國有資產(chǎn)的定性及其轉(zhuǎn)讓對價

1、國有資產(chǎn)的定性及其轉(zhuǎn)讓對價關鍵詞:國有資產(chǎn)；公司治理；公司法；國有企業(yè)法；公共企業(yè)內(nèi)容提要:在國有企業(yè)的資產(chǎn)流動之中,由于將國有資產(chǎn)采用物權(quán)模式對待,乏過度依賴了評估機構(gòu),尋求所謂的“客觀敗價值”,這是一種落后的靜態(tài)的財產(chǎn)觀念胚。這導致了中國的國有資產(chǎn)變成了對現(xiàn)值廡的討價還價,忽略了轉(zhuǎn)讓后的期值,致使征“國有資產(chǎn)管理”的治理模式變成了“一紆錘子買賣”。這種法律規(guī)則意味著國有資華產(chǎn)變成了國家私產(chǎn),是一種落后于時代的鰩觀念。國家并不是基于社會效率來持有國瑰有資產(chǎn)的,國家利益替代了社會效率。采觫用合同的長期管理模式,完善文官制度,完善一般企業(yè)制度中的公司治理規(guī)則,本銠著社會本位的思想才能有效地調(diào)整和

2、管理國有資產(chǎn)。隨著改革的深入,國有資產(chǎn)的流失問題日益突出起來稹,有觀點認為流失資產(chǎn)可以達到每天一個檄億,諸如“最后的盛宴”等詞語也不斷出鈳現(xiàn)在批評文獻之中,甚至對國有企業(yè)的改桔革也出現(xiàn)了懷疑,反對和支持的觀點僵持澮不下。在這些爭論中,許多基本的問題沒有得到回答和反思:什么是國有資產(chǎn)？國咽有資產(chǎn)的邊界在哪里？國有企業(yè)的改革目豉標是什么？國有企業(yè)的性質(zhì)是什么？究竟噴誰來認定國有資產(chǎn)流失？這場爭論凼似乎已經(jīng)給出了答案:需要法律規(guī)則的不賓斷完善。但完善的方向究竟是什么？許多問題不是產(chǎn)生了規(guī)則,形成了法律文件就鷺得到答案的。如果我們將privati地sation作出廣義的理解,國有企業(yè)獪的改革也是一個從

3、公法到私法的過程,在這其中,究竟如何看待國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓行為？更進一步說,中國的私有化過程中并,法律究竟出了什么問題？本文試圖對中鯖國國有企業(yè)改革的法律模式作出批評,但本文的分析局限于對國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的分析綿。一、法律調(diào)整模式的轉(zhuǎn)軌和困境從1994年的公司法和國有資產(chǎn)監(jiān)啼督管理條例之后,我國的國有企業(yè)改革在奄實質(zhì)上放棄了以“承包責任制”為核心的螳合同模式經(jīng)濟責任制的管理和激勵方乘式,而代之以股份制改革后的產(chǎn)權(quán)+監(jiān)管property+regulati鱺on模式,政府從對國有企業(yè)的管理,播轉(zhuǎn)為國有資產(chǎn)的管理。目前的整體思路是逡:在主體制度和公司治理上,依賴于一個統(tǒng)一的并不區(qū)分公共公司和商事公司的公羽司

4、法；國有資產(chǎn)的縱向管理上,則力求制舨訂國有資產(chǎn)法強化行政性約束；而在國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓中,則出現(xiàn)了形式上借助懣于公司法和合同法,而實體性交易條件則通過國有資產(chǎn)管理機關的強行性規(guī)范,以拙及強化評估程序、公開招標等一系列規(guī)則棰來規(guī)制的復合模式。這種思路,顯然是一種在公法和私法框架下的“民法+行政法”模式。與之相伴隨的是,在股份制改革邈之前,普遍性的關注問題是企業(yè)活力,而呸在此之后,則變成了國有資產(chǎn)流失。94年之后,公有制經(jīng)濟主體由遵循帶有審公共特性規(guī)則的國有企業(yè)法律制度,轉(zhuǎn)變澡為主體和行為的“私法化”規(guī)則加上“公法”特性的行政規(guī)則,這種法律規(guī)制的模擼式,是造成今天“國有資產(chǎn)流失”根本困亻境所在。在目前

5、中國的一元化公司制度下匕,并不區(qū)分公共企業(yè)和商事企業(yè)的不同治昝理準則,將有體物主義的物權(quán)模式下產(chǎn)生搡的財產(chǎn)孳息的靜態(tài)所有權(quán)規(guī)則,將政企蹯分開推崇到形而上學的教條層面,將程序部性控制奉為萬能良藥,這些原因具體導致物了國有企業(yè)治理模式的定位、規(guī)則適用和購標準缺失的弊端,在實踐中造成了目前的梆“國有資產(chǎn)流失”悖論和迷霧:官方聲音墊中的國有經(jīng)濟健康有序發(fā)展和國有資產(chǎn)流易失并存；談到權(quán)力控制者的時候主題是流搶失,談到股市主題則變成了國有資產(chǎn)對小股東的掠奪；國有資產(chǎn)管理部門的地位更。為尷尬:到底是流失？還是搞活？?；膹膰衅髽I(yè)到國有資產(chǎn)+公司法,這種帆模式的轉(zhuǎn)變帶來的弊端,具體而言:主體制度上忽略了公共企

6、業(yè)和商事企業(yè)的仇治理不同。國有企業(yè)的改革之所以如此轉(zhuǎn)軌,其中很大的一個動機在于克服“政企不分”,解決企業(yè)受到過多的行政髑性干預而缺乏自主權(quán)。而94之后的模式棹,試圖通過“現(xiàn)代企業(yè)制度”完成自主性主體的構(gòu)造。在這種模式下產(chǎn)生的公司法律規(guī)則,在主體制度的設計上就存在著錯碴誤定位的問題。正如漢斯曼和克拉克曼的活傳神描述“,國家導向的模式在公司也化的經(jīng)濟中,國家對公司事務的控制的主鰭要工具是在公司法之外。它們包括,對信用、外匯、執(zhí)照和反競爭法除外的分配,調(diào)其實體性的自由裁量權(quán)集中在政府官僚手噠中。然而,公司法所起到的主要作用是弱化股東對公司管理者的控制,減少管理者面對政府優(yōu)先性權(quán)利的壓力,作為對管理庾

7、瀆職的基本制裁,經(jīng)理人員受到國家箋行政管理的刑事制裁而不是股東控制的私嗄法訴訟。”1P446447這和公司法的最基本規(guī)范股東和公司之間的分離和公司管理者誠信義務,2P9093以及公司治理的基本目標公司應當為股東謀取利益,存在輟著目標上的對立。34兩枯種沖突的目標被集中在一部公司法上,國有企業(yè)的管理模式要求主體地位的獨立性和擺脫政府的干預,而股東利益的保護則感要求對管理人員的控制和強調(diào)其誠信義務秈。這種不區(qū)分公共企業(yè)和商事企業(yè)的立法代價,進而造成了對公司法第4條“會法人財產(chǎn)權(quán)”定位的激烈爭論。強調(diào)獨立臥性地位,強調(diào)政企分開,自然會支持“法碚人實在論”,而相反,則會強調(diào)股東的終猱極控制權(quán)。這種對立

8、的價值觀念,隨著對荽企業(yè)本質(zhì)認識的深入,延伸到股東導向和安利益相關者導向的公司治理模式,5撤事實上進一步混淆了這兩種公司治理理論的制度背景。在理論供給上局限于硨大陸民法模式的思維,導致了對公共領域佃的私法化改革,往往是私法規(guī)則的簡單延活伸?，F(xiàn)行公司法的制定,最初是作為國有企業(yè)改革的工具而出臺的,這和1987亢年的民法通則關于法人的規(guī)則事實上葳是為了配合國有企業(yè)制度,而將法人和有蚪限責任綁定以及法人責任獨立絕對化,是砷一脈相通的,都是展現(xiàn)了試圖通過“私法嚯”來對“公法”或者公共商事行為替代的思路。這一過程,也是一個私法化過程。商這使得私人規(guī)則中的視野、觀念進入到公揶共領域。但發(fā)源于英國,繼而波及

9、全球,以及進入90年代之后發(fā)源于新西料蘭的第二波公共職能改革,均可以被稱之為Privatisation。中國的國有企業(yè)改革并不屬于所有權(quán)意義上的大規(guī)模私有化,而可以稱之為“私法化”,錕即主體制度從公法邁向了私法。但這種私殘法化,局限于“小民法”的框架思維下,蕢6P87和英美國家的“大民法曷+小行政法”模式相比,僅僅強調(diào)公司的趲外部關系和主體地位的獨立性,忽略了內(nèi)蔭部治理關系及其與外部關系的互動,這導躐致了主體法律規(guī)則的定位錯誤。由于大陸民法采用了小民法的自治主義,形紕式主義的法律思維造成了幾個“盲點”,匣造成了許多弊端。首先,對政府行為的責烙任采用行政責任來調(diào)整,不同于英美法中采用民事責任來調(diào)

10、整,造成了政府在運用繁私法規(guī)則進行經(jīng)營活動的時候,對不當或鍺過度控制,不符合誠信義務的行為并不承擔民事責任,而借助于行政管理規(guī)則來逃扈脫責任。其次,平面化的法律關系并不能忑有效地調(diào)整企業(yè)和公司中的“權(quán)力”正當窘性,加之司法機關并不介入公司內(nèi)部的管樗理關系,造成了對經(jīng)營管理人員的失控。絡如果說,在股份制之前的經(jīng)濟責任制下,裾仍然可以對經(jīng)營管理人員進行追究責任和涎正向激勵,政府通過合同方式來確定經(jīng)營管理者的收益和責任,而在股份制和國有健資產(chǎn)管理模式下,在國有企業(yè)資產(chǎn)經(jīng)營科責任制暫行辦法中,保值增值的責任則變成了“投資主體”。在這兩者之間,造涮成了作為股東的國有資產(chǎn)管理機關和經(jīng)營回管理人員之間的高度

11、緊張關系,事實上,這種矛盾從公司法的目標定位上就埋下了貔,形成了要么是股東的“過度控制”,要裱么是經(jīng)營管理人員的機會主義行為。妙這種小民法+大行政法的模式還造成了榭更大的問題,即“投資主體”對經(jīng)營管理鈞人員的控制和管理究竟采取何種規(guī)則？盡管國有資產(chǎn)管理部門不斷地制定各種各樣芋的“資產(chǎn)經(jīng)營責任制”、“保值增值標準他”,管理面從法定代表人到監(jiān)事會、經(jīng)徂理人員,甚至包括法律顧問不斷擴大,但核并不能解決對“具體決策行為”的審查,不能解決經(jīng)營管理人員的“注意義務”和植“忠誠義務”,只能是對“資產(chǎn)”的管理。由于現(xiàn)行公司法是出于解決隔斷國家“縊行政之手”的目的弱化控制權(quán)的結(jié)果,同優(yōu)時基于小民法的思維將公司的

12、主體地位絕化對化,不當行為而產(chǎn)生的財產(chǎn)利益轉(zhuǎn)移的廂法律效力并不能被否定,這造成國有資產(chǎn)鄶一旦流出國有主體,不能采用事后法律調(diào)整的方式來得到挽回,造成“國有資產(chǎn)的胬流失”,只能采取更為嚴格的事前控制來狐管制,越是加強管制越是使得行政機關的控制能力向公司和企業(yè)延伸,形成惡性循溻環(huán)。財產(chǎn)權(quán)和治理結(jié)構(gòu)模式被物權(quán)罘孳息模式替代,忽略了多元主體的價值創(chuàng)造。企業(yè)和公司并不僅僅是一個簡畛單的物質(zhì)資產(chǎn)增值過程,并不是單純的“啁集合財產(chǎn)”,而是一個多元主體的合作機崍制,7P51其中人力資本,包謳括高層管理人員和雇員,和物質(zhì)資產(chǎn)的結(jié)相合創(chuàng)造價值是企業(yè)制度的核心。8P805很顯然,股權(quán)投資和債券、存款等財產(chǎn)利用方式是

13、完全不同的,除了股鈕權(quán)所包含的控制權(quán)之外,不同的主體,股牝東、債權(quán)人、高級管理人員、勞動者之間褡的合作,以及不同形態(tài)的資產(chǎn),包括有體釵物、無形資產(chǎn)、債、貨幣等的結(jié)合,才能盧“做大蛋糕”。9P3任何組織砘都是一個合作機制,10P283銼這就是其不同于單純的財產(chǎn)增值方式的巨根本所在。一個組織的有效合作,骰有賴于內(nèi)部規(guī)則的有效激勵,尤其是對剩余和控制的分配。同時,創(chuàng)造價值的主體懊應當能夠合理的分享剩余,貢獻和價值能祛夠被正確地衡量,得到合理的支付,在存在信息成本不能被正確衡量的情況下,尊熠重社團自身的權(quán)威、自由裁量權(quán),以及合卦同機制是一個根本出路。但在現(xiàn)行的資產(chǎn)幃管理模式中,則忽略了人的貢獻,強調(diào)“

14、誰投資,誰受益”,其他相關主體的貢獻泅完全被漠視了。這意味著物質(zhì)資本所有槳者對人力資本所有者的占有過多,在現(xiàn)實戕中國造成了這樣的情況:在國有企業(yè),如果不控制股權(quán),則管理者為主體的努力和赭貢獻就不會得到有效的承認；在非國有企性業(yè),只要得到了股權(quán),職工等主體的努力愁和貢獻就不需要考慮。同時,由于轉(zhuǎn)讓制鏹度的設計中,不能有效控制對價,就造成彼了許多明顯虛假但表面合法的“私有化”,包括MBO在內(nèi)；也造成了嚴重的社會筇矛盾,即資方和勞方之間沖突。強調(diào)股權(quán)齏控制下的自由,導致了在混合所有制的企蛇業(yè)內(nèi),尤其是上市公司之中,股權(quán)之間也千出現(xiàn)了劇烈的沖突。國有股占優(yōu)的時候,瀾種種制度規(guī)則會不利于小股東；而當國坡

15、有股不能控制公司的時候,則處在被侵蝕綺的境地。無論是在表決上,還是在分配胱上,都有種種表現(xiàn)。這常常使得公司法上揣的主題,從應有的創(chuàng)造價值的主體定位,騶變成了一個利益分配的政治談判機制,上瞅市公司的制度變革變成了是政府讓利于民,還是“變相掠奪”。國有資產(chǎn)管理部門統(tǒng)一管理國有股權(quán)中的自益權(quán),共益權(quán)的行使則交給了國有投資主體選派的經(jīng)營管理者,但中國的公司制度缺乏對經(jīng)營管理人員的控制,包括誠信義務的詳細貨界定,以及業(yè)務判斷規(guī)則和高管人員的責任保險等一系列制度,這使得國有資產(chǎn)管拙理部門面臨一個痛苦選擇:不斷地加強事遍前監(jiān)管,包括眾多的評估、審查、程序性晰控制,但這會造成市場投資機會的喪失,齪導致對企業(yè)的

16、過度控制；而資產(chǎn)一旦轉(zhuǎn)讓阡出企業(yè),則會喪失追索權(quán),適用了民事規(guī)崾則中的物權(quán)轉(zhuǎn)移規(guī)則,而法院也不會基于蟓行為不當而否定公司與第三人之間的合同到關系,或者刺破公司面紗,國有資產(chǎn)管理夫部門的事后調(diào)整只能是局限于統(tǒng)計、報表渡以及離任審計?？v觀近年來的國有資產(chǎn)管理,仍然是擺脫不了事前控制和行駒政監(jiān)管,防止國有企業(yè)過度發(fā)放工資,從螈1981年的國務院關于正確實行獎勵制度、堅決制止濫發(fā)獎金的幾項規(guī)定,糯一直到XX年的中央企業(yè)經(jīng)濟責任審計狒管理暫行辦法,均對工資的方法有明確的限制,以避免人力資本對物質(zhì)資本的侵蝕；防止其他資本合作者不平等分紅,以芄避免物資資本的侵蝕；同時,對任何微觀行為的轉(zhuǎn)讓必須加以程序性控制

17、,評估、蕕審批、報告等一層層疊加。這和以司法為核心的法律體系不能提供有效的事后審查廈有著緊密的關系。更為重要的是,坻國有資產(chǎn)的管理目標是資產(chǎn)的保值增值,而這一衡量標準類似于GDP,僅僅是強棍調(diào)政府利益的保持和增加。以最新頒布的殞企業(yè)國有資本保值增值結(jié)果確認暫行辦拜法為例,其中第8條規(guī)定,“國有資本芯保值增值率是指企業(yè)經(jīng)營期內(nèi)扣除客觀增減因素后的期末國有資本與期初國有資本謫的比率”,同時,在12條和13條中進一步確定了增加和減少的途徑和考慮因素半。但是,保值增值的國有資產(chǎn)管理部門,并不能獨立完全的作出判斷。在國有企輥業(yè)資產(chǎn)損失認定工作規(guī)則中,將國有資戌產(chǎn)流失的確認權(quán)完全交給了公安、檢察、厚法院、

18、政府部門、保險公司、社會中介機林構(gòu)等,這些機構(gòu)出具的文件在清產(chǎn)核資的就時候就可以作為證據(jù)認定流失。這種職權(quán)芫配置本身就存在著不對稱。說白了啻,國有資產(chǎn)管理部門僅僅是一個“看門人”,事實上并不具備通過有效行使以投票卜權(quán)和決策權(quán)為核心的共益性權(quán)利來做大蛋短糕的能力；11P129132晾保值增值的目標衡量又導致其必須厘清鷂家底,防范流失,而一旦按照商事公司阽法規(guī)則來進行運行,其資產(chǎn)的流動、轉(zhuǎn)讓、抵押等行為必須遵守私法的規(guī)則,更準栳確地說,遵循有體物主義的物權(quán)規(guī)則。爐在這種情況下,不僅商事企業(yè)本身所應當舵具有的合作性無從體現(xiàn),反而加劇了利益的沖突和爭奪。由于中國的公司制度規(guī)則棚的不完善,導致了私法中缺

19、陷延伸到了公蝽共企業(yè)領域,不過,我們也可以反過來說,正是因為將私法規(guī)則作為公共領域改革叵的工具,才導致了這一結(jié)果。法律規(guī)則和整體制度背景的孱弱,加劇了機會陳主義行為的產(chǎn)生。無論是股東導向硯,還是利益相關者導向,這些主張都是在悝一個整體法律制度相對完善的制度背景下札討論的。而在中國的合同制度、債權(quán)人保頓護不完善的整體環(huán)境下,根本談不上是股商東導向和相關利益者導向的模式之爭,其翠他利益主體的合同性權(quán)利都難以實現(xiàn),遑譚論其他。如果其他利益主體不能通過談判叼、作為社團的公司治理機制、章程、合同月等方式來取得自我利益的實現(xiàn),他們要么是退出合作,導致融資市場的匱乏；要么淥是獲得股權(quán),變成國有股和其他形式股

20、份氚之間的控制權(quán)爭奪,或者干脆是要求國有忍股的退出,或者收購國有股；要么是采用其他不正當?shù)氖侄?將國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移出企業(yè)框架,甚至合法地借助于物權(quán)變動的相夢對獨立性而隔斷國家的追索。事實上,這些現(xiàn)象正在發(fā)生。其他利益主體的硒權(quán)利遭到了漠視和忽視,表現(xiàn)了整體法律墉制度的孱弱,具體表現(xiàn)在:11在公司法茹中,勞務等方式由于法律沒有界定和工商部門的實質(zhì)審查,不能作為出資；21工商部門的實質(zhì)審查也導致章程的自治性遭到了忽視,社團的公司治理機制自我設計殘能力被剝奪等等,導致了社團中的許多主體不能通過有效途徑獲得正當利益；31勞動法的薄弱,形式化的合同使得勞動仲揸裁變成了“工資條”的證據(jù)認定過程。同時,工會的定

21、位不準和能力低下導致了勞養(yǎng)工的權(quán)利受損,強行推行的企業(yè)改制成了資本對勞動者的權(quán)利剝奪；41高管人員袖和智力資本的創(chuàng)造性不能取得應有的對價徵,在勞務不能出資,稅收政策上沒有減免中配合,公司的章程法定審查下,所謂的股票期權(quán)等也只能停留在“君子協(xié)定”的層床面；51所有的這些主體都不能有效地得褳到法律救濟,而事前的規(guī)制則停留在行政藤法的層面,只能“禁止”而不能有效授權(quán)熨。在這種情況下,善良者,無論是高管人膛員,還是勞動者都寄希望于合法地獲得公呻司和企業(yè)的控制權(quán),即時下號稱的獨立創(chuàng)業(yè),自己為自己“打工”；而機會主義者農(nóng),則是利用職位“以權(quán)謀私”,這背后表滟現(xiàn)出不當法律規(guī)則下的社會合作和信任缺刖乏。二、國

22、有資產(chǎn)的流失之爭:對融價的缺失現(xiàn)代社會下,財產(chǎn)的價值在于流動,企業(yè)中的財產(chǎn)尤為如此,當國鐘有企業(yè)通過“私法化”完成了主體塑造之密后,必然也必須要加以流動和運用,進入沙到私的合同法領域,而合同法遵循的私法意思自治,形式化的處理模式,并不能有玻效判斷行為的正當性和對價。國有資產(chǎn)在禍流轉(zhuǎn)、交易、轉(zhuǎn)讓、抵押等合同行為中的蜚困境,來源于國有資產(chǎn)管理部門的保值增充值目標及其采用行政方式的管理模式,也裥來源于中國的合同制度中缺乏有效的對價控制、事后司法審查和形式主義法律觀。由于具體轉(zhuǎn)讓行為中存在的交易雙方馕的機會主義行為,迫使國有資產(chǎn)管理部門不斷介入單個交易行為的司法和行政干預赧,如國家國有資產(chǎn)管理局關于租

23、賃房屋臧使用權(quán)不能作為承租者破產(chǎn)財產(chǎn)的復函紱、國家國有資產(chǎn)管理局關于對西友公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛調(diào)解意見請示的復函、國家國有資產(chǎn)管理局關于深圳西友乳膠制鴉品公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓案處理意見的函、國仔家國有資產(chǎn)管理局關于提請?zhí)幚碇型夂腺Y翔鵬精細化工有限公司外方侵占國有資產(chǎn)損害中方權(quán)益問題的函,等等。這進一步加劇了沖突,也帶來了國有資產(chǎn)管理部俄門的定位扭曲。這并不奇怪,自益權(quán)的實蟻現(xiàn)從根本上離不開共益權(quán),兩者的劃分不輜過是理論上的,宏觀的總量管理也離不開具體的微觀管理,目標決定了手段。這使徂得國有資產(chǎn)管理部門忙于個案的審批和交曳易價格正當性的判斷,進一步局限了國有鉆資產(chǎn)的管理方式和目標。國有資產(chǎn)的認定標準采用了物

24、權(quán)方式,這意味著國束有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的時候,并不是根據(jù)談判、預紙期、合作等標準來進行判斷,而是被認為父存在著一個“客觀價值”,資產(chǎn)管理的目的就成了探求這一客觀價值的過程,這個閑客觀價值構(gòu)成了目前的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵鲞押等等一系列交易行為的對價。但國有資銅產(chǎn)管理部門不可能具有對這一對價格的識戀別能力,只能是:第一,通過一系列的程序來加以控制,如企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管皖理暫行辦法中規(guī)定的程序,包括總經(jīng)理晶辦公會、董事會審議、職工代表大會意見饔、清產(chǎn)核資、編制會計報表、全面審計包廣括離任審計、資產(chǎn)評估、轉(zhuǎn)讓公告、對受猓讓方的調(diào)查等等,復雜程度幾乎不可操作諍；第二,對合同的形成方式來進行控制,莖強調(diào)拍賣、招標等公

25、開程序,甚至指定交湓易場所,如企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行碡辦法第45條的規(guī)定；第三,對中介嫌機構(gòu)的依賴,導致中介機構(gòu)履行實體性的洱判斷責任。中國的中介機構(gòu)在過度酪規(guī)制下,并沒有認真對待自己的聲譽,由不此,為了加強中介機構(gòu)的職業(yè)道德,國有牢資產(chǎn)管理部門進一步設置中介機構(gòu)的資格卜和市場準入,并加大其責任,在事后追究臠中介機構(gòu)的責任。這些規(guī)定包括:法律顧芬問,國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關咀于在國有重點企業(yè)加快推進企業(yè)總法律顧搠問制度建設的通知；中介機構(gòu),國家寐國有資產(chǎn)管理局關于從嚴審批中外合資、代合作資產(chǎn)評估機構(gòu)的通知；財政部關于明確會計師事務所國有資產(chǎn)處置確認授茹權(quán)單位的函；下屬機構(gòu),如國家國有資

26、產(chǎn)管理局關于授權(quán)牡丹江市國有資產(chǎn)管理局等四十八個單位辦理國有資產(chǎn)實物境外投資出口核驗手續(xù)的通知；律師,如凜司法部律師司、國家科委政策法規(guī)與體制改革司、國家國有資產(chǎn)管理局政策法規(guī)栓司關于律師從事集體科技企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定法鄔律業(yè)務的通知；律師事務所,財政部眶、司法部關于律師事務所介入國有資產(chǎn)產(chǎn)腥權(quán)法律事務試點工作的通知,等等。甚至還要管到房地產(chǎn)的價格收費,如國家蹺計委、國家國有資產(chǎn)管理局關于明確國有蕤資產(chǎn)評估中房地產(chǎn)評估收費問題的通知殯；鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的資產(chǎn)評估人員問題,國家枰國有資產(chǎn)管理局關于鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)資產(chǎn)評估人憐員資格問題的通知。一個部門對如此多腠的中介機構(gòu)進行監(jiān)管,這首先要封鎖這一橈市場才能做到,而在當

27、前的整體法律制度下,這種做法能否經(jīng)得起推敲,存在著很大的疑問。實踐中,出于對本國中介機構(gòu)鞘的不信任,甚至還出現(xiàn)了某些中介市場完全交給外國機構(gòu)的做法。這些措施的目的,就是為了保證國有資產(chǎn)的現(xiàn)有價諫值不被低估,客觀化,從而達到保值的目的。但這些措施能起到作用嗎？且不說,戈如此眾多的程序?qū)е铝耸袌鰴C會的喪失,熵以及增加了多少交易成本,更為重要的是錁,招標、拍賣能夠在多大程度上影響價格迭呢？即便是獲得了一個公開價格,但內(nèi)部鉸人控制的隱蔽信息呢？同時,企業(yè)并不同咳于有體財產(chǎn),公開締約顯然也使得隱蔽信搠息的價值無從體現(xiàn),常常出現(xiàn)內(nèi)部人了解真實價值但無力支付,而外部人則低估價桉值的情況。而且,由于傳統(tǒng)體制下

28、的“報聆喜不報憂”,在日常管理中許多債務并沒有體現(xiàn)在報表中,而在出讓給第三人的時嵴候,這些累積的虧損、債務、不良資產(chǎn)才裁暴露出來,由此帶來價格的不合理。采取敦了這么多的措施之后,在地方政府的操縱毽下,也仍然明確地存在著串謀、腐敗、機會主義行為下的價格低估,常常使資產(chǎn)的嵊轉(zhuǎn)讓變成不可控制,而只能寄希望于刑事偵察和刑事優(yōu)先于民事的方式,事實上阻擻斷一些交易。但是在不斷地“完善祗管理體制”命題下,最根本的問題被忽視芡了。物權(quán)模式下的現(xiàn)值有多大的意義？作怦為經(jīng)營性資產(chǎn),其價值是體現(xiàn)在不同主體詎之間的合作和不同性質(zhì)的資產(chǎn)之間的結(jié)合上的,1+12才是企業(yè)財產(chǎn)的特性,透否則還不如間接投資或者被動投資。按照滇

29、現(xiàn)值來進行買賣,就會出現(xiàn)惡性的激勵:允許MBO的話,一個管理人員干得不好莰,企業(yè)的價值低,買過來的時候反而便宜慵；干得好,企業(yè)的價值高,買的時候反而貴,誰會有激勵去努力將企業(yè)增值呢？同時,用物權(quán)方式一次性買賣產(chǎn)權(quán),尤其是企業(yè)控制權(quán),更會造成交易事前不努力壓程低價格,事后可以獲得更大收益的不當激勵。國有企業(yè)的轉(zhuǎn)讓,克服機會主義行為,必須同時考慮期值,也必須考慮奴不同的主體和不同資產(chǎn)的貢獻。下面以M跡BO為例,假定企業(yè)的價值增值,是資產(chǎn)所有者和管理者雙方的合作結(jié)果。我們進爽一步簡化,忽略雙方的談判能力的差異,則企業(yè)的增值應當由資產(chǎn)所有者和管理者平分,即納入談判解。12P29副6設某企業(yè)的期值為y,

30、x為現(xiàn)值,轉(zhuǎn)澗讓價格為P,為股權(quán)的轉(zhuǎn)讓比例,則對MBO的管理者而言,應當分享的增值帶邳來的剩余等于其持有的股權(quán)在未來的增值疬,即1/2yx=yP騙整理后可得:P=1/2轡y+x顯然,轉(zhuǎn)讓價格并不能僅僅根據(jù)對現(xiàn)值的評估價格,而是期值、轉(zhuǎn)疰讓比例和現(xiàn)值決定的。為了更為直觀,我?guī)r們舉例說明。如果國有企業(yè)的未來舫價值是2000萬,現(xiàn)值1000萬,M氌BO的比例是30%,則轉(zhuǎn)讓價格應當是茆:P=1/2x2000+1000=100。顯然,目前采取的標準,應當摭是企業(yè)的現(xiàn)值1000萬乘以30%,轉(zhuǎn)讓價格為300萬。而本文公式得出的不佻同,意味著現(xiàn)值標準在企業(yè)增值的情況下,忽略了增值額和轉(zhuǎn)讓比例的影響。葜如果

31、轉(zhuǎn)讓之后的企業(yè)價值上升,而管理鯉者取得的比例較少,比如國有企業(yè)的未來紜價值是3000萬,現(xiàn)值1000萬,M液BO的比例是30%,則轉(zhuǎn)讓價格應當是:P=1/2x3000+1000荽=-100。這意味著政府將控制權(quán)交給縟管理者,而保留分紅權(quán),管理者如果管理氘得當,增值較多,現(xiàn)在轉(zhuǎn)讓的時候,不僅應當不要錢,還應當?shù)官N給管理者。如果國有企業(yè)的未來價值是1000萬,瘌現(xiàn)值是3000萬,則MBO的同樣比例桓是30%,則轉(zhuǎn)讓價格應當是:P=1/燃2x1000+3000=1300居,這意味著如果管理者取得企業(yè)之后導致企業(yè)的整體價值下降,政府應當在轉(zhuǎn)讓的時候?qū)芾碚邔嵤土P性價格。上危述公式僅僅考慮了管理者和產(chǎn)

32、權(quán)所有者兩撕個主體的合作,如果考慮到企業(yè)的多元主體,尤其是勞動者等,公式會稍稍復雜一嫜些。本文并不是論證這一公式的合理性,愀而是通過這一計算,揭示現(xiàn)行標準對其他殪利益主體的貢獻和未來企業(yè)價值的漠視。瓿很顯然,現(xiàn)行的判斷標準就是轉(zhuǎn)讓價格是潔否符合現(xiàn)值,如果低于現(xiàn)值就是流失,如粘果高于現(xiàn)值就是保值增值；而如果考慮企徨業(yè)的期值,這些標準都將變得荒唐可笑。物權(quán)模式的現(xiàn)行法律,避免了對這一剌價格的判斷,盡管簡化了計算方式,但其煞局限于現(xiàn)值,并以此來認定國有資產(chǎn)的流戔失,顯然是一種用賣農(nóng)產(chǎn)品的方法,來處理經(jīng)營性的國有資產(chǎn)。從根源上來說,就瘼是法律缺乏判斷對價的能力。三、呸國有私產(chǎn)還是國有公產(chǎn)？如何去判綮斷

33、國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓對價？首先要判斷持有酮和轉(zhuǎn)讓國有資產(chǎn)的目的是什么,否則就無法衡量。這迫使我們繼續(xù)追問一個問題:僻現(xiàn)行的轉(zhuǎn)讓和判斷國有資產(chǎn)的流失標準背螞后的邏輯是:一切以轉(zhuǎn)讓的收入為判斷,陬以保值增值為目的,那么,究竟轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)是國有私產(chǎn)還是國有公產(chǎn)？毫無黲疑問,持有、經(jīng)營、管理國有資產(chǎn)和設立國有企業(yè)的目的,是公共化的,保持對國蘭民經(jīng)濟的控制力,作為調(diào)控經(jīng)濟總量的手段,以及促進就業(yè)、扶持貧困和政策性目而的的群體或地區(qū),甚至作為公共積累和獲平得戰(zhàn)爭所需要的資源。私法化,也包括私樗有化,和國有化的理性相同之處,在于其冰多元的目標追求,在公共經(jīng)濟學看來,這闔包括產(chǎn)業(yè)及其服務的改進；服務的質(zhì)量提版高和統(tǒng)一

34、化；生產(chǎn)效率以及平等。13P335336顯然,國有企業(yè)褡的設立,自一開始就并不是僅僅出于“利蟯潤最大化”的考慮,非止中國為然。比如鰓著名政治學家詹姆斯威爾遜舉了美國的渦高速公路的多元目標的例子,包括保存歷華史景點,減低損耗,鼓勵使用安全帶,控制戶外廣告,雇用印第安人,減少醉酒駕呼駛,使用環(huán)保瀝青,鼓勵婦女和其他弱勢穡群體就業(yè),購買國內(nèi)的鋼鐵業(yè)產(chǎn)品,協(xié)調(diào)脹城市規(guī)劃,限制使用等等。14P輞22用簡單的政府歲入來衡量國有企業(yè)是非常狹隘的,這完全漠視了國有企業(yè)本酚身的效率多元化特性。尤其是現(xiàn)代政府設烽立國有企業(yè),其設立國有企業(yè)的最初動機,恰恰更多地是出于對資本的揚棄,而不擬是相反。如果政府僅僅是獲得貨

35、幣性收益,而不是考慮社會和經(jīng)濟目標,更耿準確地說,社會效率和公共利益,則無需四通過持有產(chǎn)權(quán)或者資產(chǎn)的方式來進行經(jīng)營塵,通過稅收、征費就可以實現(xiàn)這一目標。而通過經(jīng)營性資產(chǎn)來獲得“保值增值”,體在繁雜的層級組織下,國有企業(yè)的內(nèi)部人諍控制、監(jiān)督和激勵的困境,在組織擴大之臚后的對物質(zhì)性資產(chǎn)的依賴和對人力資本的輕視,成本過于昂貴。事實上,我國政府也是將國有企業(yè)作為戰(zhàn)略性目標來對待的。國有化和私有化/私法化,也存萑在著相當大的不同。兩者在我國都普遍存掘在,也都是造成社會問題尖銳的領域,前涿者的代表是土地征用和強制拆遷；后者的代表是國有企業(yè)的MBO和民營化。但由獷于私人領域的單目標性或者自治性程度較荮高,而

36、公共領域的多目標性較強,在兩者懶的轉(zhuǎn)換之中,就產(chǎn)生了差異。從私人領域縲進入公共領域,從單目標進入多目標,和反過來的“privatisation蹭”,判斷對價相對要容易得多,因此,國有化的核心問題是程序公開、價格評估的須市場約束和補償問題。但反過來的從公共杈領域進入私人/私法領域,從多目標轉(zhuǎn)為相對的單目標,則要復雜得多。從偌公法的主體轉(zhuǎn)為私法的主體,這是中國國有企業(yè)改革的法律表現(xiàn)。運用私法規(guī)則進坐行公共領域的治理,固然可以取得引入市鋱場競爭的效果,但由于長期以來對競爭法掃的忽視,忽視了對權(quán)力的控制,這使得公有資產(chǎn)應當具有的多目標性,在私法化的祆過程中被扭曲,這一過程帶來的結(jié)果就是:國有公產(chǎn)變成了

37、國有私產(chǎn)。所謂廟的國有公產(chǎn)和國有私產(chǎn)的劃分,可以追溯撤到羅馬法,大陸法國家包括意大利、法國玟都部分地采納了這一理論,即將國家所擁恰有的財產(chǎn)劃分為可以轉(zhuǎn)讓的和不可以轉(zhuǎn)讓促的。15P5966大陸法中洄的國有私產(chǎn)理論顯然是通過轉(zhuǎn)讓與非轉(zhuǎn)讓唉,而忽略了政府持有國有資產(chǎn)的目標多元宄化,也忽略了國有公產(chǎn)也是可以進行特許鈄、授權(quán)、合同甚至私有化的。國家無論是癤持有經(jīng)營性的,還是非經(jīng)營性的資產(chǎn),在霹可以進入市場上是毫無疑問的,政府和市場的邊界是變動的,而不是固定的；同樣崍,政府和市場之間的過渡常常也是模糊的稟,這正是公法私法化和私法公法化存在的蓓原因。政府持有國有資產(chǎn)的目的,酬和政府管理社會、進行規(guī)制、經(jīng)濟管

38、理的嬌目的是根本上一致的,都要以社會效率和社會正義為目標,而不是政府的歲入最大蜮化。國家的合法性就是在于多大程度上和引最大多數(shù)人民的利益保持一致,而不是強調(diào)政府自身的利益。這個道理最明顯不過礤,早在2000多年前儒家荀子就已經(jīng)指攖出了這一點“,下貧則上貧,下富則上富苣。故田野縣鄙者,財之本也；垣倉廩者,衢財之末也。百姓時和,事業(yè)得敘者,貨之街源也；等賦府庫者,貨之流也。故明主必痱謹養(yǎng)其和,節(jié)其流,開其源,而時斟酌焉艄。潢然使天下必有余,而上不憂不足。如是,則上下俱富,交無所藏之。是知國計澎之極也?！?6P59藏富于民墀,不與民爭利,“百姓時和,事業(yè)得敘”聿才是國家持有國有資產(chǎn)的對價。公穢營產(chǎn)業(yè)

39、的正式確立在我國可以上溯到漢武衙帝的鹽鐵專營,但其仍然是出于驅(qū)逐匈奴菇的軍費需要；中國的財政史中的一個主要狂命題則是府庫與宮庫的劃分,這種前提下,才應該有所謂的國有公產(chǎn)和私產(chǎn)的劃分圜。17P7175在現(xiàn)代民主國家下,公共利益才是政府管理經(jīng)濟和持有資產(chǎn)的真正的目標和標準。反觀莆國有私產(chǎn)的理論,以及通過民法的私法合諾同+行政的國有資產(chǎn)管理,只能借助于物權(quán)方式來界定、審批國有資產(chǎn),與實現(xiàn)國朧有資產(chǎn)的目的背道而馳。衡量國有那資產(chǎn)流失和保值增值的指標以及國有資產(chǎn)鰩管理部門的績效,是國家的貨幣性收益；者界定國有資產(chǎn)的范圍和標準,是有體物主義及其孳息標準；上述兩個特點由于受到了大陸法的一般性規(guī)則調(diào)整方式的制

40、約,進一步被加劇。首先,通過慳普遍性的立法和事前控制來進行“管理”,而不是事后調(diào)整行為的正當性。18粘P26這種情況下,只能依賴于事教前的權(quán)利認定,即物權(quán)的歸屬和范圍,而不是事后通過對行為和具體情形的判斷來矩保護期待或者信賴利益?！白鳛閷档抡苌綄W的權(quán)利理解的一種表現(xiàn)形式,民法保護蓊的是權(quán)利,而不是財富。民法的法律規(guī)范氣所保護的財富,只有在財富明確為持有權(quán)攉利的時候。在康德哲學的權(quán)利原則下,民舢法所關注的不是增加還是減少財富的行為除,而是行為是否可以依據(jù)實際理由來和其筘他行為共存。”19P131在挑這種模式下,所謂的國有資產(chǎn)管理,不可氨避免地介入到具體資產(chǎn)的認定和具體轉(zhuǎn)讓桌行為的干預審查之中去

41、,不可能實現(xiàn)真正亢的價值管理。在這種模式下的“保值增值”,不過是把價值管理變成了一個艱難的頻選擇:將資產(chǎn)控制在自己手中快速折舊,澡還是在轉(zhuǎn)讓中“保價增價”。其次,國有私產(chǎn)的理論,可轉(zhuǎn)讓的國有資產(chǎn)和陣不可轉(zhuǎn)讓的國有資產(chǎn),完全喪失了國有資產(chǎn)的經(jīng)營目的,借助于一次性的合同行為,導致私法中的合同原則進一步延伸到國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓之中。物權(quán)模式下的轉(zhuǎn)讓,變捋成了現(xiàn)值的轉(zhuǎn)讓,通過事前壓低價格,一缸次性交易轉(zhuǎn)讓后,將企業(yè)“起死回生”的案例已經(jīng)成了國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的普遍性行劬為。企業(yè)的合作機制特性,治理特性完全盎被一次性轉(zhuǎn)讓所替代。許多的中小企業(yè)轉(zhuǎn)嗒讓由于忽略了公共企業(yè)的特性,導致職工誨、社區(qū)等利益相關者受到損失,就

42、是一個柑典型的例子。國家設立國有企業(yè),持有國有資產(chǎn),應當是出于公共的目的,臥甚至這種經(jīng)營性資產(chǎn)的公共特性應當更強罔于國家機關的辦公設備、大樓。這樣,衡檔量國有資產(chǎn)的標準就不能簡單地采用物權(quán)茯模式并采用“保值增值”的目的,私法化鰹、私有化的衡量標準就不能是國家利益,而是社會效率,是“推進國有資產(chǎn)合理流咴動和優(yōu)化配置,推動國有經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)的調(diào)整；保持和提高關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全領域國有經(jīng)濟的控制力和競爭力滴,提高國有經(jīng)濟的整體素質(zhì)”。在國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓中,就不能盯住價格死死不放砹,而是關注企業(yè)的績效,關注于社會效率猢是否得到提高。80年代興起于英美國家的“私有化”,以及90年代的第二波“政府管

43、理改革”,沒有一個國家在進行私法化或者私有化的同時,是以政府獼收入是否減少來衡量改革的成功與否的,牽“政治家和政府官員們反復闡述的與自愿機構(gòu)簽訂合同的理由,包括成本效益,促進選擇、多樣性、富于彈性和革新,專淅業(yè)化發(fā)展和追求共同體和社會凝聚邑力”。20P2也沒有一個學偉者是用這一標準來判斷“國有資產(chǎn)流失”括與否的,而都是用多元的指標來衡量,包括消費者、生產(chǎn)者的獲得的收益,以及生鏜產(chǎn)率的提高等等。21這毫不奇怪,胃即便是在私人部門之中,衡量企業(yè)績效的屯標準也日益從股東利益最大化轉(zhuǎn)向了公司葬利益最大化。盡管這種績效衡量比起簡單醭的歲入更為復雜一些,甚至是難以判斷的孥,22P160176但顯然,簡單地

44、將國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓對價界定為“多大程度上偏離了市場現(xiàn)值/公平現(xiàn)值”研,簡單地將國有資產(chǎn)流失界定為“誰在這駙筆一次性交易中占了便宜”,是明顯錯誤撅的。公共領域的企業(yè)客觀價值評估遭是非常困難的,這不僅僅來源于多目標性阻,還由于:第一,缺少壟斷利潤；第二,禮風險不同；第三,缺少可比較的私人領域【的公司；第四,缺少標準化的會計方法；柱第五,公共企業(yè)常常服務于宏觀經(jīng)濟目標飪；第六,社會功能。13P345沮347所謂的客觀價值的存在有賴于獎市場的存在,而在中國的股票市場價格都纏在扭曲的情況下,如何去判斷一個有效率侃的轉(zhuǎn)讓價格呢？然而,最具有諷刺粒意味的是,改革的初始動機,是因為國有但企業(yè)的經(jīng)營效率低下,是用

45、全要素生產(chǎn)率萆等社會效率來衡量的,但到了改革之中,蚌則變成了國家歲入。如果僅僅是國有資產(chǎn)壬的保值增值,如果不考慮國有企業(yè)的經(jīng)營保效率,為什么要允許其轉(zhuǎn)讓呢？財政部在噲1995年頒布了財政部企業(yè)經(jīng)濟效益府評價指標體系以及對外合作經(jīng)濟企業(yè)的評價指標體系,采用了包括社會貢獻率和硇社會積累率在內(nèi)的標準來衡量管理,為什佇么到了轉(zhuǎn)讓的時候,變成了單純的價格轉(zhuǎn)渚讓標準呢？很明顯,工具替代了目的,法鳴律規(guī)則的形式化和狹隘思維,導致了國有憤公產(chǎn)實際上變成了國有私產(chǎn)。當法律專業(yè)爵化被各種術(shù)語偏離了社會現(xiàn)實之后“,對筷經(jīng)濟政策的駝鳥政策態(tài)度的后果就是,北美之外的法律學者在私有化的發(fā)展和實施洹運動并沒有起到重要作用”

46、。23魏P104四、控制與激勵:私法對化的兩難困境作為一個“永久存續(xù)購”假定的主體和多元主體的合作組織,國釙有企業(yè)或者說國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓,重要的是蹇選對人,讓真正能夠?qū)①Y產(chǎn)運營起來并帶湞來社會效率的人來控制企業(yè),7P霧30211P129取得股權(quán)鈴,而不是國有資產(chǎn)是否流失。換言之,國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓,并不應當是現(xiàn)行的賣方標哽準,而應當是買方標準。但選擇有醢能力的人并不是一個簡單的問題,誰能對翦經(jīng)營性資產(chǎn)的未來進行評價呢？按照經(jīng)濟橥學的理論,出價最高的人對資產(chǎn)的評價是仵最高的,因此也就出現(xiàn)了所謂的單目標拍賣的說法。但拍賣和招標方式對公共領域傴的改革而言,其作用仍然是有限的。著一個簡單的理由就是有錢的人不

47、一定是境有能力的人,這忽略了財富約束,在存在著信用融資的情況下,除非資本市場能夠協(xié)鑒別誰是有能力的人,而這意味著信息不底對稱的不存在和初始稟賦的相同。現(xiàn)實的錈社會不可能滿足這一條件。承包制的發(fā)展炒歷史上也是采用出價最高的人來承包企業(yè)嗖的情況,為了解決事后的“負盈不負虧”的問題,在第二輪承包經(jīng)營的時候,有學誑者提出了“風險抵押承包”,以及這種制捂度的繼續(xù)發(fā)展資金分帳制度,這些嘗試庶都已經(jīng)證明是不成功的。為了解決事后賠償問題,進而有地區(qū)采取了“托管經(jīng)營”詛,即由具有賠償能力的企業(yè)來作為承包人,然而,在公司法的基本框架不完善,獨戎立企業(yè)的界限不能界定的法律制度下,仍然落入了被承包企業(yè)成為控制企業(yè)的“

48、財倍務工具”的現(xiàn)象。出價最高的人往往不是最有能力的人,而可能是最不講信搦譽的人,在事前通過融資、借貸來獲得企饞業(yè)的控制權(quán),在事后則在企業(yè)和公司法中詵缺乏個人資產(chǎn)和社團資產(chǎn),個人行為和社團行為的有效區(qū)分制度下,通過將企業(yè)的甩經(jīng)營性資產(chǎn)裝入自己的口袋,而漠視利益裨相關者等主體的權(quán)利的掠奪性行為,這也邶是MBO之所以遭到批評的原因。不僅如唧此,出價最高的人,還存在著嚴重的事后再談判問題,24P45846案0本身拍賣和招標制度,可能出現(xiàn)“贏齏者詛咒”,導致出價最高的人常常是不謹淄慎的出價人,或者是過于樂觀而忽略風險蘇的人。這一問題主要發(fā)生在以物權(quán)方式拍賣和招標的基礎設施領域。拍賣和禚招標這種選擇經(jīng)營者

49、的方式,其缺陷在現(xiàn)頡行制度下進一步被放大,隨著杠桿收購的桷采用,競標者可能會將未來的收益通過合惑同方式來抵押或者設定其它擔保方式給銀均行,現(xiàn)行的漏洞百出的公司法和企業(yè)法并不能阻止個人的轉(zhuǎn)移財富行為,私法制度嫦對債權(quán)人的利益保護薄弱無力,信用匱乏藐,同時,物權(quán)優(yōu)先于債權(quán),物權(quán)行為的絕躒對無因性理論和主張則可以使得欺詐、不嫜當行為的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移正當化,這種情況下的蟮國有企業(yè)股權(quán)出讓,國家固然已經(jīng)得到了貨幣性收益,然而受到損害的則是企業(yè)中篩的利益相關者主體。中國的MBO實施以來,已經(jīng)表現(xiàn)出了這種危險。受制锿于行政方式的國有資產(chǎn)管理,尋求客觀的評估價格,以此為基礎進行拍賣、招標和協(xié)議轉(zhuǎn)讓,這種做法的背后,

50、要求同時滿筠足買方標準和賣方標準,也會干擾選擇經(jīng)竽營者的目的實現(xiàn)。最嚴重的是,由于民法理論中并不能很好地解決內(nèi)部人控根制行為,但刑法的理論和實踐中則采用了鈄雙罰制,可以追究到法定代表人等“主要責任人”,并且侵害國有資產(chǎn)的刑事犯罪的標準較為寬泛,處罰較重,而判斷國有海資產(chǎn)的流失標準則是物權(quán)模式,這種存在路著“秋后算賬”可能性的法律制度,如何能促使真正誠信而有能力的人來進行努力即經(jīng)營呢？從總體的法律制度上來說,中國的法律絕對可以稱得上“朝令夕改”,變化如此之快的規(guī)則,如何解決政府竹的信用問題？在這種大背景下的短期行為馗,通過各種形式上合法的方式來快速轉(zhuǎn)移鑰國有資產(chǎn)的控制權(quán)的行為大規(guī)模發(fā)生,也拋就不

51、難理解了。五、公共商事行為和經(jīng)濟規(guī)制:一個經(jīng)濟法的思路正是由于“大行政法+小民法”,形式主義淪的法律思維來改造公共領域的商業(yè)經(jīng)營行為,導致了中國國有資產(chǎn)改革困境?！吧囉谄湫?害于其政；發(fā)于其政,害于其事芨”,現(xiàn)行私法物權(quán)模式顯著地制約了國有織企業(yè)的改革,隨著競爭性的國有資產(chǎn)通過甸上市方式進入資本市場,以及通過公司制旗的方式進入競爭性市場,非但國有資產(chǎn)的管理目標難以實現(xiàn),并且日益損害著私人領域的行為方式和規(guī)則。包括公有競爭性佳公司的惡性競爭,25公有主體的信肟用缺乏,國有股和流通股之間的矛盾,公鄯司制度中的行為正當性的實質(zhì)事后司法審查無法展開,甚至有學者提出批評存在著足政府掠奪等等。26公共領

52、域和私人孀領域的行為規(guī)則混同,已經(jīng)造成兩個領域竇均產(chǎn)生了問題。在存在著激勵和控星制的兩難選擇下,國有資產(chǎn)的改革之路仍嚅然是艱難的,這需要不斷地制度創(chuàng)新。但柘正如本文所揭示的,不合理的、陳腐的法指律規(guī)則,不僅僅造成了大量的不必要的評估、審查等規(guī)則競爭和尋租行為,產(chǎn)生了高昂的交易費用,更限制和捆綁著制度中鴉的主體創(chuàng)新、博弈,導致有效率的激勵制卜度難以發(fā)展。為此,本文提出以下思路:第一,國有資產(chǎn)也是國有公產(chǎn),和國煢家的補貼、公共管理和社會服務一樣,統(tǒng)閎統(tǒng)要服務于公共利益。由此,轉(zhuǎn)讓、私法讓化、退出競爭性領域的國有企業(yè),政府所穡關注的對價就不應當是單目標的,而是注捉重資產(chǎn)在多大程度上提高了整體的效率。

53、盡管改革開放以來的國有資產(chǎn)的比例在不疙斷降低,但整體經(jīng)濟效率的提高則是毋庸殯置疑的,這恰恰是國策的成功而不是失敗傳。在這種判斷下,國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓睪就不應當是現(xiàn)行的對現(xiàn)值的反復斟酌和探我求,在既定的“國有資產(chǎn)退出競爭性領域庠”國策下,采用更為能動的、長期的方式她才是出路。其實問題并不復雜,所謂的政遴企分離,就是建立在不同資產(chǎn)的定性基礎之上的,而忽略了人的選擇、控制、激勵頂問題?，F(xiàn)實中國的這種情況,并非獨一無二,王安石早就指出:“夫合天下丁之眾者財,理天下之財者法,守天下之法忸者吏也。吏不良,則有法而莫守；法不善溢,則有財而莫理。有財而莫理,則阡陌閭宋巷之賤人,皆能私取予之勢,擅萬物之利,以與人主

54、爭黔首,而放其無窮之欲,非玨必貴強桀大而后能。如是而天子猶為不失貪其民者,蓋特號而已耳?！彼€批評了“非特當守成法,吝出入,以從有司之事而已”,解決方案則是“善吾法,而擇吏以麝守之,以理天下之財”。26早在一鰲千多年前,這一問題的答案就已經(jīng)給出了宿,這難道不發(fā)人深省嗎？第二,的確存在著國有資產(chǎn)的流失,也存在著借助MBO等方式掠奪財富的機會主義行為,僉這一問題恰恰是由于國企改革采用了形式頓化的私的規(guī)則造成的,公司等主體制度僅榿僅看成了物的孳息方式的增長,忽略、漠噸視了多元主體的權(quán)利和制衡機制,造成了做資本對其他主體的掠奪。對企業(yè)制度的重筘新認識,將其作為一個真正的能夠?qū)ⅰ吧鐚請F行為”和“個人行為

55、”區(qū)分開來的組織惴制度,將其作為一個真正的多元主體的合作機制來對待,在權(quán)力的配置和制衡上著褻眼制定規(guī)則,而不是強調(diào)其物權(quán)性,總是圍繞著法人財產(chǎn)權(quán)是所有權(quán)還是他物權(quán)來做文章。同樣,也需要在私的領域內(nèi)轉(zhuǎn)變形式化的法律思維,強調(diào)對行為的控制而鲼不是資產(chǎn)、有體物的控制,換言之,私的領域內(nèi)的規(guī)則不是私人物權(quán)的簡單衍生,元而是應當看到其公共性的一面。第三,對于國策中并不準備退出的非競爭性嵊領域,則應當轉(zhuǎn)向關系型契約為核心的長浮期治理模式控制。在私法化和私有漕化的理論中,許多學者提出應當采用“長訝期合同”或者“關系型契約”來處理這一搡模式。關系型契約最早是由麥克尼爾、麥忄考萊、威廉姆森和阿蒂亞提出來的。2烏

56、829約翰馬丁則指出:“許多囊政府中的被稱為合同的關系,在我看來帶眇有關系型合同的特性?！?2P3爐9特比考克從激勵角度來進行分類對私锃法化或者私有化中的合同模式進行了分析壑。他指出,當國家決定展開一項新的活動脹的時候,面臨以下選擇自身內(nèi)部來從事這綹一活動,包括通過政府機關雇傭人員來完酊成,或者“公司化”這一活動,通過建立囟國有企業(yè),通過類似私人企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)佻、在更大決策自主權(quán)上來完成；承包出去繢；管理性合同；特許權(quán)；執(zhí)照；私人合同彈。22P9顯然,在這些選擇中,承包、管理性合同、特許權(quán)、私人合同靄加上合適的規(guī)制?！肮埠贤徽J為是一憐種為了干預經(jīng)濟,以及實現(xiàn)一系列社會、吭政治和經(jīng)濟政策目的的特權(quán)性工具?！表?0P5眾多對私有化的文獻研究鷥表明,長期的帶有治理、權(quán)力特性的合同銬機制是公共服務民營化的較好選擇,而不瞎是一次性交易。31P7071長期治理機制的實現(xiàn),可以將對輜期值一并考慮在內(nèi),并且容易設置多元主詎體的激勵機制?？屏炙馆^為完整和深入的膨分析了公共服務私有化的合同問題,包括痕公共責任、質(zhì)量衡量、效率和合作等。蚋32P303目前的非競爭性的國燹有資產(chǎn)管理和民營化中,對許多的特許行噫為簡單定性為物權(quán),包括公路經(jīng)營權(quán)、路哽權(quán)、礦權(quán)等,采用漏斗式的私法治理模棰式的公司制度,將其設定為項目法人制度并,在轉(zhuǎn)讓方式上強調(diào)拍賣、招標等方式,留固定收益比例,拍賣特