論人民法院在合同解除之訴中的釋明義務(wù)講解

1、論人民法院在合同解除之訴中的釋明義務(wù)彭貴合同解除之訴指合同一方行使法定的或約定的解除權(quán) 面對方有異議時向人民法院提起的請求確認(rèn)解除合同效力 的訴訟。無論合同雙方行使的法定的還是約定的解除權(quán)，合 同雙方之間以及其與人民法院之間主約定條件、法定條件是 否已經(jīng)成就都可能存在認(rèn)識上的分歧。因這些條件是否成就 的決定權(quán)屬于人民法院，故當(dāng)當(dāng)事人與人民法院對條件是否 成就的判斷不一致時，人民法院的釋明義務(wù)的發(fā)揮至關(guān)重 要。1 本文中釋明概念不同于學(xué)理上的釋明概念，僅指依據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（法釋2001 33號）第35條規(guī)定進(jìn)行的釋明。該條規(guī)定：訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者

2、 民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作岀的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第34條的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。這主體現(xiàn)在一方面可以充分尊重當(dāng)事人的意思自治，另一方面可以充分發(fā)揮人民法院對于當(dāng)事人訴訟的引導(dǎo)功能， 減少當(dāng)事人的訟累，真正實現(xiàn)案結(jié)事了。合同解除之訴既涉 及到合同一方所解除的合同本身的有關(guān)情況，即合同是否成 立、有效，又涉及到解除的條件是否成就，即合同違約方的 違約行為是否構(gòu)成根本違約，還涉及到合同解除后守約方的 救濟方式，即合同解除后的法律后果等問題。本文擬針對前 述問題人民法院如何行使釋明義務(wù)作些膚淺的探討并就教 于同仁。一、人民法院在合同解除之訴中對所解除合同本身

3、的 釋明義務(wù)合同解除之訴中所解除的合同本身應(yīng)當(dāng)是依法成立、合 法有效的合同。首先，從合同解除的概念來看，有學(xué)者明確 指出當(dāng)事人所解除的合同應(yīng)當(dāng)是成立有效的合同，如王利明 先生稱：“合同解除是指合同有效成立以后，當(dāng)具備合同解除 條件時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始 消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。”又如，我國臺灣地區(qū)著名學(xué) 者史尚寬先生謂：“契約之解除謂契約當(dāng)事人一方，因法律上 或契約上的解除權(quán)之行使而使責(zé)權(quán)契約之效力溯及的消滅 之一方的意思表示。”該定義也清楚地表明合同解除的標(biāo)的 是合同的效力而非合同本身。4合同解除的法律后果是視合同 自始不存在，但是，合同視為不存在不等于合同不存

4、在，合 同曾經(jīng)作為一種客觀存在并對雙方發(fā)生過效力，只不過解除 后不再發(fā)生效力而已。因此，合同在解除前，合同是依法成 立并且合法有效的。其次，從合同解除的性質(zhì)來看，無論是 將合同解除作為承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式還是認(rèn)為合同解 除是非違約方在不得已的情況下采取的違約救濟措施之一 或者非違約方享有的解除合同的權(quán)利，合同解除都與當(dāng)事人 違約具有因果關(guān)系，而當(dāng)事人違約的前提必須是合同成立、 有效，故合同解除之訴中所解除的合同也應(yīng)是依法成立、合五利明:史尚寬: 宋旭明、違約責(zé)任論，中國政法大學(xué)出版社 1996年版，第520頁。 債法總論，中國政法大學(xué)出版社 2000年版，第524頁。鄧葉芬：“合同解除標(biāo)的理

5、論之反思與重構(gòu)”，載企業(yè)經(jīng)濟2006年第9期。該文認(rèn)為，傳統(tǒng)利義務(wù)關(guān)系排除在外。同時，該解除針對的并非合同關(guān)系本身，乃是合同關(guān)系之效力理論認(rèn)為合同解除的標(biāo)的是有效成立的合同，與合同解除權(quán)以及其他合同救濟手段的存在根據(jù)相矛盾，從 而使合同解除制度陷入邏輯困境。合同解除的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)重構(gòu)為基礎(chǔ)性合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，將救濟性合同權(quán)法有效的。再者，從邏輯上講，如果合同是不成立的、無效 的，則其并不存在解除的問題。不成立的合同對當(dāng)事人是無 拘束力的，并且不會產(chǎn)生強制改造問題，故不會產(chǎn)生解除的 問題。最后，從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看。中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）將合同解除作為合同權(quán)利義 務(wù)終止的原因之一，

6、合同的權(quán)利義務(wù)終止與合同的履行緊密 相關(guān)，合同不需再履行時則合同的權(quán)利義務(wù)終止。而作為債 的發(fā)生原因之一的合同要實際履行，必須是依法成立、合法 有效的，否則無法強制履行，不受法律保護。通過以上分析，合同解除與合同的成立有效等概念密切 相關(guān)應(yīng)無疑問。合同的成立、有效是不同的問題?！昂贤闪ⅰ笔钱?dāng)事人意思表示達(dá)成一致，與合同不成立相對應(yīng)；“合同有效”是法律對合同的肯定性判斷，與合同無效相對應(yīng)。合同的 有效是以合同的成立作為前提的，如果合同根本不成立，則 談不上有效或無效的問題。合同成立屬于事實判斷，合同有 效則屬法律價值判斷。當(dāng)事人并非法律專家，其可能對這些 概念之間的聯(lián)系與區(qū)別認(rèn)識不清，并且無論

7、事實判斷還是價 值判斷，當(dāng)事人的判斷均可能與人民法院的判斷存在差距。如果兩者的判斷不一致，則人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理呢？ 其處理結(jié)果大體有兩種：一是直接駁回當(dāng)事人的訴訟請求； 二是向當(dāng)事人釋明，讓其變更訴訟請求。第一種意見的主要 依據(jù)就是中華人民共和國民事訴訟法（以下簡稱民訴 法）關(guān)于超出或遺漏當(dāng)事人的訴訟請求的，當(dāng)事人可以申 請再審之規(guī)定。第二種意見的主要依據(jù)就是最高人民法院 關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定筆者造成第二種意見。雖然 合同解除與合同效力并不直接相關(guān)，但是合同解除的法律后 果（如合同解除后的溯及力問題）涉及到合同的效力，故最 高法院的規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以適用。人民法院對于合同解除之訴中合同本身的

8、釋明可以按以下方式進(jìn)行：如果經(jīng)審理審查合同不成立的（因為合同成 立與否屬于事實判斷問題），則可以建議當(dāng)事人一方主張締 約過失而產(chǎn)生的依賴責(zé)任，有過錯方負(fù)有賠償義務(wù)是消極利 益，并以積極利益的數(shù)額為限。如果合同成立但是無效，則 可以建議當(dāng)事人一方按照合同無效的法律后果主張權(quán)利。合同法第58條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同所取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒 有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各 自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。二、人民法院在合同解除之訴中對違約方的違約行為 是否構(gòu)成根本違約的釋明義務(wù)根本違約對于解除權(quán)的意義是雙重的，一方面其固

9、然是 解除合同的主要理由，另一方面其更是對當(dāng)事人解除合同權(quán) 利的重要限制。王利明：違約責(zé)任論，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第543頁；孫鵬：“論根本違約與合同解除” 載企業(yè)經(jīng)濟2006年第3期。當(dāng)事人的違約行為達(dá)到根本違約的，合同解除，當(dāng)事人的違約行為不構(gòu)成根本違約的，合同不能解除。 因當(dāng)事人對違約方的違約行為是否構(gòu)成根本違約可能與人 民法院的認(rèn)識存在差異，故人民法院負(fù)有向當(dāng)事人釋明的義務(wù)。（一）違約方的違約行為未構(gòu)成根本違約時，人民法院 對合同相對方提起的合同解除之訴的釋明義務(wù)因合同一方違約，合同相對方提起合同解除之訴，請求 解除合同并要求違約方承擔(dān)合同法第97條規(guī)定的合同解除后的法律后

10、果。經(jīng)法院審查查明，違約方的行為構(gòu)成違 約，但是不構(gòu)成根本違約時，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理？人民 法院的審理思路有兩種：一是直接駁回其訴訟請求，二是對 原告釋明，讓其改變訴訟請求，如追究違約責(zé)任并繼續(xù)履行。 如果原告堅持不變更訴訟請求，再行駁回其訴訟請求。筆者 贊同第二種意見。因為根本違約與解除合同的關(guān)系在于通過 根本違約制度嚴(yán)格限制一方當(dāng)事人在對方違約以后濫用解 除合同的權(quán)利，因為無限制、頻繁的合同解除是對資源的極 大浪費，同時又是對交易安全的巨大威脅。（二）違約方的違約行為已構(gòu)成根本違約時，人民法院 對守約方提起的違約之訴的釋明義務(wù)因合同一方違約，合同相對方提起訴訟請求違約方承擔(dān) 違約責(zé)任，如

11、請求支付違約金或者請求支付違約金并要求繼 續(xù)履行，如果人民法院審理查明違約方的行為已構(gòu)成根本違 約時，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理？人民法院是否可以不管違約 方違約行為是否構(gòu)成根本違約而支持其訴訟請求呢？筆者 認(rèn)為，如果合同已經(jīng)無法實際履行時，人民法院不宜支持其訴訟請求而應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人釋明令其變更訴訟請求，因為如果 繼續(xù)履行對于違約方來說不可能或非常困難，就只有解除合 同而不能選擇繼續(xù)履行。實踐中較為典型的安全就是一房二 賣的情況。出賣人將房屋出賣給兩個買受人，兩人均已經(jīng)交 付房款并且后來的買受人已經(jīng)辦理了過戶登記手續(xù)。如果第 一買受人提起訴訟請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，人民法院是否 應(yīng)予支持？人民法院大體

12、有兩種審理思路：一是可以支持， 因為出賣人一房二賣的行為構(gòu)成根本違約；日前，人民法院多數(shù)意見支持變種觀點。筆者認(rèn)為，這種觀點忽略了根本違約與合同解除的關(guān)系。如果 人民法院已經(jīng)查明當(dāng)事人的違約行為系根本違約就應(yīng)當(dāng)解除合同，違約責(zé)任也將因合同的解除而失去請求 權(quán)基礎(chǔ)。二是認(rèn)為不能支持其訴訟請，應(yīng)當(dāng)向其釋明，令其變更訴訟請求為解除合同 并承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，因為出賣人一房二賣的行為構(gòu)成根 本違約并且無法繼續(xù)履行。如果當(dāng)事人主張出賣人承擔(dān)違約 責(zé)任并請求交付房屋，人民法院是否可以支持？人民法院大 體也有兩種審理思路：一是認(rèn)為當(dāng)事人主張出賣人承擔(dān)違約 責(zé)任的請求可以支持，主張交付房屋的請求應(yīng)予駁回；二是

13、 當(dāng)事人主張出賣人承擔(dān)違約責(zé)任不能支持，應(yīng)當(dāng)向其釋明， 令其變更訴訟請求為解除合同并承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。筆者 贊成應(yīng)當(dāng)釋明的思路。首先，守約方訂立合同的主要目的還 是為了收取違約金而是為了合同的履行利益，即取得所購房 屋。因此，單純地主張違約金并不能滿足當(dāng)事人的利益；其 次，如果違約方的違約行為已經(jīng)達(dá)到根本違約而不解除合同 的話，則只能導(dǎo)致守約方的訟累，因為守約方在獲得違約金 后依然受合同的約束，依然要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，如支付相應(yīng) 的對價，這對守約方明顯是不利的，并且由于合同已經(jīng)無法 實際履行，守約方不可能要求對方履行，故最終守約方還是 要提起合同解除之訴；守約方提起合同解除之訴對守約方來 說并

14、不會造成損失（如果說有損失的話，最多是想要的特定 物不能得到），因為合同解除后，守約方可以要求違約方賠 償損失，而該損失是與違約金大體相當(dāng)?shù)?。如果將違約金條 款視為結(jié)算條款在合同解除后繼續(xù)有效的話，則兩者是一致 的。合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的， 人民法院可以根據(jù) 合同法第98條的規(guī)定進(jìn)行處理。 參見最高人民法院關(guān)于在當(dāng)前形勢下審理民商事案件若干問題的指導(dǎo)意見 （法發(fā)2009 40號第8項）而且，將違約金條款作為結(jié)算條款對于守約方而言是有 利的，因為作為結(jié)算條款時，其是計算損失的依據(jù)，違約方 不能請求人民法院調(diào)整，但是如果作為違約金條款計算損失 時，違約方可以主張調(diào)整違約金的金額

15、。（三）人民法院認(rèn)為違約方的行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約時能否依職權(quán)解除合同在當(dāng)事人未提出解除合同的請求時，人民法院經(jīng)審查認(rèn) 為違約方的行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約，人民法院能否依職權(quán)解 除合同？筆者認(rèn)為人民法院不能依職權(quán)解除合同。人民法院 雖然有權(quán)決定合同是否解除，但是如果當(dāng)事人未提出解除合 同的請求，則此種決定合同解除的意義不大，最多就是作為 駁回當(dāng)事人訴訟請求的理由或者是為了當(dāng)事人將來的訴訟 理由埋下伏筆（將來當(dāng)事人可以以此為據(jù)提起合同解除之 訴）。因為，如果沒有當(dāng)事人的訴訟請求，人民法院是不能 超出當(dāng)事人的訴訟請求作出判決的，否則當(dāng)事人可以申請再 審。因此，人民法院不能依職權(quán)解除合同。在相當(dāng)多的情況

16、下，當(dāng)事人由于對于法律規(guī)定不是很了解，可能對于如何保 護自身權(quán)利了解得不夠，特別是基層法院的當(dāng)事人往往沒有 請律師更是如此，并且當(dāng)事人更關(guān)心的是實質(zhì)公正而非程序 性問題，即使程序再公正，如果實體判決對其不利，其仍然 可能不能服判息訴，故為減少當(dāng)事人的訟累，人民法院應(yīng)當(dāng) 向當(dāng)事人釋明。三、人民法院對當(dāng)事人主張返還原物而原物不能返還的釋明義務(wù)（一）人民法院對當(dāng)事人選擇性訴訟請求的釋明義務(wù) 實踐中，當(dāng)事人經(jīng)常提出這樣的訴訟請求，即如果原物 存在，則返還原物；如果原物返還不能，則應(yīng)當(dāng)賠償原物返 還不能的損失，人民法院對此是否準(zhǔn)許？有人認(rèn)為這是當(dāng)事 人的權(quán)利，其有權(quán)自由選擇；而有人認(rèn)為這樣的訴訟請求不

17、明確、不具體，不能予以支持，須向當(dāng)事人釋明，讓其擇一 行使。之所以產(chǎn)生這樣的問題， 主要原因在于法官們對于 民 訴法規(guī)定的起訴條件存在不同的理解。起訴條件中規(guī)定原 告的訴訟請求必須具體，但是，對于何為具體的訴訟請求， 法律缺乏規(guī)定。從字面意義上講，具體就是不抽象、不模糊； 從表現(xiàn)形式上講，就是要列出幾條；從實體法上講，就是要 有請求權(quán)。筆者認(rèn)為，訴訟請求所指的具體應(yīng)當(dāng)是實體法上 要有請求權(quán)并清楚地表達(dá)出來。照此看來，因為合同法對合 同解除后的效力規(guī)定有返還原物也有賠償損失，故當(dāng)事人有 權(quán)提出該項訴訟請求。至于當(dāng)事人享有多項請求權(quán)時能否在 一案中同時行使則屬于另一個問題。此外，必須注意的是， 準(zhǔn)

18、許提出該項訴訟請求與該項訴訟請求能否得到法院的支 持是兩碼事，并且人民法院查明事實后，原物返還和賠償損 失間的關(guān)系是確定的、固定的（或者單獨返還原物或者是部 分的返還原物時同時賠償損失或者全部不能返還時全部賠 償損失）而不是附條件的。（二）人民法院依據(jù)查證的原物能否返還的事實進(jìn)行釋明雖然合同法將“恢復(fù)原狀”、“采取其他補救措施”、“賠償損 失”并列為合同解除后的法律后果，但是人民法院在判決合同 解除時不能附條件地判決，即如果不能返還原物，貝y按合同 約定的價格或其他價格判決賠償原物返還不能的損失。因為 合同解除后的法律后果中的賠償損失是指因合同解除帶來 的損失，該損失是當(dāng)事人起訴時就已經(jīng)存在并

19、已經(jīng)固定的損 失，而不是原物返還不能是時的損失，故當(dāng)事人在起訴時就 應(yīng)提供原物是否存在的證據(jù)，人民法院也應(yīng)將此作為重要的 事實予以查明，否則，審理的案件就是事實不清。人民法院 應(yīng)當(dāng)在查明原物的狀況后對當(dāng)事人予以釋明，準(zhǔn)許當(dāng)事人變 更訴訟請求或者追加訴訟請求。司法實踐中，法官之所以附 條件地判決的主要原因是擔(dān)心如果不這樣判，則可能無法執(zhí) 行。其實，這種擔(dān)心是不必要的。如果判決后原物毀損滅失 的，執(zhí)行時，按該原物的價值折抵成金錢執(zhí)行或以市場上同 等價值的物替代即可。四、人民法院對當(dāng)事人同時主張合同解除之訴與違約之訴的釋明義務(wù)因合同一方違約時合同相對方同時提起違約金之訴和合同解除之訴，人民法院應(yīng)當(dāng)如

20、何處理？人民法院處理的 思路取決于兩種訴訟能否并存，如果能夠并存，則人民法院 支持其訴訟請求，如果不能并存，則應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，只 能提起合同解除之訴。合同解除之訴與違約金之訴能否并存 取決于法官對合同解除的效力的理解。有觀點認(rèn)為兩者不能并存，參見楊軍：“合同解除后的違約金訴求”，載發(fā)展2007年第4期；梁彤、黃渝景：“合同解除與違約責(zé)任”，載求索2007年第2期；但也有觀點認(rèn)為兩者可以并存，參見王國金、 黃良軍：“論合同解除的溯及力及違約責(zé)任”，載保定師范專科學(xué)校學(xué)報2006年10月第19卷第4期;王利明：違約責(zé)任論，中國政法大學(xué)出版社 1996年版，第487頁。如果合同解除被視為 合同自始

21、不存在，則守約方向違約方追究違約責(zé)任的基礎(chǔ)不 復(fù)存在；如果合同解除后合同依然存在并且不影響合同解除 前行為的效力，則該合同就可以成為守約方追究違約責(zé)任的 基礎(chǔ)。關(guān)于合同解除的效力，理論上約有三種見解，即直接 效力說、間接效力說及折衷說。同注3，第526 527頁。所謂直接效力說，是指合同因解除而溯及既往地消滅，合同解除如同合同自始不存在，從而尚未履行的債務(wù)歸于消滅，已經(jīng)履行的部分返還請 求權(quán)的學(xué)說。所謂間接效力說，是指合同解除并不消滅債的 關(guān)系，只不過阻止合同已經(jīng)發(fā)生的效力，從而對于尚未履行 的債務(wù)發(fā)生拒絕履行的抗辯權(quán)，對于已經(jīng)履行的債務(wù)發(fā)生新 返還請求權(quán)。所謂折衷說，是指對于尚未履行的債務(wù)自

22、解除 時歸于消滅，對于已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅，而是發(fā)生新返 還請求權(quán)。該說認(rèn)為因解除而消滅債權(quán)關(guān)系，與間接效力說 不同，然而不承認(rèn)合同解除具有溯及的效力，故與直接效力 說亦異。上述二種學(xué)說中，直接效力說為通說。需要注意的是，在德國民法上，近來清算說占主導(dǎo)地位。該說認(rèn)為，合同解除的效果，并非由法律規(guī)定 發(fā)生，而是基于單方法律行為。解除權(quán)的行使，于雙方的給付義務(wù)已經(jīng)履行時，則建立了返還義務(wù)，解除 權(quán)只是變更了合同的債之關(guān)系的內(nèi)容， 其債之關(guān)系仍然存在，因解除而在內(nèi)容上變更為“清算關(guān)系”。如此， 合同解除場合便難以回復(fù)到當(dāng)事人雙方未訂立合同時的狀態(tài)。參見崔建遠(yuǎn)：“關(guān)于恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)辨析”，載當(dāng)代法學(xué)2005年第19卷第1期。關(guān)于合同解除的效力，上述幾種學(xué)說間