[司法考試]比較法復(fù)習(xí)題

1、比較法復(fù)習(xí)提綱一、辨析題1、比較法總論是一門獨立學(xué)科，它的主要功能是了解和認(rèn)識本國法與外國法，與司法活動毫無關(guān)系。答：錯。比較法是對不同國家的法律制度的比較研究。有助于了解和認(rèn)識本國法與外國法，促進理解不同文化，幫助理解法律規(guī)則，為立法和法律改革提供幫助，有助于執(zhí)法和司法活動。2、法系是進行比較法研究的一個基本單位，是指若干國家和特定地區(qū)的具有某種共同或共同傳統(tǒng)的法律的總稱。法系與法律傳統(tǒng)毫無關(guān)系。答：錯。法系是進行比較法研究的一個基本單位，是指若干國家和特定地區(qū)的具有某種共同或共同傳統(tǒng)的法律的總稱。這是正確的，但是，法系與法律傳統(tǒng)毫無關(guān)系是錯誤的。法律傳統(tǒng)是關(guān)于法律的性質(zhì)、關(guān)于法律在社會與政

2、制體中的地位、關(guān)于法律制度的專有組織和運行，以及關(guān)于法律實際或應(yīng)該被如何制定、適用、研究、完善，及教授的一整套植根深遠、并為歷史條件所制約的觀念。3、令狀制度和羅馬法復(fù)興是英國普通法形成的主要標(biāo)志。答：錯。英國普通法起源于英國12世紀(jì),王室法院和令狀制度很長的歷史時期內(nèi)占據(jù)統(tǒng)治地位，并逐漸完善。直到14世紀(jì),衡平法興起,制定法也相應(yīng)的增多,16世紀(jì)衡平法法院成為與普通法法院并列的王室法院，普通法和衡平法相互沖突和相互作用;18、19世紀(jì),英國法的影響也隨著英國勢力的不斷向外擴張而迅速擴大,普通法法系正式形成。而羅馬法復(fù)興是對民法法系形成產(chǎn)生重大影響，是另外一個概念。4、查士丁尼民法大全是 故稱

3、為查士丁尼法典。答:錯。查士丁尼民法大全：是指四部法律文獻，即東羅馬皇帝查士丁尼在位時組織編纂的查士丁尼法典、學(xué)說匯纂、法學(xué)階梯以及他身后編纂的新律。5、德國民法典編纂于十九世紀(jì)下半葉，這部法典引領(lǐng)了歐洲各國的法典編纂運動。答：錯。是法國民法典引領(lǐng)了歐洲各國的法典編纂運動。6、二戰(zhàn)以來，民法法系紛紛仿照美國司法審查制度，建立了由普通法院行使司法審查權(quán)的違憲審查制度。答：錯。在民法法系國家，不是所有的普通法院都可行使司法審查權(quán)的違憲審查制度。違憲審查的形式主要有三種，一是以法國為代表的憲法委員會的審查，二是以德國和意大利為代表的憲法法院的審查，三是以日本為代表的普通法院的審查。7、英國和美國同屬

4、于普通法系國家，在遵循先例原則解決紛爭中，兩國具有完全相同的做法。答：錯。英國和美國同屬于普通法系國家，法官依照遵循先例的原則,通過一系列的區(qū)別技術(shù),來解決現(xiàn)實生活中的紛爭。但兩國的做法不完全相同，英國要原則一些，認(rèn)真一些；美國更彈性一些，靈活一些。8、民法法系的基本法律分類是普通法和衡平法。答：錯。劃分是民法法系的基本分類方式是公法和私法。而普通法和衡平法的區(qū)分是普通法系傳統(tǒng)的基本分類方式。9、在普通法系國家中，法官在審理案件時，需要掌握區(qū)別技術(shù)，而律師則不太注意掌握區(qū)別技術(shù)。答：錯。運用判例法或遵從前例的原則的一個重要方法是“區(qū)別技術(shù)”問題。對含有前例的判決中的事實或法律問題的現(xiàn)在審理案件

5、中的事實的法律問題必須加以比較，了解他們中間有什么同異，這種同異得到什么程度等等。這種比較的過程和方法稱為區(qū)別技術(shù)。在普通法系國家，雙方當(dāng)事人的律師為了各自當(dāng)事人的利益，在法庭上的一個重要任務(wù)就是對現(xiàn)在審理的案件與含有有關(guān)前例的案件加以比較，或者提出對自己一方有利的案件作為與本案相似的根據(jù)，或者反對對方律師提出的、對自己一方不利的案件，認(rèn)為它與本案無關(guān)。因此，法官和律師都需要掌握這種技術(shù)。10、美國法律教育屬于典型的法律科學(xué)教育，主要目的是培養(yǎng)法學(xué)家。答：錯。美國法律教育是典型的法律職業(yè)教育，它的主要目的就是培養(yǎng)律師和法官。11、英國的上議院司法委員會受理所有來自英聯(lián)邦國家的上訴案件。答：錯。

6、英國法院系統(tǒng)有民事法院、民事高等法院、上訴法院和上議院司法委員會，最高法院是上議院司法委員會，同時，與它平行的機構(gòu)是樞密院司法委員會，負(fù)責(zé)受理來自英聯(lián)邦國家的上訴案件，最高法院的上議院司法委員會負(fù)責(zé)受理英國國內(nèi)的上訴案件。12、美國聯(lián)邦最高法院僅受理聯(lián)邦法院的上訴案件，因此上訴程序比較簡單。答：錯。美國的法院系統(tǒng)有聯(lián)邦法院和州法院，聯(lián)邦最高法院即受理來自聯(lián)邦法院的上訴案件，也受理來自州法院的上訴案件，聯(lián)邦最高法院的程序復(fù)雜，不是所有的上訴案件都受理，決定權(quán)法官說了算。13、印度獨立后，從法律上廢除了種姓制度，但印度教法仍存在。答：錯。18世紀(jì)以來，英國實行殖民統(tǒng)治,英國普通法開始傳入,印度教法

7、發(fā)生變化,普通法逐漸滲透,形成大量的印度本地的判例,解決了英國普通法與印度教法的嫁接問題,形成了現(xiàn)代印度法律體系, 1947年獨立后，印度教法真正變化，即印度教法的法典化。14、全部歐盟法可直接適用于歐盟成員國，但不適用于處理歐盟成員國的公民和法人。答：錯。歐盟法的直接效力原則主張在相應(yīng)案件中，共同體法律在成員國國內(nèi)法中可直接適用，從而創(chuàng)立了必須有國內(nèi)法院保護的有利于個人的權(quán)利。歐盟法不僅適用于成員國之間的關(guān)系，而且也可以直接適用于各成員國公民和法人。15、法律全球化很大程度上表現(xiàn)為技術(shù)性法律規(guī)范，法律全球化就是法律技術(shù)化。答：錯。法律全球化是在全球化范圍內(nèi)法律規(guī)范的趨同化和一體化。法律趨同化

8、，是指調(diào)整相同類型社會關(guān)系的的法律制度和法律規(guī)范趨向一致，既包括不同國家的國內(nèi)法的趨向一致，也包括國內(nèi)法與國際法的趨向一致。法律一體化，是指全球范圍內(nèi)法律規(guī)范的相互聯(lián)結(jié) ，國際法與國內(nèi)法之間界限正在變得模糊不清 。二、論述題1、論民法法系和普通法法系訴訟制度的不同特點(一)職權(quán)制與對抗式的不同訴訟模式，民法法系在傳統(tǒng)上采用職權(quán)制，普通法法系傳統(tǒng)上采用對抗制。 職權(quán)制:法官依照職權(quán)在訴訟中起主導(dǎo)作用，主動引導(dǎo)法庭的調(diào)查以及證據(jù)的提出，以積極的審判者姿態(tài)出現(xiàn)。職權(quán)制的 優(yōu)點在于:有利于發(fā)現(xiàn)事實真相，有助于實現(xiàn)實體正義；有利于追訴控制犯罪；有利于提高訴訟效率。但是也有缺陷：受法官本身的素質(zhì)影響較大，

9、當(dāng)事人的權(quán)利發(fā)揮不充分等 對抗制:訴訟活動以當(dāng)事人為中心，雙方當(dāng)事人在法庭上平等對抗，主導(dǎo)證據(jù)的提出和調(diào)查，法官消極的仲裁。有人概括為“沉默的法官，爭斗的當(dāng)事人”。對抗制的優(yōu)點在于：發(fā)揮當(dāng)事人的權(quán)利和積極性；法官不過分介入雙方爭議，有利于作出冷靜客觀的判斷；訴訟民主化。缺陷在于，高度依賴律師；不利于追訴犯罪；訴訟效率低等。具有事實認(rèn)定者的消極性特征和程序參與者的主導(dǎo)性特征。（二）重視程序的程度不同，民法法系在傳統(tǒng)上重實體法，普通法系以重傳統(tǒng)為主。普通法系：視程序為生命，“程序優(yōu)先于權(quán)利”?！捌胀ǚú⒉皇且詫崿F(xiàn)公平為目的，而是在一系列案件中用于解決糾紛的各種程序的堆積?！?民法法系：相對而言，更

10、重視實體法。程序正義可以讓人們信任和接受司法裁判。程序正義可以使法院吸納沖突，促進和諧。（三）陪審制度有所不同 普通法系中一開始無論民事案件還是刑事案件，都實行陪審制。后來進行了改革。民法法系只有刑事重罪案件才實行陪審制，與普通法系有所不同，又稱作參審制。它是學(xué)習(xí)英國陪審制的結(jié)果 （四）證據(jù)規(guī)則的差異民法法系采取法官自由心證制度，也就是說證據(jù)的證明力及其取舍一般不是由法律直接規(guī)定的，而是取決于法官對證據(jù)的認(rèn)識和評價，法官對證據(jù)有著較大的自由裁量權(quán)。普通法系的證據(jù)規(guī)則很嚴(yán)格。在對待證人證言的證據(jù)效力上也有所不同，一般而言，普通法系的證據(jù)規(guī)則中證人證言是最重要的證據(jù) 。程序正義可以讓人們信任和接受

11、司法裁判。2、論美國聯(lián)邦法和州法的相互關(guān)系在美國法律中有聯(lián)邦法和州法之分。聯(lián)邦法和州法是不分法系或社會制度,任何聯(lián)邦制國所共有的現(xiàn)象。聯(lián)邦法和州法之間的關(guān)系實質(zhì)上就是聯(lián)邦權(quán)力和州權(quán)力之間的關(guān)系問題。在美國,聯(lián)邦權(quán)力和州權(quán)力之劃分是由1787年憲法規(guī)定的。首先,憲法第6條確立了聯(lián)邦法高于州法,聯(lián)邦地位高于州的原則。聯(lián)邦憲法、法律與外國締結(jié)的條約都是全國的最高法律,各州法官均應(yīng)受其約束,盡管各州憲法、法律與此有相反的規(guī)定。 其次,憲法規(guī)定了聯(lián)邦和各州分權(quán)的原則。與其他很多聯(lián)邦制國家不同,美國聯(lián)邦各州的分權(quán)方式和范圍是:憲法列舉了聯(lián)邦一系列權(quán)力,因而聯(lián)邦稱為授予權(quán)力或列舉權(quán)力。此外,憲法還規(guī)定了在某

12、些方面禁止聯(lián)邦行使權(quán)力,如聯(lián)邦不得未經(jīng)州的同意而改變其疆界,不得未經(jīng)州的同意而剝奪其在參議院的平等權(quán),等等。根據(jù)美國憲法上的這種分權(quán)原則,聯(lián)邦和各州分別擁有專有權(quán)力即在某一領(lǐng)域內(nèi)只能由一方行使的權(quán)力。例如對外事務(wù)是聯(lián)邦的專有權(quán)力,對地方政府的監(jiān)督是州的專有權(quán)力。聯(lián)邦各州也都有在很多方面可以共同行使的權(quán)力共有權(quán)力。州保留的權(quán)力主要是指處理本州范圍內(nèi)事務(wù)的權(quán)力。1787年制定的憲法和1791年通過的修正案件之所以對聯(lián)邦州分權(quán)作了這樣的規(guī)定,一方面反映了各州之間的巨大分歧,另一方面也反映了大州和小州,北部州和南部州之間的妥協(xié)。聯(lián)邦權(quán)力和州權(quán)力的劃分實質(zhì)上就說明了聯(lián)邦法和州法的各自范圍。屬于聯(lián)邦權(quán)力范

13、圍的事項,聯(lián)邦有權(quán)制定法律,凡屬于州權(quán)力范圍的事項,州有權(quán)制定法律。凡分別屬于一方才有權(quán)力范圍的專項,只能由這一方制定法律；凡屬于共有權(quán)力范圍的事項,雙方以各自名義分別制定法律。 聯(lián)邦與州的這種分權(quán)關(guān)系,大都是些原則規(guī)定,事實上它們從來不是固定的。自憲法生效,特別在進入20世紀(jì)以來,聯(lián)邦權(quán)力不斷擴張,許多傳統(tǒng)上屬于州范圍內(nèi)的權(quán)力也不斷地轉(zhuǎn)化為聯(lián)邦權(quán)力。 3、論民法法系和普通法法系在法系形成上的不同特點民法系是指以羅馬法為基礎(chǔ)而形成的總稱。普通法法系是指以英國中世紀(jì)以來的法律,特別是以它的普通法為基礎(chǔ),發(fā)展起來的法律制度的體系。民法法系形成的特點: 在法律的歷史淵源上,民法法系是在羅馬法直接影響

14、下發(fā)展起來的,民法法系不僅繼承了羅馬法成文法的傳統(tǒng),而且采納了羅馬法的體系、概念和術(shù)語。如法國民法典以法學(xué)階梯為藍本, 德國民法典以學(xué)說匯篡為模式。在法律形式上民法法系國家一般不存在判例法,對重要的部門法制定了法典,并輔之單行法規(guī),構(gòu)成較為完整的成文法體系。在法官的作用上,民法法系要求法官遵守法律明文辦理案件沒有立法權(quán)民法法系一般采取法院系統(tǒng)的雙軌制,重視實體法和程序法的區(qū)分在法律推理形式和方法上,采取演澤法。普通法法系形成的特點: 1、在法律的思維方式和動作上,普通法法系運用的是區(qū)別技術(shù)。2、在法律的形式上,判例法占有主要地位,但從19世紀(jì)到現(xiàn)在,其制定法也不斷增加,但是制定法仍然受判例法解

15、釋的制約。除了判例法之外,英美法系國家還有一定數(shù)量的制定法, 同時,還有一些法典。在判例法和制定法的關(guān)系上,是一種相互作用、相互制約的關(guān)系。3、在法律的分類方面,普通法法系沒有嚴(yán)格的部門法概念,即沒有系統(tǒng)性,邏輯性很強的法律分類,他們的法律分類比較偏重實用。4、在法學(xué)教育方面,普通法法系主要是美國的法學(xué)教育定位于職業(yè)教育,學(xué)生入學(xué)前己取得一個學(xué)士學(xué)位,教學(xué)方法是判例法。重視培養(yǎng)學(xué)生的實際操作能力。在英國,大多博士學(xué)位,而且各學(xué)校有較大的自主權(quán),不受教育行政機關(guān)的制約。5、在法學(xué)教育方面,職業(yè)流動性大,法官尤其是聯(lián)邦法院的法官一般都是來自律師。4、論美國司法審查制度的形成及其借鑒意義美國的成文憲

16、法，主要是指聯(lián)邦憲法，它是十足的根本法。違憲審查是美國政治和法律制度的一大特色，甚至在整個西方世界來說，這一制度也是很突出的。美國的司法審查，也稱違憲審查，是指普通法院（實際上是指聯(lián)邦最高法院）有權(quán)審查聯(lián)邦的立法或各州的憲法和立法是否符合聯(lián)邦憲法。這一權(quán)力已經(jīng)不是一般意義上的解釋憲法的權(quán)利，實質(zhì)上是改變憲法的權(quán)力。最高法院并不是在有關(guān)法律制定前后宣告該法律是否有效，而是在他所受理的有關(guān)案件的判決中宣告該法律是否違憲或是否有效。根據(jù)傳統(tǒng)最高法院一旦在某一案件中宣布有關(guān)法律違憲后，這一判決作為一個前例對一切法院均有約束力，被宣布為違法的法律就不能由法院執(zhí)行了。從法律上說，改變最高法院判例只有兩種方

17、式，一是最高法院本身在以后的一個案件的判決中，推翻前一判例取而代之以一個新的判例。另一種方式是通過新的憲法修正案。對于憲法修正案，最高法院無權(quán)表示異議。美國的司法審查制度是以“三權(quán)分立”和相互制衡學(xué)說作為理論基礎(chǔ)的。這一制度是在19世紀(jì)初的馬伯里訴麥迪遜案判決，開始確立了最高法院有權(quán)審查法律是否違憲的制度。1800年，美國總統(tǒng)亞當(dāng)斯在卸任之前，任命馬伯里等人為治安法官，由于任命匆忙而沒有下發(fā)任命書。繼任美國總統(tǒng)杰佛遜上任后拒絕向馬伯里等人下發(fā)任命書。為此，馬伯里提起訴訟，要求向其下發(fā)委任書。最高法院在這一判決中開始建立了最高法院有權(quán)審查法律是否違憲的原則，從而使最高法院在以后的美國政治舞臺上扮

18、演了一個極其重要的角色。借鑒意義：美國的違憲審查制度對各國的憲法發(fā)展都產(chǎn)生了巨大的影響。不少國家仿效美國,采用司法審查違憲立法的制度。現(xiàn)在,凡采用司法機關(guān)作違憲審查的國家,大多數(shù)規(guī)定,只有最高法院才能審資違憲立法。我們在結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上，應(yīng)該對其進行深入分析、研究，對于其合理的部分予以借鑒。如對于發(fā)生在國內(nèi)的（包括政府、企業(yè)、個人）的違憲行為進行審查。對于已經(jīng)發(fā)生的違憲行為宣布其無效，對于即將發(fā)生的這一行為起到警示作用。我們可以將違憲審查機構(gòu)設(shè)在全國人大常委會內(nèi)部。并且由憲法來規(guī)范這一審查制度的具體內(nèi)容。5、論歐盟法的形成及對民法法系的影響1、歐盟法產(chǎn)生的基礎(chǔ)是從歐共體到歐洲聯(lián)盟。受一戰(zhàn)后

19、泛歐洲運動的影響，二戰(zhàn)之后，歐洲各國進一步考慮聯(lián)合問題。1947年建立統(tǒng)一歐洲協(xié)調(diào)委員會，1948年荷、比、盧三國建立關(guān)稅同盟。隨后先后建立了歐洲煤鋼共同體，簽署歐洲經(jīng)濟共同體條約，直至1992年建立歐洲聯(lián)盟。歐盟的組織機構(gòu)分別為歐洲理事會、歐盟委員會、歐盟理事部長理事會、歐洲議會、歐洲法院等。2、歐盟法的產(chǎn)生的一個顯著特點是:它是在民法法系和對普通法法系的強烈影響下建立和發(fā)展的。在歷史上,民法法系主要以法國、德因為代表。早期歐共體法律中,法國的影響最為突出。它主要體現(xiàn)在法國行政法和行政法院制度上。德國的法律也對歐共體法律的發(fā)展具有重要的影響。例如共同體法律借鑒了德國法中的相稱性原則,其含義是

20、行政行為應(yīng)與它所謀求實現(xiàn)的目的相稱。民法法系在歐洲法律發(fā)展過程中具有主導(dǎo)地位。歐盟法的法律淵源：主要淵源為各項基礎(chǔ)條約和后續(xù)條約；次要淵源為條令、指令、決定、推薦意見和建議、歐洲法院判例等。3、歐盟法對民法法系的影響：第一，歐盟法具有直接效力，其含義是在相應(yīng)案件中，共同體法律在成員國國內(nèi)法中可直接適用，從而創(chuàng)立了必須有國內(nèi)法院保護的有利于個人的權(quán)利。1963年魯斯案確立的原則。第二，歐洲法具有優(yōu)先地位，在歐洲法律與成員國法律發(fā)生沖突時，成員國法院應(yīng)該優(yōu)先適用歐盟法律。1964年案例確定。第三，缺乏強制執(zhí)行能力，個別歐共體國家對歐洲法院的違反其利益的一些判決都置之不理。6、論法律全球化及對中國法治的影響法律全球化的含義：法律全球化在一定程度而言指的是國內(nèi)層面的各國國內(nèi)法不斷互相協(xié)調(diào)、互相融合、逐步趨同，國際層面的統(tǒng)一立法所涉領(lǐng)域的寬度不斷拓展、深度不斷加強、影響面不斷擴大的演進過程或發(fā)展趨勢。另一種概念是講全球化范圍內(nèi)法律規(guī)范的趨同化和一體化。法律趨同化，是指調(diào)整相同類型社會關(guān)系的的法律制度和法律規(guī)范趨向一致，既包括不同國家的國內(nèi)法的趨向一致，也包括國內(nèi)法與國際法的趨向一致。法律一體化，是指全球范圍內(nèi)法律規(guī)范的相互聯(lián)結(jié) ，國際法與國內(nèi)法之間界限正在變得模糊不清 全球化作為一種趨勢在各個領(lǐng)域的表現(xiàn)和發(fā)展程度是不同步的，即使在經(jīng)濟領(lǐng)域，也呈