn)，行政訴訟類型，根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求以及所要達(dá)

3、到的判決目的，即要求判決被告作出一定的行為或財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的給付，或確認(rèn)特定的法律關(guān)系的狀態(tài)，以及創(chuàng)設(shè)、變更或消滅一定的法律關(guān)系，也可以區(qū)分為給付訴訟、確認(rèn)訴訟與形成訴訟三種基本類型。在民事訴訟制度發(fā)展史上，給付訴訟是產(chǎn)生最早亦是最為基本的訴訟類型1。而行政訴訟與之不同，撤銷(xiāo)訴訟是行政訴訟中最 “古典”的訴訟種類，是行政訴訟類型的基本形態(tài)2。我國(guó)目前實(shí)施的行政訴訟法，從受案范圍、審查方式、舉證責(zé)任、判決形式等來(lái)看，主要的程序制度也是圍繞撤銷(xiāo)訴訟來(lái)設(shè)計(jì)的。在訴訟法理上，撤銷(xiāo)訴訟與確認(rèn)訴訟、給付訴訟、形成訴訟這三種類型中的哪一種相對(duì)應(yīng)，則涉及到行政撤銷(xiāo)訴訟的性質(zhì)判斷問(wèn)題。在法理

4、上準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)行政撤銷(xiāo)訴訟的性質(zhì)，是區(qū)別行政訴訟與民事訴訟，以及解釋行政訴訟現(xiàn)象、合理設(shè)置訴訟程序的前提。二、排除違法行政行為公定力之立法選擇通過(guò)法院判決，排除違法行政行為的公定力，是行政訴訟制度的基本任務(wù)3。在立法中如何設(shè)計(jì)排除違法行政行為公定力的訴訟形式，從而為行政相對(duì)人及第三人提供一套無(wú)漏洞且富有實(shí)效的救濟(jì)制度，則涉及到立法對(duì)各種訴訟種類的價(jià)值衡量與選擇。從國(guó)內(nèi)外現(xiàn)有的理論與立法來(lái)看，主要存在以下三種不同的認(rèn)識(shí)。(一)給付訴訟說(shuō)給付訴訟，是指原告向法院提出的要求法院判令被告為一定給付內(nèi)容的訴訟類型。在德國(guó)行政訴訟法中，根據(jù)請(qǐng)求給付的內(nèi)容不同，給付訴訟通常包括課予義務(wù)訴訟與一般給付訴訟，前者是

5、指請(qǐng)求法院判令被告作出行政處分或作出特定內(nèi)容行政處分的訴訟，而后者是要求法院判決被告向原告作出財(cái)產(chǎn)給付或行政處分以外的非財(cái)產(chǎn)給付的訴訟。將旨在排除違法行政行為公定力的訴訟設(shè)計(jì)為給付訴訟的觀點(diǎn)，其立論基礎(chǔ)在于三權(quán)分立原則。根據(jù)三權(quán)分立原則，在行政訴訟中，司法機(jī)關(guān)并無(wú)直接撤銷(xiāo)行政機(jī)關(guān)作出的行政行為的權(quán)力，而應(yīng)判決被告行政機(jī)關(guān)自行撤銷(xiāo)，否則司法權(quán)即存在僭越行政權(quán)之嫌。這一觀點(diǎn)表現(xiàn)在行政訴訟程序立法中，即排除違法行政行為公定力的訴訟，應(yīng)設(shè)計(jì)為給付訴訟，由法院判決被告行政機(jī)關(guān)自行撤銷(xiāo)違法的行政行為。在一次學(xué)術(shù)討論會(huì)中，與武漢大學(xué)黃啟輝博士交流時(shí)，他曾提到過(guò)上述觀點(diǎn)，也促使了作者對(duì)該問(wèn)題的思考。臺(tái)灣東吳大

6、學(xué)林三欽教授在其講義中指出，“請(qǐng)求法院判命被告自行撤銷(xiāo)(變更)行政處分的訴訟，應(yīng)為課予義務(wù)訴訟。”4但是，從目前世界范圍的立法來(lái)看，較少有此類規(guī)定。該類立法方式僅在例外的情況下予以規(guī)定，例如第三人訴請(qǐng)行政機(jī)關(guān)行使撤銷(xiāo)權(quán)的情形。(二)確認(rèn)訴訟說(shuō)確認(rèn)訴訟，是指原告請(qǐng)求法院確認(rèn)被爭(zhēng)議的行政行為是否無(wú)效、違法以及行政法律關(guān)系是否存在的一種訴訟形式。確認(rèn)訴訟追求通過(guò)法院判決的形式確認(rèn)當(dāng)事人之間爭(zhēng)議標(biāo)的的法律狀態(tài)，其判決并不包含給付內(nèi)容，同時(shí)也不具有創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷(xiāo)法律關(guān)系的效果。因而不同于給付訴訟與形成訴訟。德國(guó)學(xué)者martens認(rèn)為，撤銷(xiāo)訴訟具有確認(rèn)訴訟的性質(zhì)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，&l

7、dquo;撤銷(xiāo)訴訟，乃求為確認(rèn)行政行為之違法性之訴。”5日本學(xué)者三月章認(rèn)為，行政撤銷(xiāo)訴訟是同時(shí)具有確定行政行為違法的確認(rèn)訴訟性質(zhì)與排除公定力的形成訴訟性質(zhì)的特別救濟(jì)訴訟，與民事訴訟法中的請(qǐng)求異議訴訟相類似。6日本學(xué)者白石健三認(rèn)為，將撤銷(xiāo)訴訟作為確認(rèn)訴訟來(lái)理解的觀點(diǎn)具有一定的說(shuō)服力。即“行政行為即使具有違法的瑕疵，在由判決撤銷(xiāo)之前被視為合法、有效，是基于在行為當(dāng)時(shí)關(guān)于合法要件的存在與否的判斷，賦予了行政廳的判斷以暫時(shí)的公定力。但是，該公定力是臨時(shí)的效力，其后保留了確定行為時(shí)合法要件是否存在的訴訟程序。在該程序中，當(dāng)然預(yù)定了若確認(rèn)了合法要件的不存在，才溯及當(dāng)初而喪失效力。所

8、謂抗告訴訟，只能是對(duì)應(yīng)于對(duì)行政廳所承認(rèn)的臨時(shí)的公定力而設(shè)置的、確定行為時(shí)是否存在合法要件的訴訟。”7此外，在訴訟法理上，有一種觀點(diǎn)稱為“確認(rèn)之訴原型觀”，該觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)法律要件存在與否的確認(rèn)是貫通于給付之訴、確認(rèn)之訴和形成之訴的“訴訟之基本”。 在給付之訴和形成之訴中，法院必須首先對(duì)給付請(qǐng)求權(quán)和形成要件是否存在做出判斷，因此可以說(shuō)這兩類訴訟都具有確認(rèn)之訴的性質(zhì)。8從這個(gè)角度講，形成訴訟可以并入確認(rèn)訴訟，而無(wú)單獨(dú)存在的必要9。因此，可以通過(guò)法院確認(rèn)判決排除違法行政行為的公定力。但是，確認(rèn)訴訟原型觀并未獲得學(xué)界的普遍認(rèn)可，批判者認(rèn)為確認(rèn)訴訟原型觀“將個(gè)別訴訟之目的與訴訟制度之目的同一化”，忽視了訴訟類型自身的差異性10。(三)形成訴訟說(shuō)形成訴訟是指原告要求法院判決變更或消滅一定法律關(guān)系的訴訟類型。形成訴訟包含所有原告請(qǐng)求法 院以判決直接創(chuàng)設(shè)、變更或消滅當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的訴訟11。在民事實(shí)體法上，這種變動(dòng)和消滅一定法律狀態(tài)的實(shí)體權(quán)利被稱為“形成權(quán)”，我國(guó)民法學(xué)界也已經(jīng)普遍接受這一概念，以此為基礎(chǔ)的訴的具體形式相應(yīng)地被稱為“形成訴訟” 12。目前，大陸法系國(guó)家和地區(qū)行政訴訟基本都通過(guò)撤銷(xiāo)訴訟來(lái)排除違法行政行為的公定力。在學(xué)理上，撤銷(xiāo)訴訟