股權并購貸款法律審查指引(一)

1、股權并購貸款法律審查指引（1）并購是兼并 （merger）與收購【2】（acquisition）的合稱。所謂并購 貸款，即商業(yè)銀行向并購方或其子公司發(fā)放的， 用于支付并購交易價款的 貸款【3】。并購貸款作為并購活動重要的融資方式，在世界各國的公司并 購中發(fā)揮著重要作用。自2008年12月銀監(jiān)會頒布商業(yè)銀行并購貸款 風險管理指引以來，在我國也取得較快的發(fā)展。根據(jù)并購交易標的不同，并購可以分為股權并購和資產(chǎn)并購。股權并 購指并購方通過受讓現(xiàn)有股權、 認購新增股權等方式，持有目標公司一定 比例的股份，成為目標公司的控股股東或?qū)嶋H控制人。資產(chǎn)并購指并購方通過收購資產(chǎn)、承接債務等方式，實際控制目標公司。

2、股權并購和資產(chǎn)并 購在并購交易主體、并購交易標的等方面有所不同，涉及到法律審查要點 亦有不同之處，本指引僅對境內(nèi)股權并購貸款審查中較易涉及的法律規(guī)定 做一闡述。一、主體資格審查在并購貸款審查中，除了按貸款通則和商業(yè)銀行并購貸款風險 管理指引【4】審查借款人主體資格的外，還應要求借款人符合有關并購法 律、法規(guī)對并購方資格的規(guī)定。（一）國有股權并購企業(yè)的兼并指一個企業(yè)通過購買其他企業(yè)的產(chǎn)權，使出讓產(chǎn)權的企業(yè)喪失法人資格或改變法人實體的經(jīng)濟行 為。相當于公司法規(guī)定的吸收合并。收購是指一個企業(yè)通過購買其他企業(yè)全部或部分資產(chǎn)或股權，以實現(xiàn)對該公司企業(yè)實際控制的行為。商業(yè)銀行并購貸款風險管理指引第四條。商

3、業(yè)銀行并購貸款風險管理指引第二十二條規(guī)定：商業(yè)銀行受理的并購貸款申請應符合以下基本條件：（一）并購方依法合規(guī)經(jīng)營，信用狀況良好，沒有信貸違約、逃廢銀行債務等不良記錄；（二）并購交易合法合規(guī)，涉及國家產(chǎn)業(yè)政策、行業(yè)準入、反壟斷、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等事項的，應按適用法律法規(guī)和政策要求，取得有關方面的批準和 履行相關手續(xù)；（三）并購方與目標企業(yè)之間具有較高的產(chǎn)業(yè)相關度或戰(zhàn)略相關性，并購方通過并購能夠獲得目標企 業(yè)的研發(fā)能力、關鍵技術與工藝、商標、特許權、供應或分銷網(wǎng)絡等戰(zhàn)略性資源以提高其核心競爭能力。本文所稱國有資產(chǎn)并購，指境內(nèi)并購方通過從國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構、 持有國有資本的企業(yè)有償取得對目標企業(yè)國有股

4、權，獲取對目標企業(yè)控制。企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法第十五條規(guī)定，國有產(chǎn)權受讓方一般 應當具備下列條件：（一）具有良好的財務狀況和支付能力；（二）具有良好的商業(yè)信用；（三）受讓方為自然人的，應當具有完全民事行為能力；（四） 國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。根據(jù)國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司 股份管理暫行辦法二十一條規(guī)定，如果并購方受讓國有股東所持上市公 司股份后擁有上市公司實際控制權的，受讓方必須為法人，同時還應當具 備以下條件：（1）并購方或其實際控制人設立三年以上，最近兩年連續(xù)盈 利且無重大違法違規(guī)行為；（2）具有明晰的經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略；（3）具有促進 上市公司持續(xù)發(fā)展和改善上市公司法人治理結構的

5、能力。（二）上市公司并購本文所稱上市公司并購，指境內(nèi)并購方通過持有上市公司一定比例股 份或其他合法途徑，取得對上市公司實際控制權。根據(jù)上市公司收購管 理辦法第六條規(guī)定，并購方有下列情形之一的，不得收購上市公司：（1）收購人負有數(shù)額較大債務，到期未清償，且處于持續(xù)狀態(tài)；（2）收購人最近3年有重大違法行為或者涉嫌有重大違法行為；（3）收購人最近3年有 嚴重的證券市場失信行為；（4）收購人為自然人的，存在公司法第一 百四十七條規(guī)定情形 ；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定以及中國證監(jiān)會認定的 不得收購上市公司的其他情形。（三）外資并購公司法第一百四十七條規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管

6、理人員：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（二）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執(zhí)行期滿未逾五年；（三）擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾三年；（四）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人責任的，自該公司、企業(yè)被 吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；（五）個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償。公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān) 事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。本文所稱外資并購，指

7、外商投資企業(yè)作為并購方并購其他企業(yè)，或外 商投資企業(yè)作為目標企業(yè)被其他企業(yè)并購。并購方為外商投資企業(yè)的，應 當符合國家有關外資準入、產(chǎn)業(yè)政策以及中國法律、法規(guī)對投資者資格的 相關要求。關于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定第三條規(guī)定，外商投 資企業(yè)境內(nèi)投資比照執(zhí)行指導外商投資方向暫行規(guī)定和外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄的規(guī)定。外商投資企業(yè)不得在禁止外商投資的領域投資。外 商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定第四條規(guī)定，依照外商投資產(chǎn) 業(yè)指導目錄，不允許外商獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，股權變更不得導致外國投資者 持有企業(yè)的全部股權；因股權變更而使用企業(yè)變成外資企業(yè)的，還必須符 合中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則所規(guī)定的設立

8、外資企業(yè)的條件。 需由國有資產(chǎn)占控股或主導地位的產(chǎn)業(yè)，股權變更不得導致外國投資者或 非中國國有企業(yè)占控股或主導地位 【7】。根據(jù)外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定十三條規(guī)定，被并購方外商 投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的，其他企業(yè)購買外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)必備投資者的 股權，應符合規(guī)定對必備投資者的要求 【8】；購買外商投資創(chuàng)業(yè)投資企 業(yè)其他投資者股權的，應符合規(guī)定第六條對其他投資者的要求。止匕外，根據(jù)商業(yè)銀行并購貸款風險管理指引第三條規(guī)定，并購貸 款的發(fā)放對象僅限于“境內(nèi)并購方企業(yè)”和并購方為了并購而專門設立的指導外商投資方向規(guī)定第四條規(guī)定，外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。鼓勵類、限制類和 禁止類的外

9、商投資項目，列入外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄。不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，為允許類外商投資項目。關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定第四條亦有類似規(guī)定，該條規(guī)定：依照外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄不 允許外國投資者獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，并購不得導致外國投資者持有企業(yè)的全部股權；需由中方控股或相對控股的產(chǎn)業(yè)， 該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)被并購后，仍應由中方在企業(yè)中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，外國投資者不 得并購從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)。按照該規(guī)定第五十二條，外國投資者在中國境內(nèi)依法設立的投資性公司并購境內(nèi)企 業(yè)，適用本規(guī)定。商務部 2004年11月頒布的關于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定第二條規(guī)定，本規(guī)定中投資 性公司系指外國投資者在中國以獨資或與中國投資者合資的形式設立的從事直接投資的公司。公司形式為有限責任 公司。外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定第七條 .無其他業(yè)務經(jīng)營活動的全資或控股子公司。因此，并購方為境外企業(yè)的,不得對其發(fā)放并購