合作開發(fā)房地產(chǎn)項目合同的法律效力分析.doc

1、合作開發(fā)房地產(chǎn)項目合同的法律效力分析作者：蔡江林(本文發(fā)表于武漢房地產(chǎn)2009 年第三期 )房地產(chǎn)開發(fā)時刻面臨來自于法律、政策、管理和市場等各個方面的風(fēng)險，合作開發(fā)房地產(chǎn)情況尤為復(fù)雜。 但以合作的形式共同開發(fā)房地產(chǎn)項目， 又是我國現(xiàn)行土地制度的必然產(chǎn)物。 因為國家所享有國有土地的所有權(quán)是不可動搖的、 不可轉(zhuǎn)讓的。國家土地所有權(quán)不可能授予任何民事主體， 也不可能進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)。 所以國有土地只能通過使用權(quán)來進(jìn)行合法利用和流轉(zhuǎn)， 這就決定了國有土地的使用權(quán)人可以通過土地作為出資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)， 實現(xiàn)土地要素與資金要素的結(jié)合，從而在最大程度上實現(xiàn)了國有土地使用權(quán)人的權(quán)利。鑒于合作開發(fā)合同糾紛案件

2、比例較高且案件復(fù)雜程度較高， 又缺乏法律依據(jù)， 最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解釋）對合作開發(fā)房地產(chǎn)作了比較詳細(xì)的規(guī)定，是人民法院處理合作開發(fā)房地產(chǎn)項目法律糾紛的重要法律依據(jù)，該解釋僅“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛” 一節(jié)就有 14 條，占去解釋整個 28 個條文的一半。 現(xiàn)本文結(jié)合解釋，對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同效力法律認(rèn)定的幾個因素作一探討。合作開發(fā)房地產(chǎn)項目合同的法律定義我國城市房地產(chǎn)管理法第 27 條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。 ” 最高人民法院解釋第 14 條規(guī)定：“本解

3、釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、 資金等作為共同投資， 共享利潤、 共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。 ”從城市房地產(chǎn)管理法 中所規(guī)定的合作開發(fā)形式， 實際上只是一種狹義的合作開發(fā)，而解釋中所規(guī)定的合作開發(fā)房地產(chǎn)是一種廣義的合作開發(fā)，只要是雙方合作在土地上增添建筑物的活動， 都可以歸入房地產(chǎn)項目合作開發(fā)的范疇。 它不限于一方出地， 另一方出資， 也可以是雙方共同出資出地； 它不限于高開發(fā)后進(jìn)入市場，也可以建設(shè)完畢后歸自己使用；合建的主體也不局限于企事業(yè)單位，而可以是單位和自然人之間，或者自然人和自然人之間。影響合作開發(fā)房地產(chǎn)項目合同法律效力的因素一、房地

4、產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)解釋第 15 條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有 效。”解釋的這個規(guī)定，正與合作開發(fā)房地產(chǎn)合同并不需要合作各方“共同經(jīng)營”的精神相吻合。 由于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營非常復(fù)雜， 投資者出于自身條件或者其他因素的考慮而不參與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營， 即體現(xiàn)了當(dāng)事人的自愿原則， 也不妨害國家的市場管理秩序、社會公共利益，不違反國家強(qiáng)制性法律法規(guī)。因此，合作各方有權(quán)約定是否共同經(jīng)

5、營。 既然法律不要求合作各方共同經(jīng)營， 當(dāng)然也沒有必要要求合作各方都必須具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)。 當(dāng)然鑒于房地產(chǎn)開發(fā)的復(fù)雜性和專業(yè)性，解釋規(guī)定了至少合作方有一方要具備開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)。二、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓限制條件1、尚未取得國有土地使用權(quán)證書的解釋第九條規(guī)定： “轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同 轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的 人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。 ”2、使用權(quán)性質(zhì)為劃撥土地解釋第 16 條規(guī)定：“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)， 以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。 但起訴前已經(jīng)辦

6、理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。 ”劃撥土地使用權(quán)是土地使用者經(jīng)縣以上級政府依法批準(zhǔn)， 在繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后取得的或者無償取得的沒有使用期限限制的國有土地使用權(quán)。 其特點是取得的法定性、取得的無償性或低償性、使用的無期限性和處分的局限性、正是基于上述特征，劃撥的土地未經(jīng)過批準(zhǔn)不得作為投資參與合作開發(fā)房地產(chǎn)。這里所指的 “批準(zhǔn)” 指的是經(jīng)過縣以上級人民政府批準(zhǔn)， 并由土地使用權(quán)受讓人辦理使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家的有關(guān)規(guī)定繳納土地出讓金?！皞魏献鏖_發(fā)房地產(chǎn)項目合同”的認(rèn)定“共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險”是合作開發(fā)房地產(chǎn)法律關(guān)系的基本特征，如果合同約定以土地使用權(quán)投資或者提供資金的當(dāng)

7、事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益，則雙方不具備合作開發(fā)的所應(yīng)當(dāng)具備的“風(fēng)險共擔(dān)”的特征，其收取的固定利益已經(jīng)成為 “投入” 土地使用權(quán)或者現(xiàn)金的對價，這已經(jīng)背離了合作開發(fā)房地產(chǎn)的本意， 其法律性質(zhì)和與其他合同特征一致，法律上當(dāng)當(dāng)事人的意思表示的外在形式和內(nèi)在真實意思并不一致的情況下，一般采用以真實意思確定法律關(guān)系性質(zhì)。解釋中對一些名為合作開發(fā)但合同約定的內(nèi)容又名不副實的情況做了規(guī)定，具體是1、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓解釋第 24 條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 ”2、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為房屋

8、買賣解釋第 25 條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。 ”3、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為借款解釋第 26 條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。”4、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實為房屋租賃解釋第 24 條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。 ”人民法院對合作開發(fā)房地產(chǎn)項目合同的認(rèn)定及審判原則根據(jù)最高人民法院負(fù)責(zé)人就關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋 的說明及司法審

9、判實踐， 人民法院對于合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的認(rèn)定及審判大致遵循一下原則。1、集體土地和農(nóng)業(yè)用地不適用解釋按照土地管理法 確立的土地用途管制制度和基本農(nóng)田保護(hù)制度， 我國土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地， 嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。 在國有土地上，對于按照土地利用總體規(guī)劃劃入基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)的農(nóng)用地要嚴(yán)格管理， 因房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)需要使用國有建設(shè)用地的， 可通過出讓或者劃撥的方式取得； 涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。因此， 解釋調(diào)整的國有土地范圍為國有建設(shè)用地，不包括國有農(nóng)用地。2、不輕易確認(rèn)合同無效，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定。合同效力的認(rèn)定不僅關(guān)系著土地交易關(guān)系的穩(wěn)定和當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)， 而且關(guān)系到房地產(chǎn)市場的有序發(fā)展。因此， 解釋根據(jù)合同法的規(guī)定，結(jié)合社會現(xiàn)狀和審判實際， 在對欠缺生效條件合同的效力認(rèn)定處理上， 采取了補(bǔ)救性的措施，即當(dāng)事人只要在向人民法院起訴前，符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，不存在合同法第 52 條規(guī)定的無效情形，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效，盡量尊重當(dāng)事人雙方的意思表示， 不輕易確認(rèn)合同無效， 以促進(jìn)合同加速履行和社會資源的有效利用。同時，對當(dāng)事人訂立的隱藏真意的合同， 我們按照合同約定的