建設(shè)工程合同當事人的適格性

1、建設(shè)工程合同當事人的適格性-一探析如何確定無法人資格的職能部門對外簽訂建設(shè)工程合同的合同當事人【內(nèi)容摘要】準確認定建設(shè)工程合同的當事人和建設(shè)工程合同的效力是正 確處理建設(shè)合同糾紛的首要問題，由于建設(shè)工程合同具有涉及范圍廣、專業(yè)技術(shù) 強、所涉及的建設(shè)工程主體較為復(fù)雜等特點，使得建設(shè)工程合同效力的認定較為 困難，因主體不合格導(dǎo)致合同無效的情況較多。作為建設(shè)工程合同的主體一般應(yīng) 為法人單位，按照一般的民法原理，建筑企業(yè)內(nèi)部的職能部門或下屬機構(gòu)因沒有 獨立的財產(chǎn)，不能獨立承擔責任，也就不能對外簽訂建設(shè)工程合同。但在當前審 理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，經(jīng)常涉及到不具備法人資格的某公司的項目部 或工程指

2、揮部以項目部或工程指揮部的名義和其他發(fā)承包單位簽訂建設(shè)工程合 同的情況，對此情況，如何確定合同雙方當事人及當事人的訴訟地位以及能否一 律認定合同無效，還應(yīng)具體情況具體分析?！娟P(guān)鍵詞】法人資格 合同當事人 委托授權(quán) 合同效力一、建設(shè)工程施工合同具備的基本特征合同法第269條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支 付價款的合同。包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。建設(shè)工程合同的三種主要合同 形式中，施工合同是最重要的建設(shè)工程合同。所謂建設(shè)工程施工合同，是發(fā)包人 和承包人為完成商定的建筑安裝工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的合同。依照施 工合同，承包人應(yīng)完成一定的建筑、安裝工程任務(wù)，發(fā)包人應(yīng)提供必要

3、的施工條 件并支付工程價款，它和其他建設(shè)工程合同一樣是一種雙務(wù)合同，在訂立時應(yīng)遵 循自愿、公平、誠實信用等原則。二、建設(shè)工程施工合同成立和生效的主體要件我國對建設(shè)活動實行嚴格的市場準入制度，建筑法、招標投標法對建 筑工程施工活動作出了較為嚴格的規(guī)定。但是，在建設(shè)工程施工中，違反建設(shè)法 律的規(guī)定而導(dǎo)致合同無效的情況大量存在，依法規(guī)范建設(shè)工程施工合同、妥善處 理無效的建設(shè)施工合同對保護建設(shè)工程當事人的合法權(quán)益具有非常重要的意義。 建設(shè)工程施工合同在合同法的有名合同中，合同法的關(guān)于合同訂立的進本原則對 建設(shè)工程施工合同具有約束力。雖然我國現(xiàn)行合同法律沒有就合同生效要件作出 明確的規(guī)定，但民法通則和合

4、同法己經(jīng)為我們概括和歸納合同生效要件 提供了足夠的法律依據(jù)。合同法第9條“當事人訂立合同，應(yīng)當具有相應(yīng)的 民事權(quán)利能力”，建設(shè)工程合同的生效必須要具備一定的前提條件。根據(jù)建筑 法和相關(guān)法律規(guī)定，一個建設(shè)工程施工合同要達到生效的程度，首先應(yīng)當滿足 的是合同的當事人即發(fā)包人和承包人應(yīng)當符合法律和行政法規(guī)要規(guī)定的條件，即 合同的主體要件。具體而言，作為建設(shè)工程的發(fā)包人，一般是經(jīng)過批準建設(shè)工程 的法人。而建設(shè)工程的承包人，必須是有獨立的財產(chǎn)，實行獨立的經(jīng)濟核算，依 法核準擁有從事建筑經(jīng)管活動的資格的建筑企業(yè)法人，其他企業(yè)法人、個體工商 戶及建筑企業(yè)法人以外的其他組織，無權(quán)進入建筑市場。也就是說，從事建

5、筑活 動的施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位、工程監(jiān)理單位以及工程造價咨詢單位等應(yīng) 當是法人，還要具有符合國家規(guī)定的注冊資本、有和從事建筑活動相適應(yīng)的法定 執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員、有從事相關(guān)建筑活動所必需的技術(shù)裝備以及法律、行 政法規(guī)規(guī)定的其他條件。對工程總承包的施工企業(yè)，還必須具有相應(yīng)的資質(zhì)。建 設(shè)工程承包人不具備上述條件，所簽訂的建設(shè)工程合同是無效的。三、無法人資格的企業(yè)項目部或工程指揮部對外簽訂發(fā)承包合同的現(xiàn)實反 映所謂建筑企業(yè)的項目部或工程指揮部，是指工程施工單位或發(fā)包單位為完 成某一具體項目的施工而待定成立的一種管理部門，對施工單位或發(fā)包單位而 言，其僅僅是個臨時職能部門，隨工程的發(fā)包或接

6、收而成立，隨工程的完工而完 成使命被解散或者撤銷。項目部或工程指揮部對外僅能代表施工或發(fā)包單位，不 具有民事法律行為能力。在沒有設(shè)立他的單位明確授權(quán)的情況下，不能以自己的 名義從事材料采購、簽訂合同等民事法律行為。但是在當前的審判實踐中，經(jīng)常 出現(xiàn)不具備法人資格的項目部或工程指揮部和相對人簽訂發(fā)承包合同的情況，當 合同當事人之間產(chǎn)生糾紛時，由于權(quán)利義務(wù)不明確，給合同的相對人造成較大損 失，即便是進入訴訟程序之后，法院也往往也因主體不合格而判決合同無效，因 此，正確界定項目部的法律地位及其和企業(yè)法人之間的關(guān)系是確定合同當事人及 合同效力的關(guān)鍵。一個企業(yè)的項目部或工程抬揮部代表企業(yè)對外簽訂發(fā)承包合

7、 同，必然會有企業(yè)出具的相關(guān)證明手續(xù)，筆者認為，此時的建筑企業(yè)和項目部或 工程指揮部之間系一種委托被委托關(guān)系，是在建筑企業(yè)授權(quán)許可的范圍內(nèi)代表建 筑企業(yè)行使職權(quán)的人。如果以項目部或工程指揮部的名義對外簽訂的發(fā)承包合 同，可適用民法中代理和被代理的相關(guān)原理進行處理。如甲系乙公司的一個項目部，一日甲以自己的名義和丙簽定了一份租賃合同，后甲在使用完該租賃物之后 拒不向丙交納租賃費，并且乙公司主動向法院提起訴訟，請求法院確認合同對自 己不發(fā)生效力。該案看似簡單，實際上乙公司該承擔如何的責任不僅法律上有 不同的規(guī)定，而且實踐上的做法也不同。如何認定相關(guān)合同的當事人及合同效力, 應(yīng)區(qū)分不同情形，分別處理：

8、（一）在簽訂發(fā)承包合同時，企業(yè)法人出具載明委托事項及委托權(quán)限的授 權(quán)委托書，授權(quán)該企業(yè)的項目部或工程指揮部在委托事項及委托權(quán)限內(nèi)代表建筑 企業(yè)。通常情況下，企業(yè)法人的項目部或工程指揮部是企業(yè)法人針對單項工程建 筑項目進行施工管理而成立的，代理企業(yè)履行建設(shè)工程施工合同，負責施工 項目全過程生產(chǎn)經(jīng)營管理的組織機構(gòu)，是企業(yè)法人在工地現(xiàn)場的代表機構(gòu)，項目 部或工程指揮部本身不具有法人資格，不是獨立的民事主體，不能以自己名義對 外進行民事活動。但如果擁有建筑企業(yè)出具載明委托事項及委托權(quán)限的授權(quán)委托 書，其和建筑企業(yè)之間系一種委托被委托關(guān)系，是在建筑企業(yè)授權(quán)許可的范圍內(nèi) 代表建筑企業(yè)行使職權(quán)的人。此時，認

9、定合同當事人的關(guān)鍵就是企業(yè)為項目部或 工程指揮部出具的授權(quán)委托書及約定的委托權(quán)限。根據(jù)民法基本理論委托代理是 代理的一種，而代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義向第三人發(fā)出 意思表示或接受意思表示，并由被代理人直接承受該行為的后果的行為。委托人 的行為后果亦由委托人承擔，即項目部或工程指揮部（被委托人）和企業(yè)（委托 人）之間是內(nèi)部關(guān)系，企業(yè)在該工程項目上和相對人之間的關(guān)系則是由該企業(yè)項 目部所實施的行為所引起的法律關(guān)系。至于項目部或工程指揮部和相對人之間則 基本上無法律關(guān)系。那么，由該企業(yè)項目部代表該企業(yè)對外簽訂的發(fā)承包合同的 一方當事人就應(yīng)為該企業(yè)法人。（二）企業(yè)為項目部或工程指揮部

10、出具授權(quán)委托書，但該企業(yè)的項目部或 工程指揮部超越委托事項及委托權(quán)限簽訂發(fā)承包合同。在實踐中，代理人在簽訂合同時會出現(xiàn)所訂立的合同內(nèi)容超出被代理人賦 予代理人的權(quán)限范圍的情況。一般地說，代理人的行為應(yīng)該嚴格遵守被代理人的 授權(quán)委托書中有關(guān)授權(quán)權(quán)限的約定。但民法的宗旨在于救濟，和其使之無效，不 如使之有效。對于代理人的越權(quán)訂立合同行為，法律賦予了被代理人在事后加以 承認的權(quán)利，即行使追認的權(quán)利。追認有兩種方式，一種是明示形式，即公開聲 明表示對越權(quán)代理人的行為予以承認：另一種是默示表示，即雖然沒有公開聲明， 但以事實表明：被代理人已經(jīng)接受或者準備接受代理人越權(quán)代理所產(chǎn)生的后果。民法通則第66條中

11、的被代理人“知道他人以自己名義實施民事行為而不作 否認表示的，視為同意”，這就是一種默示的表示追認的形式。民法通則第 66條規(guī)定：超越代理權(quán)的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民 事責任。也就是說，代理人超越代理權(quán)簽訂的合同的效力屬于效力待定，其有效 性決定和被代理人事后是否對代理人的行為予以追認：被代理人進行追認的，則 代理人超越代理權(quán)訂立的合同為有效合同，其性質(zhì)就和亨有代理權(quán)的人訂立的合 同一樣，該合同所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)仍由被代理人承擔。具體到建設(shè)工程施工合同, 企業(yè)的項目部或工程指揮部超越權(quán)限和相對人簽訂發(fā)承包合同，此時，如建筑企 業(yè)對該合同的效力予以追認，則項目部或工程指揮部超

12、越代理權(quán)所簽訂的合同為 有效合同，該合同的一方當事人為該企業(yè)，合同中所確定的權(quán)利義務(wù)由該企業(yè)承 擔。如果代理人超越權(quán)限簽訂合同，被代理人在事后不予追認的，民法通則 第66條規(guī)定，“未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任”，此時代理人越權(quán)簽 訂的合同對被代理人來說就要歸于無效，簽訂合同所產(chǎn)生的一切后果有越權(quán)的代 理人予以承擔。但從訴訟主體上看，由于項目部或工程指揮部本身不具有法人資 格，不是獨立的民事主體，此類案件應(yīng)由企業(yè)作為當事人并承擔民事責任。在企 業(yè)法人內(nèi)部，對越權(quán)行使職務(wù)的工作人員，企業(yè)法人應(yīng)按H身的規(guī)章制度追究其 行政責任、民事責任。（三）建筑企業(yè)未出具授權(quán)委托書，但對企業(yè)項目部或工程指

13、揮部的簽約 行為表示認可，或者以實際行動對該合同表示默認的。該合同對當事人所確定的 權(quán)利義務(wù)及于建筑企業(yè)，對建筑企業(yè)產(chǎn)生法律效力，此時，合同的一方當事人即 為該企業(yè)法人。（四）建筑企業(yè)未出具授權(quán)委托書，事后也不認可所簽合同的。出現(xiàn)此種情況，應(yīng)準用民法無權(quán)代理相關(guān)規(guī)定。從理論上講應(yīng)由行為人自 己負責，但因此種行為和執(zhí)行職務(wù)有關(guān),且從現(xiàn)代民法強調(diào)保護債權(quán)人利益來看, 企業(yè)法人的意思雖無不當，但對其成員有監(jiān)督選任不力之責；此外，由企業(yè)法人 負責，可使第三人迅速受償。應(yīng)該強調(diào)的是，行為人除應(yīng)承擔相應(yīng)的行政或刑事 責任外，在企業(yè)法人內(nèi)部，還應(yīng)負民事責任，筆者認為，為維護交易安全，保護 善意第三人的利益，

14、可借用“表見代理”，制度來解決越權(quán)行為的歸責問題，即7 / 7如果第三人有足夠的理由相信和之交易的對方是代表法人行為，則法人應(yīng)對該機 關(guān)成員的行為負責。具體來說，有以下兒種情況：（一）按法人內(nèi)部職責劃分， 該項目部或工程指揮部不具有某項職權(quán)，但第三人不知道；（二）項目部或工程 指揮部以法人名義行為，且是為法人利益；（三）項目部或工程指揮部的職權(quán)終 止后，企業(yè)法人未及時其存在的資格，并且通知第三人。此時，對企業(yè)法人可適 用“過錯推定”原則，即當一般職員造成對第三人的損害時，推定法人應(yīng)負責任, 此種責任是選任和監(jiān)督上的過錯責任，而由法人向第三人賠償。之后，在法人內(nèi) 部，如果該行為人有過失，法人可視

15、情況追究其責任。（五）發(fā)包人或承包人的項目部或工程指揮部經(jīng)過工商部門登記，取得營 業(yè)執(zhí)照并取得建筑主管部門頒發(fā)的建筑許可證書的。民法通則、企業(yè)法人登記條例生效實施后，我國民事主體的范圍進 一步擴大，合同主體不僅包括法人，還包括公民個人、個體工商戶、個人合伙及 其他經(jīng)濟組織，這些主體均有參和民事活動的權(quán)利。有學(xué)者認為，對承包人來講, 承包人從事工程建設(shè)，系以其技術(shù)、資金為他人完成工作任務(wù)，只要其經(jīng)過工商 部門登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照并取得建筑主管部門頒發(fā)的建筑許可證書，具備從事和工 程建設(shè)相適應(yīng)的行為能力，其就能成為工程的承包人。因此，領(lǐng)取工程建設(shè)營業(yè) 執(zhí)照的非法人組織、起字號的個人合伙建設(shè)工程組織，也

16、可以從事和其行為能力 相適應(yīng)的工程建設(shè)。筆者對這一點持肯定意見，作為企業(yè)下屬機構(gòu)的項目部或工 程指揮部經(jīng)過工商部門注冊登記、取得營業(yè)執(zhí)照，具備一定的施工技術(shù)力量，這 樣的項目部或工程指揮部可以被認為是法律規(guī)定中所確認的“其他經(jīng)濟組織”， 其有權(quán)和相對人簽訂工程發(fā)承包合同，合同一方的主體即為該項目部或工程指揮 部，合同中所約定的權(quán)利義務(wù)僅及于該工程項目部或工程指揮部。四、關(guān)于企業(yè)項目部或工程指揮部的特別情況目前，建筑領(lǐng)域掛靠經(jīng)營問題較為突出，一些掛靠者（通常為自然人，亦 有合伙組織）私白成立施工隊或建筑隊，以企業(yè)項目部或工程指揮部的名義掛靠 在有建筑資質(zhì)或信譽好的企業(yè)名下，利用被掛靠企業(yè)的資質(zhì)、

17、手續(xù)、信譽“拉大 旗作虎皮”，不僅規(guī)避法律的強制性規(guī)定，而且還利用被掛靠企業(yè)做擋箭牌，逃 避在經(jīng)濟交往中拖欠的債務(wù)。而被掛靠企業(yè)則通過收取掛靠者一定數(shù)額的管理費 或工程提成，使自己在沒有任何經(jīng)營成本的情況下獲得可觀的收益。例如，王某, 私自組建一支施工隊，掛靠在某建筑公司名下，并以公司項目部的名義承建該建 筑公司從開發(fā)商手中承包下來的兩棟住宅樓工程。經(jīng)營中，使用被掛靠企業(yè)的營 業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)，由被掛靠的建筑公司為其出具結(jié)算票據(jù)等手續(xù)，而被掛靠企業(yè)則 收取王某全部工程預(yù)算一定比例的管理費。一次，王某在施工過程中租賃李某塔 吊一臺，賒欠了張某、劉某的建筑材料。樓房竣工后，王某因經(jīng)營不善而債臺高 筑，

18、無法償還李某的租賃費85000元、張某的材料款5700元和劉某的鋼材款 98000元，于是，李某、張某和劉某三人先后分別將王某和被掛靠的建筑公司訴 至法院要求連帶償還所欠債務(wù)。訴訟中王某及被掛靠的建筑公司均承認系掛靠經(jīng) 營關(guān)系。最后，對李某的起訴，法院判決彭某個人償還塔吊租賃費；而對張某和 劉某的起訴，法院判決王某和被掛靠建筑公司連帶償還拖欠的材料款。掛靠者以被掛靠企業(yè)的名義進行施工或經(jīng)營，其目的是為了規(guī)避建設(shè)行政 管理部門和建設(shè)開發(fā)單位的監(jiān)督管理，通常掛靠者以被掛靠企業(yè)項目部、經(jīng)理部 或施工隊等名義施工或經(jīng)營，這類掛靠經(jīng)營在實際中較為多見。被掛靠企業(yè)應(yīng)否 對掛靠者的經(jīng)濟往來承擔民事責任應(yīng)視掛

19、靠者在對外施工或經(jīng)營中表現(xiàn)的身份 而定，有證據(jù)證實是在以被掛靠企業(yè)名義進行施工或經(jīng)營，且經(jīng)濟往來的相對人 是善意、無過錯時，被掛靠企業(yè)就應(yīng)為發(fā)承包合同的當事人而承擔民事責任。反 之，則只能由掛靠者自己承擔。還需說明的是，掛靠者和被掛靠企業(yè)間簽訂的掛 靠合同因違法而無效，不能因此推斷掛靠者和第三人的合同無效，而應(yīng)把掛靠者 和第三人之間的合同用合同法第52條規(guī)定來審查，即審查合同是否損害國 家利益、社會公共利益和第三人利益；是否以合法形式掩蓋非法目的；是否違反 法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。總之，掛靠經(jīng)營規(guī)避了國家法律法規(guī)，掛靠者利 用被掛靠者的獨立法人資格獲得了 IH身難以取得的交易信用，一旦出事就作鳥獸 散，嚴重侵害了第三人的利益，危害了建筑市場的良性運行。筆者建議應(yīng)盡快出 臺相應(yīng)的司法解釋，以彌補實踐上的空缺。五、關(guān)于有項目部或工程指揮部參加的建設(shè)工程合同糾紛案件的訴訟主體 在建設(shè)工程合同糾紛案件中，由于承包人受到資質(zhì)等級的限制，以及建筑 工程總分包和轉(zhuǎn)包的關(guān)系，導(dǎo)致合同主體和法律關(guān)系十分復(fù)雜，也是案件的訴訟 主體呈現(xiàn)出復(fù)雜的情形。筆者認為，建筑企業(yè)在具體施工過程中成立的項目部是 建筑企業(yè)就某一具體建筑項目臨時設(shè)立的不具備法人資格的分支機構(gòu)或職能部 門。如果項目部領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照，則應(yīng)認定為分支機構(gòu)，可以作為民事訴訟的當 事人，即