常用合同條款的法律風(fēng)險分析

1、常用合同條款的法律風(fēng)險分析 【編者按】合同條款實質(zhì)上就是雙方當(dāng)事人在要約承諾中明確的合同 內(nèi)容。以書面形式訂立的合同，往往當(dāng)事人最初的談判已經(jīng)無從考證，最 后能夠作為證據(jù)證明雙方約定的就是合同文本確定的條款。當(dāng)雙方當(dāng)事人 在履行合同過程中出現(xiàn)爭議時，這些條款的約定是否完備，就成了合同守 約方的能夠獲得救濟的關(guān)鍵一局。本文從常用的合同條款入手，對合同簽 訂過程中容易被忽視的法律風(fēng)險進行分析，以期引起本所廣大客戶足夠的 重視。 古羅馬將合同稱為“法鎖”，當(dāng)事人通過合同確定雙方在交易中需要 履行的義務(wù)和享有的權(quán)利。 正因為如此，合同又被稱為當(dāng)事人之間的法律。 合同內(nèi)容如果出現(xiàn)缺陷，則這種差距就無法實

2、現(xiàn)當(dāng)事人最初設(shè)想的效 果，合同條款所設(shè)定的就是在某個時刻發(fā)生的法律風(fēng)險。應(yīng)當(dāng)看到，合同 條款是合同法律風(fēng)險最主要的產(chǎn)生途徑。因此，經(jīng)營者應(yīng)該把更多的精力 放在合同條款的規(guī)范和談判上，充分重視合同的簽訂。 一、合同標的及法律風(fēng)險 合同標的是合同法律關(guān)系的客體，是合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)共同指向 的對象。標的是合同成立的必要條件，合同標的條款是不可補正條款，如 果雙方當(dāng)事人沒有約定則合同不能成立。 概括而言，合同標的條款約定應(yīng)當(dāng)注意以下事項： （一）要使用標的物的正式名稱，即標準學(xué)名，而且要用全稱。文字 表述必須明確具體，盡可能使用符合國際標準或國際行業(yè)習(xí)慣的商品名 稱。商品日益豐富，使得雙方約定不明

3、時，真實意思很難探究，因此產(chǎn)生 以類似商品作為合同約定標的交付帶來的合同目的落空，是嚴重的法律風(fēng) 險。 （二）寫明商品商標。 一定的商標，標志著一定商品的性能、質(zhì)量種 類。只有寫明商標才能使商品特定化。如某商場本想購買杭州某廠生產(chǎn)的 “天堂牌”自動雨傘1000把，但在合同中的商品名稱欄內(nèi)只寫了 “自動 雨傘”，而未寫“天堂牌”商標，結(jié)果供方發(fā)來的除有50把是“天堂牌” 的自動雨傘外，其余的都是一些雜牌，有大量的甚至無商標，給需方造成 損失。相同的產(chǎn)品因為品牌不同，價格差異有時非常巨大。 （三）在確定標的時，還必須注意同名異物和同物異名的情況。如大 豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆；又

4、如自行車，有的叫人 力車，有的叫腳踏車，有的叫單車；又如，電梯美國人叫Elevator，英國 人叫Lift，這些都屬同物異名。這種情況更需要雙方就標的物明確約定， 有時需要配合必要的圖片或描述性說明。 （四）要寫明標的品種、規(guī)格、花色及配套件。如購買電視機，除寫 明名稱、商標外，還要寫明型號，是黑白，還是彩電或數(shù)字電視機；是立 式，還是掛墻；是遙控，還是自調(diào)，以及尺寸大小等。只有把以上這些問 題弄清楚，才算是確定的，才能使標的特定化。 標的約定不明的法律風(fēng)險經(jīng)常出現(xiàn)，只是有時雙方約定不明的法律風(fēng) 險因?qū)Ψ降膶嶋H交付行為完成而消失。 二、數(shù)量條款及法律風(fēng)險 數(shù)量條款是合同中一個重要的條款，當(dāng)數(shù)量

5、直接表述為特定數(shù)字時， 該條款幾乎不會產(chǎn)生法律風(fēng)險。但是當(dāng)數(shù)量不是簡單用數(shù)字表示時，則可 能因該條款約定不當(dāng)產(chǎn)生嚴重影響。 （一）采用某種計算方法確定數(shù)量。一些無法直接用數(shù)字表述數(shù)量的 合同，雙方往往根據(jù)需要在合同中約定一種數(shù)量計算方法。當(dāng)計算方法出 現(xiàn)歧義，得出的合同數(shù)量就可能有多個結(jié)果，雙方理解不同時則容易發(fā)生 糾紛。 （二）以某一方最終確定實際的數(shù)量。這種約定常出現(xiàn)在一些長期供 銷合同里，實際每次交貸的數(shù)量以需方書面通知確定。若當(dāng)事人并沒有考 慮將來情況變化對數(shù)量需求的影響，則一旦需方突然增大需求，將導(dǎo)致供 方無法滿足而違約。這種法律風(fēng)險在雙方因合同其它因素發(fā)生爭議時，也 可能被需方惡意

6、利用。 三、質(zhì)量條款及法律風(fēng)險 質(zhì)量條款是合同中容易出現(xiàn)糾紛的條款，多數(shù)情況下質(zhì)量都很難用特 別明確的方式界定，一旦發(fā)生爭議才發(fā)現(xiàn)合同約定不明確。質(zhì)量條款法律 風(fēng)險主要體現(xiàn)在： （一）質(zhì)量驗收事項約定不明。 具體體現(xiàn)在：驗收地點沒有明確約定 是在交貨方所在地還是在收貨方所在地；驗收不合格是否有權(quán)拒絕接受貨 物以及因此造成損害時如何承擔(dān)；一些約定雙方聯(lián)合驗收的情況，沒有約 定如果雙方有分歧如何處理等。 （二）質(zhì)量認定的最終途徑約定不明。如果雙方就是否符合質(zhì)量要求 存在分歧，則需要第三方的介入確定最終的質(zhì)量認定。由于我國質(zhì)量檢測 體系較為復(fù)雜，雙方如無實際約定，則可能出現(xiàn)就委托最終檢測的第三方 發(fā)

7、生爭議。最終需要由法院指定檢測機關(guān)，雙方解決糾紛的成本將大幅增 加。 （三）委托檢驗的費用承擔(dān)約定不明。費用承擔(dān)不明，必然出現(xiàn)誰委 托、誰負擔(dān)的情況，即使最終責(zé)任明確后可以要求對方承擔(dān)，但企業(yè)資金 的占用同樣是將要面臨的風(fēng)險。 四、價款或報酬條款及法律風(fēng)險 多數(shù)合同一方當(dāng)事人承擔(dān)的主要義務(wù)就是支付價款，這個條款看起來 比較簡單，但是也常常發(fā)生糾紛。 （一）計算方法約定不明。 如雙方約定價款以實際消耗數(shù)量結(jié)算。而 實際消耗數(shù)量有時很難衡量，雙方因此發(fā)生分歧，若沒有補救約定，引發(fā) 的法律風(fēng)險損害難以衡量。 （二）合同只約定總價的法律風(fēng)險。在合同標的較為復(fù)雜，不是單一 標的時，若只約定總價，當(dāng)出現(xiàn)合

8、同部分解除的情況，雙方關(guān)于未履行部 分所占合同總價的比例往往難以達成一致意見，從而引發(fā)爭議。 （三）價款支付約定方式過于簡單。在服務(wù)性合同里由于提供服務(wù)一 方的義務(wù)具有彈性，若合同價款支付采用純粹的支付金額、支付時間的方 式約定，則可能難以在對方?jīng)]有履行義務(wù)時有效進行抗辯。 五、合同的時間及法律風(fēng)險 一份完善的合同必然包括約定的一系列時間概念。一方面，時間條款 是容易引發(fā)合同糾紛的領(lǐng)域；另一方面，完備的時間條款有助于順利履行 合同。 （一）合同有效期。 案例：A公司在產(chǎn)品市場灸手可熱的時候，與 B公司簽訂了長期購銷 協(xié)議，雙方約定產(chǎn)品價格為成本價加 20%，具體供貨數(shù)量以A公司生產(chǎn) 能力為限；

9、合同沒有約定有效期，也沒有約定相關(guān)的解除條件。 若干年后， A公司產(chǎn)品在市場已經(jīng)滯銷，但 A公司仍然不斷向B公司供貨；B公司欲 解除合同又缺乏法律依據(jù)，處于十分尷尬的境地。 當(dāng)合同不是一次交易，無法從交易完成或無法完成角度判斷合同履行 完畢時，就需要約定一個合同有效期。而實踐中確實有不少企業(yè)經(jīng)營者只 考慮簽約當(dāng)時的順利交易情況，不設(shè)定合同有效期，甚至希望合同成為無 限制的長期合同。而一旦合同履行外部環(huán)境發(fā)生變化時，將給企業(yè)帶來巨 大的法律風(fēng)險。故而，如果確實無法確定有效期的合同，合同雙方應(yīng)當(dāng)詳 細約定合同解除條件予以彌補，以避免因此產(chǎn)生的法律風(fēng)險。 （二）履行時間。任何一個合同雙方當(dāng)事人都有若

10、干的權(quán)利義務(wù)，各 項義務(wù)之間有時存在順序問題，有時一些義務(wù)必須限定履行時間，否則將 給其義務(wù)履行造成障礙。而具體義務(wù)的履行時間經(jīng)常沒有受到足夠的重 視，尤其是合同的次要義務(wù)更容易被當(dāng)事人忽略。甚至在實踐中，一些合 同約定了遲延履行的違約責(zé)任，但卻沒有約定相應(yīng)的義務(wù)應(yīng)該履行的時 間，違約也就無從談起了。 （三）履行期限。一些義務(wù)不是簡單的行為，除了明確時間外，還需 要給當(dāng)事人一定的期限，如通常付款會規(guī)定在幾日內(nèi)完成。一些以特定行 為完成為合同有效期的合同，直接規(guī)定合同有效期確實不便，若因此不限 定履行期限產(chǎn)生的法律風(fēng)險不容忽略。為避免法律風(fēng)險，約定對方完成特 定行為的最長履行期限是一種較好的選擇

11、，一旦對方遲延履行，則可以解 除合同。 六、履行方式及法律風(fēng)險 履行方式與風(fēng)險轉(zhuǎn)移有密切關(guān)系，也是合同較為重要的條款。不同的 合同義務(wù)涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式條款是否具有法律 風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的交易要求與合同確定的履行方式是否相符進行判 斷。有時合同簽訂背景也會影響履行方式法律風(fēng)險值。 （一）代為履行問題。 企業(yè)在選擇交易對方時，通常會根據(jù)交易需要 衡量對方，保證對方親自履行合同以便保證合同順利履行。當(dāng)合同出現(xiàn)代 為履行約定時，則可能給企業(yè)帶來意想不到的法律風(fēng)險，特別是在代為履 行缺乏相應(yīng)限制時，法律風(fēng)險值將更高。在設(shè)計合同、加工承攬合同等對 當(dāng)事人能力有特殊需要的合同中，缺

12、乏代為履行禁止條款就應(yīng)當(dāng)歸入法律 風(fēng)險范疇。 （二）運輸條款問題。 運輸條款屬于履行方式中非常重要的部分，在 涉及運輸?shù)暮贤?，雙方關(guān)于運輸方式、運輸費用承擔(dān)、運輸風(fēng)險負擔(dān)等 約定不明，都是較為明顯的法律風(fēng)險。 七、保密條款及法律風(fēng)險 經(jīng)營信息對企業(yè)而言具有重要意義，在對外合作時，難免了解或讓對 方了解經(jīng)營信息、技術(shù)信息、管理信息等。簽訂保密條款能夠有效保障這 些信息不被他人濫用，尤其在技術(shù)合同中，保密條款更是非常重要的條款。 保密義務(wù)也應(yīng)當(dāng)是雙方的，而不是單方的。保密條款應(yīng)當(dāng)對技術(shù)秘密和商 業(yè)秘密等進行定義，應(yīng)當(dāng)約定保密義務(wù)的范圍、方法、保密處理程序、保 密期限以及失密救濟等內(nèi)容。保密條款法

13、律風(fēng)險導(dǎo)致的損害不易計算，對 企業(yè)的傷害有可能是致命的打擊，因此在約定時應(yīng)當(dāng)格外注意。 八、不可抗力及法律風(fēng)險 不可抗力是法定的免責(zé)事由，合同法第一百一十七條規(guī)定：“因 不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任, 但法律另有規(guī)定的除外?！辈簧倨髽I(yè)在訂立合同時也會約定不可抗力條款， 最常見的就是將法律條文直接搬用，沒有任何的實際意義。真的發(fā)生不可 抗力時，雙方往往爭執(zhí)不休。 法律對不可抗力的規(guī)定比較籠統(tǒng)概括，在實際約定時應(yīng)該進一步明確 有關(guān)內(nèi)容。不可抗力條款應(yīng)當(dāng)包括： （1）不可抗力事件的范圍；尤其是雙方需要特別排除的事件，如政 府行為是否屬于不可抗力等； （2）事件發(fā)生

14、后通知對方的期限以及遲延通知的責(zé)任； （3）出具證明文件的機構(gòu)； （4）不可抗力事件的后果；哪些導(dǎo)致合同解除，哪些只是部分解除， 哪些只是暫停履行等； （5）其它與不可抗力相關(guān)的事項，如減少損失措施的采用、費用承 擔(dān)、保險等。 不可抗力因素發(fā)生的概率一般較低，但在長期合同中，該條款應(yīng)該引 起重視。 九、違約責(zé)任 多數(shù)的企業(yè)經(jīng)營者在約定違約責(zé)任時，并不知道該如何約定，經(jīng)?？?到合同中寫道：一方違約，承擔(dān)違約責(zé)任或按法律規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。這 樣約定沒有實際效果。因為沒有約定具體的違約責(zé)任，只能要求對方賠償 損失，但這種損失不好計算且舉證困難。因違約責(zé)任約定不明導(dǎo)致企業(yè)吃 啞巴虧的情況并不少見。 （

15、一）部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責(zé)任。 在考慮義務(wù)的時候不是單一的, 如賣方的交貨義務(wù)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)延遲支付、不能交付、交付物品不符等分別 約定違約責(zé)任。若合同部分義務(wù)缺乏對應(yīng)的違約責(zé)任，因該部分義務(wù)履行 發(fā)生分歧時，雙方必然產(chǎn)生爭執(zhí)。 （二）違約責(zé)任缺乏具體的計算方法。一些合同義務(wù)違反帶來的損害 很難明確，雙方容易就責(zé)任承擔(dān)標準發(fā)生分歧，因此合同缺乏違約責(zé)任的 具體計算方法就會存在法律風(fēng)險。 （三）未設(shè)定解除合同的權(quán)利。 當(dāng)對方當(dāng)事人違反合同義務(wù)達到一定 程度，繼續(xù)履行合同已經(jīng)失去意義， 然而企業(yè)若沒有保留解除合同的權(quán)利， 解除合同的企業(yè)常常付出較大的代價。 十、解決爭議條款及法律風(fēng)險 不同的司法區(qū)域

16、的選擇對企業(yè)法律風(fēng)險是不同的。企業(yè)對注冊所在地 的司法實踐最為了解，若合同糾紛能夠在該區(qū)域進行處理，法律風(fēng)險能夠 最有效地得到控制。因此，在合同中通過爭議解決條款，約定有效的仲裁 或訴訟管轄法院，是有效控制法律風(fēng)險的重要環(huán)節(jié)。 若約定在對方司法區(qū)域管轄，法律風(fēng)險值通常比管轄約定不明的風(fēng)險 更高。在涉外合同中，約定在國外進行管轄或仲裁，爭議解決的成本和難 度將大幅上升，法律風(fēng)險將更高。 十一、生效條件 合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的法律拘束 力。此時能夠產(chǎn)生合同當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果。 最為常見的約定是: 同自雙方簽字或蓋章之日起生效?！比绻恍┹^為特殊的合同，需要在特 定條件或期限屆滿后才決定是否執(zhí)行該合同，生效條件就需要認真對待。 十二、合同目的 合同法第九十