法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的不同視角研討

1、法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的不同視角研討 通常認(rèn)為，大陸法系是指以羅馬法為基礎(chǔ)，仿照年實施的法國民法典和年實施的德國民法典而建立的多國法律制度的總稱。與英美法系相比，大陸法系的主要特征為：一般都進行法典編纂，成文法典是法律的主要淵源，法律分為公法與私法，法院審判實行糾問式程序，法官一般使用演繹思維方式推理等。大陸法系是以羅馬法為基礎(chǔ)的，同時也是以民法為中心發(fā)展起來的，作為債法主要內(nèi)容的契約法同樣也繼受了羅馬法的主要精神。羅馬社會早期的契約概念是極為原始的，隨后經(jīng)歷了口頭契約、文書契約、要物契約和諾成契約四種形式，其中前兩種稱為要式契約，屬市民法調(diào)整范疇，后兩種稱為略式契約，屬萬民法調(diào)整的范疇。所以，在古羅馬

2、，契約既包含在市民法中，又包含在萬民法中。在羅馬契約的演化過程中，契約的形式逐步被淡化，當(dāng)事人之間的合意則越來越成為契約的核心要素。查士丁尼法學(xué)總論中關(guān)于契約成立要件的表達(dá)說明了這一點：關(guān)于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務(wù)以當(dāng)事人的同意而成立。上列各種契約，其債務(wù)的締結(jié)只需要雙方當(dāng)事人的同意，其締結(jié)既不需要用文書，也不需要當(dāng)事人在場；此為，也沒有必要給予某物，只須進行該法律行為的當(dāng)事人同意即可。因此，雙方不在一處，也可以締結(jié)這種契約，例如利用書函或信使，均無不可。上述論述中已經(jīng)包含了現(xiàn)代契約自由的思想，契約作為當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，只要當(dāng)事人自愿訂立，即具有法律效力。到了中世紀(jì)，隨著羅馬法的復(fù)興

3、，契約自由的思想再一次受到當(dāng)時法律界的重視。許多關(guān)于契約的立法就是以契約自由思想為指導(dǎo)的。年法國合同法就體現(xiàn)了契約自由的思想。該法典第條規(guī)定：契約為一種合意，令彼此合意，一人或數(shù)人對于其中在一人或數(shù)人系負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)。第條規(guī)定：依法成立的契約在締結(jié)契約的當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力。前項契約，僅得依當(dāng)事人相互同意或法律規(guī)定的原因取消之。第條規(guī)定：解釋契約時，應(yīng)尋求締約當(dāng)事人的共同意愿而不山西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）第卷（第期）年美國合同法重述是美國法學(xué)會（）的成果，美國法學(xué)會成立于年，由法官、律師和法學(xué)教授自發(fā)組成。他們致力于“將有關(guān)財產(chǎn)、合同和侵權(quán)的習(xí)慣法進行清楚準(zhǔn)確的歸納

4、和描述”。的第一個成果就是年公布，并于年修訂的美國合同法重述。也致力于對有關(guān)財產(chǎn)、合同、侵權(quán)及其他法律領(lǐng)域內(nèi)的習(xí)慣法進行重述。拘泥于文字。第條規(guī)定：文字可能作兩種解釋時，應(yīng)采取最適合契約目的的解釋。從以上具體條文的規(guī)定可以看出，雖然法國民法典并未將契約自由作為一項原則在法典中明文規(guī)定，但是以上條款所體現(xiàn)的契約自由精神說明法國民法典已經(jīng)將契約自由作為其立法的基本原則，體現(xiàn)在了具體的法條當(dāng)中。隨著法國民法典影響的不斷擴大，各國也都相繼在民事立法中或是確立或是體現(xiàn)了契約自由原則，契約自由也成為了民法的一項基本原則。年制定的德國民法典雖然和法國民法典一樣，沒有明確對契約自由原則加以規(guī)定，但同法國民法典

5、一樣，在具體條文中體現(xiàn)了契約自由的思想。如該法典第條規(guī)定：因法律行為而發(fā)生之債之關(guān)系及其內(nèi)容之變更，除法律另有規(guī)定，以契約為必要。而且德國年魏瑪憲法最先將契約自由原則寫入憲法當(dāng)中，該法條規(guī)定：經(jīng)濟關(guān)系，應(yīng)依照法律規(guī)定，為契約自由原則所支配。隨著西方社會經(jīng)濟水平的不斷發(fā)展，契約逐漸成為一些處于壟斷地位的大公司、大企業(yè)弱肉強食的工具，他們憑借自己的壟斷優(yōu)勢，利用所謂的契約自由，來壓榨弱勢群體。在這種背景下，契約自由原則在某些領(lǐng)域內(nèi)已經(jīng)造成了實質(zhì)上的不平等。不斷發(fā)生的經(jīng)濟危機，使得西方社會的矛盾不斷深化，大陸法系各國的立法思想也由個人本位逐漸為社會本位所代替。體現(xiàn)在私法中的變革就是民法中的契約自由思

6、想逐步受到限制，契約正義成為民法的新的要求。法國民法典雖然在第條規(guī)定了契約的特別約定不得違反有關(guān)秩序和善良風(fēng)俗，但隨著法國經(jīng)濟和社會的發(fā)展需要，法國也不得不通過立法，對契約自由加以限制。這種修正在立法上表現(xiàn)為三個方面：首先，對契約的形式作了一定的要求，明確規(guī)定某些合同必須具備一定的形式，如勞動合同、住宅合同；其次，對格式合同的限制，目的是保護弱勢一方的利益，體現(xiàn)真正的契約自由；最后，就是立法對某些契約直接做出了相應(yīng)的規(guī)定，雖然強制契約背離了契約自由的原則，但它卻體現(xiàn)了契約所涉利益的實質(zhì)正義。德國民法典在體現(xiàn)契約自由的基本原則下，也對契約自由做了一定的限制。該法典條規(guī)定：如果契約有悖善良風(fēng)俗或者

7、契約一方當(dāng)事人利用另一方當(dāng)事人的困境、沒有經(jīng)驗或者輕率大意，則所簽的契約無效。第條規(guī)定：法院可以取消不公正的高額違約金。這些規(guī)定明顯是對契約自由的限制。大陸法系國家世紀(jì)以后的契約法律出現(xiàn)了一個重要的特征，就是以誠實信用原則為代表的一般條款受到了普遍的重視。由于誠實信用原則的普遍確立，對契約條款的限制也成為世紀(jì)契約立法的極為重要的一部分。這些契約立法都以當(dāng)事人雙方公平利益的衡量為標(biāo)準(zhǔn)，從平等維護雙方當(dāng)事人的利益出發(fā)，實現(xiàn)超越契約自由表面的真實可見的公平和正義。英美法系中契約思想的演進英美法系，又叫普通法法系，是指沿襲了英國中世紀(jì)以來的法律傳統(tǒng)，在英國普通法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的各國法律的總稱。英國歷

8、史法學(xué)家亨利梅因在年的古代法中指出：所有進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動。這段話表明了從中世紀(jì)封建時代到自由資本主義時代西方社會所經(jīng)歷的深刻變革：在封建社會，人與人之間的關(guān)系決定于人的身份；在自由資本主義社會，人與人之間的關(guān)系決定于他們之間的約定。中世紀(jì)的應(yīng)該法非常注重形式，每一個實體糾紛都有一種對應(yīng)的訴訟程序，法院只承認(rèn)那些具備法定書面形式及加蓋了印章的合同，而對于缺乏這些書面要件的允諾則只承認(rèn)其單方行為，不認(rèn)為其具有合同效力，也無法產(chǎn)生法律上的訴權(quán)。到了世紀(jì)，經(jīng)濟的發(fā)展使得社會生活更加復(fù)雜化，習(xí)慣中使用的訴訟程式已經(jīng)無法滿足日常經(jīng)濟生活的需要，這時，法官也不再拘泥于合同

9、的形式，而是將對價作為契約之訴的重要評判依據(jù)。契約自由的思想在世紀(jì)得到英美法系國家的普遍接受，這一時期的英美法系契約法同西方各國的契約法是一致的，普遍認(rèn)同當(dāng)事人訂立的合同具有強制執(zhí)行的效力，這種效力一旦被確認(rèn)就成為絕對的、不能由國家意志加以改變的。直到世紀(jì)，亞當(dāng)斯密的自由放任經(jīng)濟思想和亨利梅因的“從身份到契約”的法史觀奇妙的結(jié)合起來，并與歐洲大陸的潘德克吞法學(xué)一起營造除了普通法上的自由主義契約論。在這個契約論中，任何人都有權(quán)和任何人締結(jié)他們所想要的契約，他們也有權(quán)選擇訂立合乎他們自身利益的任何條款。進入世紀(jì)下半葉，隨著經(jīng)濟放任主義向著極端的方向發(fā)展，維護私人自由締約的權(quán)利已經(jīng)成為法律的首要目標(biāo)

10、。在當(dāng)時美國人的觀念中，正義就其本身的性質(zhì)而言就在于對合法契約加以保護。如果說對這一時期的契約自由有所限制的話，那就是每一個契約必須包括法定的要件對價才能正式成立或生效。傳統(tǒng)的以契約自由為原則的英美習(xí)慣法被以對價為中心的新的契約理論所代替。在英國習(xí)慣法上，對價被用來作為自由主義契約的限制工具，而美國法律中的契約則是圍繞對價這一核心進行構(gòu)建的。契約的效力是任何一個國家的契約法都應(yīng)當(dāng)考慮的核心問題，在這個問題上，大陸法系國家以“合意”或“協(xié)議”的標(biāo)準(zhǔn)來判斷；而英美法系國家中，最初始依靠各種各樣的訴訟程式來解決，而到了近代則是以對價的標(biāo)準(zhǔn)作為衡量契約的效力。進入世紀(jì)以后，英美法系以對價為中心的契約體

11、系遭到挑戰(zhàn)。第三人利益合同的大量出現(xiàn)動搖了契約相對性原則，締約過失責(zé)任的采納打破了以往契約責(zé)任要么全有要么全無的狀態(tài)，商業(yè)習(xí)慣稱為合同法解釋的重要依據(jù)，并使得商業(yè)習(xí)慣在契約法中發(fā)揮了越來越重要的作用，默示條款成為限制契約自由的新的重要理論工具?？梢哉f，世紀(jì)的契約法，不僅是理論中的法，更是實踐中的法，契約法將在一個不斷變化著的社會中為保護權(quán)利和利益發(fā)揮更加重要的作用。 經(jīng)濟學(xué)中的契約理論 （一）經(jīng)濟學(xué)中契約的概念經(jīng)濟學(xué)通常被定義為這樣一個領(lǐng)域：理解對稀缺資源的配置從而使得稀缺資源能夠最大化地滿足人類的無限欲望，在這一資源配置過程中，市場被認(rèn)為起到了核心作用。一種基本情況就是，在經(jīng)濟活動中，商品或

12、服務(wù)的簡單交換活動，都是資源生產(chǎn)或者分配的最初始環(huán)節(jié)。人與人之間最基本的經(jīng)濟關(guān)系就是交易關(guān)系：人們不只是為自己生產(chǎn)，更主要的是為他人生產(chǎn)，只有通過交易，生產(chǎn)的目的才能實現(xiàn)，才能實現(xiàn)社會的分工與合作，個體才能獲得投資收益和激勵，從而在整體上帶來更高的社會福利。年，制度經(jīng)濟學(xué)先驅(qū)康芒斯就曾提出應(yīng)當(dāng)把交易作為經(jīng)濟研究的基本單位。他指出：“交易，不是實際交貨的那種意義的物品交換，它們是個人與個人之間對物質(zhì)東西的未來所有權(quán)的讓與和取得交易是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。”康芒斯將交易分為了三類：（）買賣的交易，即平等個人之間的交換活動；（）管理的交易，即上下級之間的命令和服從的活動；（）額度的交易，即政府與公民之間的活

13、動。這三類交易類型計劃可以涵蓋社會生活中的所有經(jīng)濟活動領(lǐng)域?？梢哉f，交易是經(jīng)濟社會的最基本經(jīng)濟單位。在一個個的交易中，其最本質(zhì)的性質(zhì)在于它是人與人之間的契約安排。任何交易，都需要某種形式的契約作為媒介來規(guī)范、治理和激勵，而不論此合同是顯式的還是隱式的，是長期的還是短期的，是自執(zhí)行的還是他執(zhí)行的。所以，契約可以說是支撐交易活動的根基和媒介。經(jīng)濟學(xué)中的契約概念與法學(xué)中的契約概念是很不相同的，這兩個學(xué)科對于契約的定義既有一定的聯(lián)系，又有很大的區(qū)別。主流經(jīng)濟學(xué)理論中的契約是指，一個離散的、自治的市場交換，其通過一個完全詳細(xì)且明確規(guī)定的契約得以及時履行，以貨幣定價的產(chǎn)品通過貨幣支付進行交換，而且契約可以

14、由法庭完全強制執(zhí)行。這一契約概念包含以下三個特點：第一，契約是具有自由意志的交易當(dāng)事人自主選擇的結(jié)果，他們所簽訂的契約不受任何外來力量的干預(yù)；第二，契約是個別的、不連續(xù)的；第三，契約的即時性和可執(zhí)行性。但這一定義缺乏對理性和契約當(dāng)事人的思考。現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)中的契約概念，實際上是將所有的市場交易（無論是長期的還是短期的、顯性的還是隱性的）都看作是一種契約關(guān)系，并將此作為經(jīng)濟分析的基本要素。（二）新古典契約理論在新古典經(jīng)濟學(xué)中，市場被假設(shè)為完全市場，市場參與者被假定為理性的經(jīng)濟人，市場中的所有參與者都按照市場所反映的價格，作出他們參與各自相應(yīng)的出售或者購買的決策。在這一模型中，市場成為了資源配置的核心

15、，契約在此過程中所起的作用并不為人們所關(guān)注。新古典經(jīng)濟學(xué)是在生產(chǎn)者和消費者在最優(yōu)選擇行為的基礎(chǔ)上，研究確定情況下的交換。從契約角度來看，締約方是理性的，締約所需的信息是對稱的和完全的，不存在交易成本和不確定性問題，所有的契約都能很好的執(zhí)行，締約雙方達(dá)成的是一個純交換的契約。新古典經(jīng)濟學(xué)的任務(wù)就是要達(dá)到產(chǎn)品市場的均衡與要素市場的均衡。一般均衡理論的創(chuàng)始人瓦爾拉斯通過拍賣理論，描述了均衡的實現(xiàn)過程，他認(rèn)為，在完全競爭的市場上，所有人都是價格的接受者，拍賣者隨機地報出各種價格，直到接受者愿意接受的價格與拍賣者報出的價格一致為止，當(dāng)所有的商品價格都這樣實現(xiàn)時，市場就可能出現(xiàn)均衡。另一位經(jīng)濟學(xué)家埃奇沃斯

16、假設(shè)交易者在簽訂契約以后，還可以找到更好的機會重新簽訂契約，而且可以反復(fù)進行，直到供求雙方的境遇達(dá)到帕累托最優(yōu)為止，即不能再通過契約的安排使得一方的處境變好而不使另一方的處境變差，這時將不再有新的契約的發(fā)生。埃奇沃斯認(rèn)識到了契約的不確定性，在不確定的情況下，締約方因受到不確定因素影響而可能面臨多種狀態(tài)。所以，要克服不確定性，第一，要對商品進行明確的界定，細(xì)分商品所捆綁的權(quán)利束，了解商品的所有相關(guān)信息；第二，締約雙方當(dāng)事人要有較強的理性，能夠充分地考慮到未來所發(fā)生的情況，并對這些情況進行描述；第三，締約方要有穩(wěn)定的偏好。新古典經(jīng)濟學(xué)對契約的分析正是建立在以上三個假設(shè)的框架之內(nèi)的。阿羅和德布魯在希

17、克斯、薩繆爾森創(chuàng)立的一般均衡交易模型的基礎(chǔ)上，提出了阿羅德布魯模型。該模型依賴于阿羅德布魯或有商品（將商品的種類及其所捆綁的相應(yīng)權(quán)利無限的細(xì)分，直到達(dá)到滿足經(jīng)濟行為者需求的程度）和人的理性預(yù)期，認(rèn)為，每個經(jīng)濟行為者只需要考慮自身的偏好和價格，且有能力預(yù)測未來的產(chǎn)品價格，這樣就可以實現(xiàn)市場的均衡。同時，該模型考慮了資源獲得和產(chǎn)品生產(chǎn)的不確定性，也考慮了信息不完全和不對稱的問題。但阿羅德布魯或有商品與人的理性預(yù)期的假設(shè)與現(xiàn)實世界相差甚遠(yuǎn)。新古典契約理論主要有以下特點：第一，契約的抽象性。無論在瓦爾拉斯的交易模型、埃奇沃斯的契約模型，還是阿羅德布魯范式中，契約都是作為市場達(dá)到均衡的工具或者手段出現(xiàn)的

18、，契約并未真正受到經(jīng)濟學(xué)研究的重視。第二，契約的完全性。新古典經(jīng)濟學(xué)對契約的假設(shè)都是在完全競爭的市場環(huán)境下訂立和實現(xiàn)的，契約的整個實現(xiàn)過程沒有受到任何外來因素的干擾。第三，契約的不確定性。埃奇沃斯和阿羅都已經(jīng)注意到了未來的不確定性，并且認(rèn)為這種不確定性將對契約的實現(xiàn)產(chǎn)生影響。（三）現(xiàn)代契約理論現(xiàn)實的市場環(huán)境與新古典經(jīng)濟學(xué)的假設(shè)相差甚遠(yuǎn)，因此，隨著經(jīng)濟理論的發(fā)展，新古典的契約分析框架受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。挑戰(zhàn)之一是來自上世紀(jì)七十年代興起的信息經(jīng)濟學(xué)，在信息不完全的情況下，一般均衡的結(jié)論能否成立。比如阿克勞夫的舊車市場模型中，在信息不對稱的情況下，對雙方都有利的交易很難實現(xiàn)。另一個挑戰(zhàn)來自科斯，在他年

19、企業(yè)的性質(zhì)中提出這樣的觀點，如果市場配置資源是有效的，那么為什么會有企業(yè)存在，反正，如果企業(yè)能夠更好地配置資源，那又為什么有市場存在。沿著這一思想，科斯在這篇論文中探討了企業(yè)的性質(zhì)以及企業(yè)的邊界，并認(rèn)為企業(yè)用一個契約代替了一系列的契約，企業(yè)或許就是在短期契約不能令人滿意的情況下出現(xiàn)的，企業(yè)存在的目的就在于節(jié)約了訂立一系列契約的成本和不確定性。在對契約的解讀上，科斯開創(chuàng)性的貢獻在于揭示了企業(yè)的契約屬性。在科斯看來，經(jīng)濟生活中的每一筆交易都是依托一個個契約來實現(xiàn)的。在企業(yè)的性質(zhì)一文中，科斯對于契約有如下論述：“設(shè)立企業(yè)有利可圖的主要原因似乎是，利用價格機制是有成本的，市場上發(fā)生的每一筆交易的談判和

20、簽約的費用也必須考慮在內(nèi)。再者，在某些市場中（如農(nóng)產(chǎn)品交易）可以設(shè)計出一種技術(shù)使契約的成本最小化，但不可能消除這種成本。確實當(dāng)企業(yè)存在時，契約不會被取消，但卻大大減少了。某一生產(chǎn)要素（或他的所有者）不必與企業(yè)內(nèi)部同他協(xié)作的一些生產(chǎn)要素簽訂一系列的契約。當(dāng)然，如果這種協(xié)作是價格機制起作用的一個直接結(jié)果，一系列的契約就是必需的。一系列的契約被一個契約替代了。通過契約，生產(chǎn)要素為獲得一定的報酬（它可以是固定的也可以是浮動的）同意在一定限度內(nèi)服從企業(yè)家的指揮。契約的本質(zhì)僅在于它限定了企業(yè)家的權(quán)力范圍。只有在限定的范圍內(nèi)，他才能指揮其他生產(chǎn)要素。然而，利用價格機制還有其他方面的成本。為某種物品或勞務(wù)的供

21、給簽訂長期的契約是可以期望的。這可能緣于這樣的事實：如果簽訂一個較長期的契約可以替代若干個較短期的契約，那么，簽訂每一個契約的部分費用就將被節(jié)省下來?！痹谏a(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)一文中，科斯對他的契約理論進行了概括：（）市場機制的運作是需要花費成本的，未來減少這些成本，人們可以設(shè)計成本最小化的契約形式。（）企業(yè)就是人們設(shè)計的一種契約形式。通過契約，生產(chǎn)要素為獲取一定的報酬需要接受企業(yè)家的指揮。企業(yè)家作為中心代理人，通過行政管理協(xié)調(diào)各要素之間的關(guān)系。（）企業(yè)之所以能夠減少成本，是因為企業(yè)用一份契約代替了一系列契約?？梢哉f，科斯建立了通過契約分析企業(yè)、市場和制度之間的橋梁。在科斯年的論文社會成本問題中，科斯

22、又提出了交易成本理論，認(rèn)為社會中充滿了交易成本，合同的訂立同樣是有各種各樣的成本的。切斯特巴納德在對內(nèi)部組織問題的研究中認(rèn)為，必須承認(rèn)理性是有限的。赫伯特西蒙認(rèn)為，由于決策者具有有限理性的特征，所以決策的結(jié)果不是最大化的。因此提出“有限理性”假設(shè)，對新古典主義的理性經(jīng)濟人假設(shè)進行修正。在以上理論儲備的基礎(chǔ)上，哈特和格羅斯曼于年提出了不完全契約理論。哈特認(rèn)為，在現(xiàn)實中，契約是不完全的，并且無時不在進行修改和重新協(xié)商。根據(jù)交易成本理論，這是標(biāo)準(zhǔn)委托代理理論中遺漏的三種因素的結(jié)果。第一，在復(fù)雜的、十分不可預(yù)測的世界中，人們很難想的太遠(yuǎn)，并為可能發(fā)生的各種情況都作出計劃。第二，即使能夠作出單個計劃，締

23、約各方也很難就這些計劃達(dá)成協(xié)議，因為他們很難找到一種共同的語言來描述各種情況和行為；對于這些，過去的經(jīng)驗也提供不了多大的幫助。第三，即使各方可以對將來進行計劃和協(xié)商，他們也很難用下面這樣的方式將計劃下下來：在出現(xiàn)糾紛的時候，外部權(quán)威，比如說法院，能夠明確這些計劃是什么意思并強制加以執(zhí)行。換句話說，雙方必須不僅能夠相互交流，而且還要能夠與對簽約各方運作環(huán)境可能一無所知的局外人進行交流。作為這三種簽約成本的結(jié)果，雙方締結(jié)的合同是不完全的，也就是說，契約中包含缺口和遺漏條款。具體來講，契約可能不會提及某些情況下各方的責(zé)任，而對另一些情況下的責(zé)任只作出粗略或模棱兩可的規(guī)定。隨后經(jīng)過哈特、摩爾、威廉姆森等人的發(fā)展，不完全契約理論成為主流經(jīng)濟學(xué)最前沿的研究領(lǐng)域。 經(jīng)濟學(xué)中的契約與法學(xué)中的契約的比較評析 與法學(xué)中的契約相比，經(jīng)濟學(xué)中契約所