試議法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論

1、試議法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論 一、實(shí)例視角下的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論 法和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論至少包含以下內(nèi)容：第一，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法解釋法律是什么；第二，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法說明法律為什么是這樣的；第三，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析如何立法、修法及實(shí)施法律。 （一）運(yùn)用法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法解釋法律是什么法律是什么？在法學(xué)上，存在眾多的爭議，包括強(qiáng)者利益說、規(guī)范利益說、命令說等等，這些是從法學(xué)淵源或者法律的表現(xiàn)形式上予以理解，但沒有一種理論真正能夠說服另外一種理論。從邏輯上看，這些定義的哲學(xué)前提往往就不在同一層面，也無法實(shí)現(xiàn)一種理論說服一種理論的目的。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，法律所涵蓋的權(quán)利義務(wù)是一種稀缺資源。一方面，權(quán)利義務(wù)本身是一種資源

2、，另外一方面，權(quán)利義務(wù)所指向的客體或者對象也是一種資源。法律產(chǎn)生的原因就在18于權(quán)利義務(wù)資源的稀缺性。在一個資源稀缺的社會里，規(guī)定誰能獲得資源、享有資源，是法律的價值所在。法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)很少涉足對不具有稀缺性的資源問題的探討，如對于太陽光的產(chǎn)權(quán)歸屬問題。這也從另外一個側(cè)面表明法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)都在解決稀缺資源的配置問題。按照交易成本理論，當(dāng)交易成本大于零時，法律對于權(quán)利義務(wù)的不同配置將會帶來不同的資源配置效果，直接或者間接地影響到人們的福利問題。因此從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，法律制度的核心在于對權(quán)利義務(wù)的配置以及配置效果問題，以及如何更有效地促使法律目的實(shí)現(xiàn)。另外，“法律是什么”也體現(xiàn)了法的價值問題，包括公

3、平、自由、平等、正義等。一般認(rèn)為，在排除特殊情況之下，法的最高價值應(yīng)是公平、正義、自由等。按波斯納的觀點(diǎn)，正義有兩層含義：第一種是指分配正義，是一定程度上的經(jīng)濟(jì)平等；第二種含義是效率，并指出在一個資源稀缺的世界里，浪費(fèi)是一種不道德的行為。5效率是經(jīng)濟(jì)學(xué)中探討的一個核心問題，經(jīng)濟(jì)制度的設(shè)計(jì)往往是以效率作為價值目標(biāo)。而在法律環(huán)境中，效率目標(biāo)經(jīng)常會被弱化，導(dǎo)致法律制度設(shè)計(jì)不當(dāng)?shù)默F(xiàn)象層出不窮。例如，我國公司法中規(guī)定公司設(shè)立獨(dú)立董事和監(jiān)事，主要起到監(jiān)督公司運(yùn)行和管理層的作用。表面上看在雙從監(jiān)督體制之下，公司內(nèi)部治理能夠得到有效的改善。但是在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)相互扯皮的現(xiàn)象，將兩項(xiàng)制度合并使用的效果并不理想，

4、而更應(yīng)考慮到公司監(jiān)督部門相互博弈導(dǎo)致監(jiān)督效率低下的問題，在此基礎(chǔ)之上建立起的制度才更富有價值。 （二）用法和經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的方法解釋法律為什么是這樣的法律為什么是這樣的？有法學(xué)學(xué)者認(rèn)為，法律源于統(tǒng)治者的自身利益。此種表述似乎能夠解釋所有的法學(xué)現(xiàn)象，但過于抽象，實(shí)踐價值有限。自然法認(rèn)為，法律源于一些永恒、不言而喻的原則。這可以解釋法律為何如此，但不具有可證偽性。法和經(jīng)濟(jì)學(xué)產(chǎn)生以后，可以利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法直觀地解釋法律，并且也相對簡練。在解釋客體是遵循簡約化還是復(fù)雜化的問題上存在較大的爭議。解釋的復(fù)雜化能夠更加全面的反映現(xiàn)實(shí)，但面對于巨大的直接成本和機(jī)會成本，我們力求能夠以更加直觀精煉的方式說明法律的自

5、身內(nèi)在運(yùn)行機(jī)制，為我們理解法律提供了一種新思路。下面以三種經(jīng)濟(jì)分析工具實(shí)例予以說明。 1成本效益分析方法成本收益分析是應(yīng)用最為廣泛一種方式。成本包括會計(jì)成本、機(jī)會成本、沉沒成本、社會成本等。例如，侵權(quán)責(zé)任法中，人身損害需要賠償醫(yī)藥損失及誤工損失等。醫(yī)藥損失屬于會計(jì)成本（直接成本），而誤工損失則屬于機(jī)會成本。沉沒成本在法律的應(yīng)用主要表現(xiàn)在：在確定賠償方式時，法律很少規(guī)定替代履行，原因在于沉沒成本無法挽回。在經(jīng)濟(jì)分析視角下，收益和效用有著共同的指向，效用是主觀的評價標(biāo)準(zhǔn)，為強(qiáng)化預(yù)測的確定性。效用主要體現(xiàn)為主體愿意支付的成本，即使主觀上對某一客體效用評價為零，但若支付成本大于零，那么認(rèn)為這也是有效用

6、的。這表明，效用同時具有主觀性和客觀性。例如，在人身死亡案件中，受害者家屬對于受害者生命價值的評價不一。我國法律一般規(guī)定賠償標(biāo)準(zhǔn)為一定年限乘以區(qū)域城市或農(nóng)村平均工資水平。如此規(guī)定，可以使得法律更具有穩(wěn)定性、可預(yù)期性，這也表明了沉沒成本的不可挽回性。效用在法律的層面上，不僅包括效率，同時也包括法律的穩(wěn)定性、秩序等其他價值。在具體的成本效益分析中，也會注意到效用的多樣化，尋求效用的“一般等價物”。在美國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中，審理法官漢德提出了漢德公式：bpl；b指預(yù)防事故發(fā)生所需的成本；l指事故一旦發(fā)生所造成的現(xiàn)實(shí)損失；p指事故發(fā)生的概率；pl指事故的預(yù)期損失。即潛在的侵權(quán)行為者預(yù)防事故的成

7、本小于事故發(fā)生的概率乘以預(yù)期事故所產(chǎn)生的損失時，行為人才負(fù)過失侵權(quán)責(zé)任。對此公式，最大的問題在于數(shù)值的確定。比如b和l的確定在實(shí)踐中有不同方法。當(dāng)p值無限小時，可以將事故認(rèn)定為不可抗力或者意外事件，而對于p值無限的大接近于1時，就要考慮行為人的主觀認(rèn)識。如果不希望的結(jié)果出現(xiàn)，一般來說屬于不可抗力事件；而若主觀是故意的，那么，行為人需要做出補(bǔ)償或加以懲罰性賠償。在侵權(quán)的責(zé)任證明方面，證明責(zé)任的分配必須考慮到成本效益問題。一般來說，訴訟是“誰主張誰舉證”，但我國法律中也規(guī)定了證明責(zé)任倒置的情形。例如，我國民事訴訟中有八種舉證責(zé)任需要倒置。之所以法律如此規(guī)定，從經(jīng)濟(jì)的角度來看，在于原告舉證為此付出的

8、時間、金錢等成本要大于被告舉證的成本，那么，從整個社會效率公平的角度來說，部分舉證責(zé)任倒置是必須的。如環(huán)境污染案件具有特殊專業(yè)性，對于污染物的成分、排放等，被告（污染者）較為熟悉；而對于原告來說，卻非如此。原告如果欲獲取污染者的污染信息，可能需要化學(xué)檢測、實(shí)地調(diào)查、專家咨詢等，總成本較為高昂。法律上是證明責(zé)任的倒置，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上體現(xiàn)為社會成本進(jìn)行了效率轉(zhuǎn)移；同時，環(huán)境民事舉證責(zé)任倒置，增加了違法成本，能促使污染者更守規(guī)遵法。 2均衡分析方法在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，當(dāng)無外部性的情況下，市場均衡只需通過供給和需求的自由調(diào)節(jié)便可實(shí)現(xiàn)市場出清。但在現(xiàn)實(shí)中，市場容易出現(xiàn)失靈，產(chǎn)生了社會成本的增加或者社會福利的減損，導(dǎo)

9、致成本效益發(fā)生變動。外部性是市場失靈的重要原因之一，其可能會導(dǎo)致社會成本和社會福利發(fā)生變動。外部性問題是法律制定與實(shí)施過程中所要考量的重要因素。這里將分析兩個常見的外部性問題：環(huán)境污染和教育。負(fù)外部性：以我國環(huán)境污染問題為例。對于環(huán)境污染問題，除了證明責(zé)任倒置、實(shí)行環(huán)境刑事責(zé)任等方式增加污染者違法的成本之外，稅收制度的改革也較為重要。盡管環(huán)境污染案件受害者勝訴率水平較高。如海洋污染案件受污染者勝訴率最高能夠達(dá)到80%，但這種事后規(guī)制無法挽回沉沒成本，而事前預(yù)防（如稅收）不失為一項(xiàng)重要的解決手段。歐洲、加拿大及我國都已開征環(huán)境稅。環(huán)境污染是污染者生產(chǎn)過程中所產(chǎn)生的負(fù)外部性，但是在污染者生產(chǎn)的時候

10、其只將私人成本算在生產(chǎn)成本之中，而未將社會成本算入生產(chǎn)成本。由此引發(fā)的社會成本可以通過稅收（即庇古稅）進(jìn)行調(diào)節(jié)，使供求實(shí)現(xiàn)包含社會成本在內(nèi)的新的均衡。20世紀(jì)末，西方國家為解決環(huán)境污染問題而開征能源稅、二氧化碳稅和二氧化硫稅等。2011年12月，我國適時開征環(huán)境稅，許多發(fā)展中國家已經(jīng)開始將保護(hù)環(huán)境作為其稅制改革的一個重要政策目標(biāo)。一個以糾正市場失效、保護(hù)環(huán)境為政策目標(biāo)的新的稅收類別環(huán)境稅收正在悄然興起。正外部性：以教育為例。因教育在短期內(nèi)投入成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其收益，如果這些成本僅由受教育者及其家庭支付，大部分貧窮家庭將無法支付教育費(fèi)用而被迫放棄教育，由此惡性循環(huán)將會導(dǎo)致國民教育水平持續(xù)性偏低。此

11、時就需要社會、尤其是政府加大對教育的投入，將成本進(jìn)行轉(zhuǎn)移，激勵更多的人接受教育。目前，農(nóng)村輟學(xué)率仍然較高。東北師范大學(xué)曾對全國六個省的部分農(nóng)村初中學(xué)校進(jìn)行調(diào)查，顯示初中生平均輟學(xué)率超過40%。導(dǎo)致這種現(xiàn)象的重要原因是教育經(jīng)費(fèi)持續(xù)偏低（在我國，1993年法律規(guī)定教育經(jīng)費(fèi)應(yīng)占gdp4%以上，但直到2011年教育支出占gdp才首次突破4%，而在美國、日本、韓國、印度等占7.4%4.9%）。從這個角度來看，法律強(qiáng)制性規(guī)定教育經(jīng)費(fèi)必須達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的重要原因在于教育是具有正的外部性。 3博弈論分析將博弈論引入法和經(jīng)濟(jì)學(xué)，是法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的一次飛躍。由于博弈論和經(jīng)濟(jì)學(xué)有著共同的假設(shè)理性人假設(shè)，所以博弈論和經(jīng)濟(jì)分

12、析具有天然的親和性。法律的博弈分析成為法和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的一個新范式、日益流行起來。博弈論所考察的是一種交互行為的決策機(jī)制，法律關(guān)系往往具有多方性，兩個或兩個以上的主體通過實(shí)行法律行為進(jìn)行互動。在互動中，各方主體以法律為博弈規(guī)則，開展博弈行為。通過博弈論思想，可以幫助理解法律關(guān)系的產(chǎn)生運(yùn)作機(jī)制和法律規(guī)定背后所埋藏的規(guī)律。以壟斷中的古諾模型為例。假設(shè)存在兩個彼此之間有競爭關(guān)系的廠商，如果兩廠商合作，那么，得到的收益比兩者單獨(dú)生產(chǎn)獲得的效益要大；若一方選擇合作，另外一方選擇背叛，選擇背叛所產(chǎn)生的收益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于選擇合作時所產(chǎn)生的收益，而選擇合作者利益相對受損嚴(yán)重，在都選擇不合作時可以得到一個中間收益。在

13、理性人假設(shè)前提下，雙方最終都會選擇不合作，彼此陷入了囚徒困境，但這對消費(fèi)者是有利的。而廠商為了謀取更多的利益，彼此會有意識地會達(dá)成壟斷協(xié)議，約定產(chǎn)量或者固定價格，于是壟斷就產(chǎn)生了。限定最低價格或最高產(chǎn)量減少了市場上消費(fèi)者的福利，政府為增加社會的整體福利會限制企業(yè)之間達(dá)成壟斷協(xié)議。從這個角度來說，博弈論能夠解釋為什么反壟斷法要禁止某些壟斷行為。同樣，在侵權(quán)法、合同法、刑法、監(jiān)管法等多個領(lǐng)域，博弈論所建立起的多種模型可以幫助我們加深對法律運(yùn)作機(jī)制的理解。博弈論考慮到了信息的完整性及動態(tài)性、個人理性同集體理性的不一致性，在不同的博弈規(guī)則下，博弈分析的結(jié)果是不同的。盡管在理性選擇理論的前提下，理論上模

14、型所得出的結(jié)果同實(shí)驗(yàn)室得出的結(jié)果有較大偏差，但博弈論模型仍趨于對現(xiàn)實(shí)的真實(shí)反應(yīng)，不斷引入更多的外生變量，減少不合現(xiàn)實(shí)的前提假設(shè)。 （三）如何進(jìn)行立法、修法和法律實(shí)踐法和經(jīng)濟(jì)學(xué)除解釋法律外，更重要的是指導(dǎo)立法以及法律實(shí)施。有許多學(xué)者從法學(xué)的角度尋求完善法律的方式，最終只能追溯歷史和法律移植。但是法律具有明顯的時代性和本土性。正如諾斯提到“我們的世界是否各態(tài)歷經(jīng)的？”如果不是，那么政策的制定將變得更加困難。當(dāng)下，我國現(xiàn)在與過去相比發(fā)生了巨大的變化，所歷經(jīng)的制度形式往往是跌宕起伏的。這給立法者、法律實(shí)踐者帶來了巨大的困難，法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法相對更具有彈性。同時，經(jīng)濟(jì)方法的應(yīng)用也使得法律思維更具有周延性

15、、完整性。以立法評估為例。法律對經(jīng)濟(jì)社會和環(huán)境的影響，通過立法執(zhí)法和守法的各個環(huán)節(jié)，最終可以通過成本和收益反映出來，立法評估，主要評估法律法規(guī)對經(jīng)濟(jì)社會和環(huán)境的影響。即在立法過程中，最主要的評估方法是成本效益分析的評估方法，但這種方法在法律實(shí)踐中會存在不少的困難，最大的困難是定量困難。但評估的目標(biāo)最終還是需要通過評估的標(biāo)準(zhǔn)和手段實(shí)現(xiàn)。例如，美國行政命令的成本效益分析模式，只有在評估的項(xiàng)目不能夠進(jìn)行量化和不能貨幣化的情況下，作定性分析和陳述性評估。 二、對法和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論批判的簡要說明與回復(fù) （一）關(guān)于價值主觀性的問題價值具有主觀性和客觀性，強(qiáng)調(diào)價值的主觀性，容易忽視價值的客觀性。這種客觀性體現(xiàn)在

16、價值要受到一定歷史條件的制約。例如，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，一般人都會認(rèn)為貨幣和法律均具有價值。在法律的經(jīng)濟(jì)分析領(lǐng)域，追求財(cái)富（效用）的最大化，源于市場經(jīng)濟(jì)條件下，資源具有稀缺性，符合特定時間段人類的要求。 （二）關(guān)于忽略其他價值的問題邏輯上說，肯定a不意味著否定b，追求財(cái)富（效用、效率）最大化，并不會否認(rèn)其他價值的重要性。當(dāng)然這些價值有可能是沖突的，例如，效率違約涉及合同兩大原則：效率和合同必須履行原則。我國合同法并未直接規(guī)定情勢變更原則，隨著市場經(jīng)濟(jì)多元化的發(fā)展，社會分工不斷加劇，而市場則變化得更加莫測，經(jīng)濟(jì)形勢可能會出現(xiàn)無法預(yù)測的情況，一旦此類低概率事件發(fā)生，合同繼續(xù)嚴(yán)格履行，對于合同履約方而

17、言是明顯不公平的?！胺梢膊粫?qiáng)人所難”，故合同法承認(rèn)了情勢變更原則。法律質(zhì)量的好壞，在某種程度上表現(xiàn)為法律的彈性，這樣的法律是符合效率價值和因地制宜的，價值之間存在巨大的互通性，當(dāng)效率價值在合理的程度內(nèi)實(shí)現(xiàn)時，其他價值同樣也能得以體現(xiàn)。 （三）關(guān)于本土化的問題法和經(jīng)濟(jì)學(xué)所使用的經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，是建立在經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)之上的。相對于法學(xué)來說，經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門意識形態(tài)較薄弱的學(xué)科，更容易實(shí)現(xiàn)國際化。擔(dān)心法和經(jīng)濟(jì)學(xué)不能本土化的原因在于兩大法系的淵源不同。但兩大法系的差別最主要體現(xiàn)在過程上，而背后的法律精神之間的差別是極其有限的。以我國刑事訴訟簡易程序?yàn)槔渑c美國辯訴交易規(guī)則就存在“精神上”的相似性。可以經(jīng)過本土化的加工，從意識形態(tài)較為薄弱的法律入手，逐步將法和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論應(yīng)用到我國的市場經(jīng)濟(jì)法律之中。 三、結(jié)語 法和經(jīng)濟(jì)學(xué)是未來法律發(fā)展的重要支撐。法學(xué)家霍姆斯曾說：“在研究法律上，未來屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家”。經(jīng)濟(jì)學(xué)對法律的滲入將不會停止，社會分工的繼續(xù)深化，社會關(guān)系的日益復(fù)雜，不確定性逐漸增加。以確定性預(yù)期為重要目標(biāo)的法律在傳統(tǒng)的原則體系內(nèi)很容易為自設(shè)的框架所束縛，可以通過將法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法逐步引入到具體的法律實(shí)踐中，以此增強(qiáng)法律的確定性和可預(yù)期性。