私權(quán)的分析與建構(gòu)(上)

1、私權(quán)的分析與建構(gòu)(上)民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)王涌 中國(guó)政法大學(xué) 教授 導(dǎo)論：分析法學(xué)與民法方法論第一節(jié)民法學(xué)中的知識(shí)類型與分析法學(xué)的地位一、中國(guó)民法學(xué)之含義民法(civil law)，從狹義的層面理解，這一概念特指以羅馬-日爾曼法為淵源的歐洲大陸的私法，所以，大陸法系又稱為民法法系，在這一意義上，民法是一個(gè)相對(duì)封閉的體系，如果它偏離了羅馬-日爾曼法的本原，它就不成其為民法了。但是，從廣義的層面理解，民法也就是私法，或者說，民法是私法的基本法，在這一意義上，民法應(yīng)當(dāng)是一個(gè)相對(duì)開放的體系，而不限于某一法系。我想，當(dāng)我們說中國(guó)的民法學(xué)時(shí)，這里的民法學(xué)應(yīng)當(dāng)是指后一層面上的意義，盡管歷史上的中國(guó)民法學(xué)主要繼

2、受大陸法系。作這樣的定位是很重要的，因?yàn)樗婕暗轿覀儗?duì)于中國(guó)民法學(xué)的知識(shí)類型的理解，也涉及到我們對(duì)于現(xiàn)今中國(guó)民法學(xué)研究狀況的評(píng)估和反思，更涉及到未來中國(guó)民法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)。二、知識(shí)的類型：民俗的與分析的知識(shí)由概念構(gòu)成，概念的類型決定知識(shí)的類型。美國(guó)法律人類學(xué)家波赫南將概念分為兩類，一類是所謂的“民俗的”，另一類是所謂“分析的”。民俗的概念屬于一個(gè)民族固有的概念體系，是一個(gè)民族在其漫長(zhǎng)的發(fā)展過程中逐漸形成的概念，而分析的概念則不屬于任何“民俗體系”，它是社會(huì)科學(xué)家的分析工具，是“社會(huì)學(xué)家和社會(huì)人類學(xué)家多少憑借科學(xué)的方法創(chuàng)造出來的概念體系。”1波赫南的理論提醒我們，大陸法系的民法學(xué)在很大程度上是

3、一種民俗化的概念體系，2 主要是羅馬民族的民俗產(chǎn)物，當(dāng)然，羅馬法延續(xù)至今日，其間也經(jīng)過了注釋法學(xué)、概念法學(xué)的改造和加工，在羅馬法這一民俗的概念體系中已經(jīng)摻入大量的分析性的概念，但是，這些分析性的概念并沒有徹底改變羅馬法原有的基本結(jié)構(gòu)，它們只是附著在羅馬法原有的民俗性的概念之上，協(xié)助羅馬法這個(gè)古老的法律結(jié)構(gòu)去應(yīng)付現(xiàn)實(shí)社會(huì)。三、民俗民法學(xué)與分析民法學(xué)根據(jù)以上的論述，我們可以將民法學(xué)中的知識(shí)初步分為兩類，一類是歷史演變而來的具有濃厚的民俗色彩的知識(shí)，另一類是理性建構(gòu)的具有普適性的知識(shí)。實(shí)際上大陸法系中的以羅馬法和日爾曼法為基本內(nèi)容的民法學(xué)主要是歷史演成的知識(shí)，而現(xiàn)代分析法學(xué)則主要是理性建構(gòu)的知識(shí)。前

4、者可以稱為民俗民法學(xué)，而后者應(yīng)用于民法學(xué)研究中時(shí)，則可以稱為分析民法學(xué)，未來民法學(xué)的發(fā)展必將在這兩種知識(shí)之間的張力之中展開。分析法學(xué)從來不認(rèn)為一種綿延千年的民法結(jié)構(gòu)就是民法天經(jīng)地義的結(jié)構(gòu)，它只認(rèn)為，民法的內(nèi)在機(jī)理是恒定的統(tǒng)一的，而民法的內(nèi)在機(jī)理所演繹出來的民法外在形態(tài)卻可以是幻化無窮的，羅馬日爾曼體系的民法結(jié)構(gòu)只是無窮可能性中的一種而已，正如所有的語言的內(nèi)在結(jié)構(gòu)是恒定的統(tǒng)一的，但是，各民族語言的具體形態(tài)卻是多姿多彩的。奧斯丁說：一個(gè)不了解其他民族的法律的人，也不可能真正理解自己民族的法律。我們也可以說：一個(gè)不了解分析民法學(xué)的人，也不可能真正理解自己民族的民法。也許歷史已經(jīng)驗(yàn)證，羅馬日爾曼體系的

5、民法結(jié)構(gòu)可能是最適合市民社會(huì)生活和最適合普通民眾智力的一種結(jié)構(gòu)，不過，這并不能說明它是完美無缺的，它就是最科學(xué)的。當(dāng)然，我們也必須切記，法律是一個(gè)十分奇怪的家伙，對(duì)于法律來說，最科學(xué)的不一定就是最好的，這也是分析民法學(xué)有時(shí)“吃力不討好”的地方。實(shí)際上，在很多情況下，將一種活生生的民法學(xué)知識(shí)機(jī)械地標(biāo)以民俗民法學(xué)或分析民法學(xué)是不妥當(dāng)?shù)?，如羅馬法作為一種民俗民法學(xué)，其中已經(jīng)包含大量十分精致的分析性概念。布萊克斯通在撰寫普通法釋義時(shí)，就是將羅馬法的概念和結(jié)構(gòu)作為一種分析性工具，來整理和解釋普通法的。3 這也是羅馬法后來流傳至廣的原因所在，否則，一種純粹民俗的東西是不可能征服世界的。四、分析民法學(xué)之功能

6、分析民法學(xué)對(duì)于民俗民法學(xué)可以承擔(dān)一種反思、理解和批判的功能，幫助我們更為深入地理解一種民俗民法學(xué)，就象西方的自然科學(xué)可以幫助我們理解中國(guó)的一些古老的生產(chǎn)技藝一樣。目前，中國(guó)大陸的民法學(xué)說主要經(jīng)臺(tái)灣而繼受德國(guó)。但是，由于我們?nèi)狈σ婚T純粹法律科學(xué)(分析民法學(xué))作為學(xué)智上的支撐，所以，對(duì)德國(guó)和臺(tái)灣的民法理論缺乏內(nèi)在的反思能力。因此，現(xiàn)在的中國(guó)民法學(xué)研究似有不少困惑，我們往往糾纏在一些抽象的他國(guó)法律問題之中，盡管他國(guó)的法學(xué)問題未必就是我們的現(xiàn)實(shí)問題，但我們不得不按照他們的民法概念所限定的方向研究下去，而無法超越和突破民法學(xué)在歷史上所形成的既定概念。如物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分一直主宰著我們對(duì)一些新的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的認(rèn)

7、識(shí)，并滋生眾多模糊觀念4?，F(xiàn)在，已有學(xué)者指出：“如今，中國(guó)已經(jīng)積累了按照本國(guó)需要和國(guó)際規(guī)則創(chuàng)制法律的經(jīng)驗(yàn)，形成了兼容并蓄和博采眾長(zhǎng)的自信，完全沒有必要再走繼受某一外國(guó)法律的回頭路。我們應(yīng)當(dāng)借鑒外國(guó)法律，但是這種借鑒應(yīng)當(dāng)是開放的和靈活的，而不是只認(rèn)一個(gè)體系，一個(gè)法典，一個(gè)模式?！? 但要在未來中國(guó)民法典的制定中真正做到兼容并蓄和博采眾長(zhǎng)，我們必須有一個(gè)關(guān)于法律分析的一般方法論作為基礎(chǔ)，因?yàn)?，這個(gè)一般分析的方法論實(shí)際上發(fā)揮著一國(guó)法學(xué)的“腸胃消化”和“肝臟造血”的功能。6五、民法學(xué)中的其他知識(shí)類型此外，還需說明的是，關(guān)于民法學(xué)中的知識(shí)類型僅僅上述二元分法還不夠全面，民法學(xué)還應(yīng)包括其它幾種知識(shí)類型：7

8、一是教義民法學(xué)或民法解釋學(xué)，法律教義學(xué)(legal dogmatics)是一種將某一價(jià)值體系視為絕對(duì)的權(quán)威，并依據(jù)對(duì)其所作的“解釋”提出主張的法律學(xué)，因?yàn)樗且环N與神學(xué)具有相同屬性的“學(xué)問”,所以稱之為法律教義學(xué)。實(shí)際上，在日常的司法活動(dòng)中，法官和律師所從事的工作都是教義民法學(xué)或解釋民法學(xué)的工作。8二是非嚴(yán)格法學(xué)意義上的民法學(xué)即以民法現(xiàn)象為研究對(duì)象的社會(huì)科學(xué)，如民法經(jīng)濟(jì)學(xué)、民法社會(huì)學(xué)，它們已經(jīng)不是規(guī)范性質(zhì)的學(xué)科，而是事實(shí)性質(zhì)的學(xué)科，它們只是經(jīng)濟(jì)學(xué)或社會(huì)學(xué)的分支，而不是嚴(yán)格法學(xué)意義上的分支，但是，它們的方法已被民法學(xué)者廣泛地運(yùn)用于民法研究特別是商法研究之中。也許，有人會(huì)提出這樣的問題，我們平常所

9、使用的冠以“民法學(xué)”的教科書中的內(nèi)容是一種什么樣的知識(shí)類型，簡(jiǎn)單的回答是：它是一個(gè)大拼盤，它既含有民俗民法學(xué)，因?yàn)榱_馬法在今日的中國(guó)民法中仍據(jù)重要地位，它也含有分析民法學(xué)，因?yàn)樗矊?duì)許多法律概念和法律結(jié)構(gòu)作嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治?，它也含有教義民法學(xué)，因?yàn)樗U述現(xiàn)行的中國(guó)民法制度，它甚至含有民法經(jīng)濟(jì)學(xué)和民法社會(huì)學(xué)，因?yàn)樗鲝埡驼撟C為什么一種民法制度是合理的或者是荒唐的。六、繪制民法學(xué)知識(shí)地圖之意義以往，很少有學(xué)者對(duì)民法學(xué)的知識(shí)類型作過分類，但是，今天我們必須描繪一幅民法學(xué)的知識(shí)地圖，因?yàn)橐缿{這幅地圖，我們才可能理解我們所從事的一項(xiàng)具體的民法研究是一種什么性質(zhì)的研究，才可能理解不同性質(zhì)的民法學(xué)研究在方

10、法論上的界限，才可能理解中國(guó)的民法學(xué)正處在一條什么樣的路途上，才可能理解中國(guó)民法學(xué)已經(jīng)做了那些工作，哪些工作做得很好，哪些工作做得不好，哪些工作還沒有開始做，哪些工作還沒有想到要做?？陀^地說，對(duì)于民俗民法學(xué)的研究，中國(guó)法學(xué)者已經(jīng)做了不少工作，因?yàn)槲覀兊拿穹ㄖ贫染褪且粤_馬日爾曼民法為基本結(jié)構(gòu)建立起來的，但是，我們也似乎將它視為民法學(xué)的全部了，進(jìn)而將它視為天經(jīng)地義，卻很少反思民法學(xué)還應(yīng)當(dāng)包括其他什么。當(dāng)然，民法解釋學(xué)在一種世界性的哲學(xué)潮流的影響下已被中國(guó)民法學(xué)家重視，但是，研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠深入。而分析民法學(xué)的方法如概念分析和邏輯分析，我們也在不知覺地使用，但從未確實(shí)地將其視為一種獨(dú)立的民法學(xué)知識(shí)，如

11、果一種知識(shí)的獨(dú)立地位沒有得到確實(shí)的認(rèn)識(shí)與肯定，它是不可能獲得系統(tǒng)的研究，所以，分析民法學(xué)的研究在中國(guó)基本是空白，分析法學(xué)對(duì)于中國(guó)民法學(xué)研究的影響十分微弱。第二節(jié)分析法學(xué)的源流和精神一、分析法學(xué)的概念和范圍之界定作為法律本體論的分析法學(xué)與作為法律方法論的分析法學(xué)所謂“分析法學(xué)”具有兩個(gè)層面的涵義，一是作為法律本體論(Ontology)的分析法學(xué)，二是作為法律方法論(Methodology)的分析法學(xué)。作為法律本體論的分析法學(xué)主張區(qū)分“實(shí)際的法”和“應(yīng)該的法”，否認(rèn)法律與道德的必然聯(lián)系，堅(jiān)持“惡法亦法”論，認(rèn)為法律的本質(zhì)在于法律的實(shí)在形式，而不是蘊(yùn)涵于法律之中的虛渺的“自然法”價(jià)值，更不是法律的實(shí)

12、際社會(huì)運(yùn)作行為;作為法律方法論的分析法學(xué)主張，法律研究應(yīng)注重從邏輯和形式上分析實(shí)在的法律概念和規(guī)范，并形成了一套以邏輯分析和語言分析為基礎(chǔ)的系統(tǒng)而精密的法律分析方法。作為法律本體論的分析法學(xué)和作為法律方法論的分析法學(xué)一般是融合一體的。筆者認(rèn)為，作為法律本體論的分析法學(xué)的主張無視法律的價(jià)值和事實(shí)因素，未免失之偏狹，但是，作為法律方法論的分析法學(xué)則是一筆珍貴的財(cái)富。英美分析法學(xué)以及其他國(guó)家的分析法學(xué)此外，分析法學(xué)這一概念在其外延上也具有兩個(gè)層面的意義，在狹義上，分析法學(xué)僅指英美國(guó)家的以邊沁、奧斯丁為淵源的分析實(shí)證主義法學(xué)流派，在廣義上，分析法學(xué)則指法學(xué)史上一切以分析實(shí)證主義為基本精神和方法的法學(xué)流

13、派，所以，在這里，我們將注釋法學(xué)、概念法學(xué)等流派全部納入分析法學(xué)的范疇之中。分析法學(xué)是當(dāng)人類法律文明發(fā)展到一個(gè)比較成熟的狀態(tài)時(shí)才出現(xiàn)的一個(gè)法學(xué)流派，一個(gè)比較成熟的法律一般都包涵三個(gè)因素，即價(jià)值，事實(shí)和邏輯，法律所包涵的邏輯因素構(gòu)成分析法學(xué)賴以成立的基礎(chǔ)。羅馬法是人類法律文明發(fā)展史中一個(gè)較早成熟的法律現(xiàn)象，所以，11世紀(jì)至15世紀(jì)以羅馬法為主要研究對(duì)象的法國(guó)注釋法學(xué)和19世紀(jì)德國(guó)概念法學(xué)實(shí)際上已經(jīng)包涵相當(dāng)充分的分析法學(xué)的萌芽。之后，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對(duì)法律的系統(tǒng)性和精確性的要求愈加急切，法律的形式因素即邏輯因素的重要性日益凸顯，一種更為完整的法學(xué)形態(tài)現(xiàn)代英美國(guó)家的分析法學(xué)的出現(xiàn)就成為必然的趨

14、向。下面，我們以分析法學(xué)對(duì)基本法律概念的分析為線索，簡(jiǎn)單梳理一下分析法學(xué)的源流。二、分析法學(xué)源流：以法律概念分析為線索英美法系與大陸法系是兩個(gè)迥然相異的法律傳統(tǒng)，前者以經(jīng)驗(yàn)主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，后者以理性主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，前者正如龐德所言：“在具有代表性的普通法法律職業(yè)者學(xué)說、思想、技術(shù)是相信經(jīng)驗(yàn)而不相信抽象概念，寧在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，向每一個(gè)案件中正義所需要的那樣，由一案到下一案謹(jǐn)慎前行，而不是事事回首求諸設(shè)立的一般性?！倍笳哒珥f伯的理解：“法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達(dá)到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度;其邏輯性也達(dá)到那么一種程度，法律具體規(guī)范和原則被有意識(shí)地營(yíng)

15、造在法學(xué)思維的特殊模式里，那種思維富于極高的邏輯系統(tǒng)性，因而只有從預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范或原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對(duì)具體問題的判斷?！? 韋伯稱大陸法系的這種方法為法律的形式主義。在理性主義哲學(xué)的影響下，分析法學(xué)的萌芽首先出現(xiàn)在大陸法系，法國(guó)的注釋法學(xué)和德國(guó)的概念法學(xué)就是分析法學(xué)在歐洲大陸上的兩個(gè)主要源流。當(dāng)大陸法系的法學(xué)家沉浸在理性思辯之中時(shí)，普通法系的法學(xué)家卻正陶醉在對(duì)經(jīng)驗(yàn)的絕對(duì)信任之中。也許是“物極必反”的緣故，18世紀(jì)，衍生于經(jīng)驗(yàn)的普通法，由于缺乏理性的整理，已經(jīng)長(zhǎng)得實(shí)在不象樣子了，含混繁雜，百病俱生，在這種背景下，分析法學(xué)在普通法系中萌芽了，它的出現(xiàn)最初是以“醫(yī)治普通法的病”為

16、己任的，最后卻成為一支在學(xué)術(shù)成就上遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于注釋法學(xué)和概念法學(xué)的現(xiàn)代分析法學(xué)流派，這倒真是應(yīng)了一句中國(guó)的古諺：“久病成醫(yī)”。分析法學(xué)源流之一：注釋法學(xué)注釋法學(xué)是西歐11世紀(jì)末到15世紀(jì)出現(xiàn)的一支與神學(xué)相對(duì)抗的法學(xué)流派。由于羅馬法隨羅馬帝國(guó)的崩潰而銷聲匿跡，在中世紀(jì)神學(xué)統(tǒng)治的時(shí)期，曾經(jīng)輝煌一時(shí)的羅馬法已經(jīng)鮮為人知了，直到1080年，羅馬法的重要文本學(xué)說匯纂在意大利被重新發(fā)現(xiàn)。面對(duì)這一發(fā)現(xiàn)，人們的心情如同當(dāng)年發(fā)現(xiàn)散軼時(shí)久的舊約全書抄本一樣激動(dòng)。10于是，抄錄與研究民法大全成為當(dāng)時(shí)的時(shí)尚，數(shù)年以后，波倫亞大學(xué)誕生。在一位杰出的教師古阿內(nèi)留斯的影響下，波倫亞法學(xué)院逐步成為研究羅馬法的中心，并成為注釋法學(xué)

17、的發(fā)源地。注釋法學(xué)的主要工作和貢獻(xiàn)正如伯爾曼在法律與革命中所描述的：注釋法學(xué)家“通過運(yùn)用其學(xué)識(shí)賦予歷史積累下來的大量法律法規(guī)以結(jié)構(gòu)和邏輯性，從而使各種新的法律體系得以從以前幾乎完全與社會(huì)習(xí)俗和一般的政治和宗教制度混為一體的各種舊法律秩序中脫胎出來?！?1關(guān)于注釋法學(xué)的研究方法，我們不可不提及希臘哲學(xué)。希臘與羅馬是古代的兩個(gè)極有天賦的民族，希臘人的天賦表現(xiàn)在理論上，而羅馬人的天賦表現(xiàn)在實(shí)踐上，可以說，哲學(xué)特別是亞里士多德的邏輯學(xué)是希臘人天賦的表現(xiàn)，而羅馬法則是羅馬人天賦的表現(xiàn)。在注釋法學(xué)那里，這兩個(gè)民族的天賦被結(jié)合到一起了，這種結(jié)合充分體現(xiàn)在注釋法學(xué)的方法上。注釋法學(xué)在其發(fā)展前期(13世紀(jì)之前)

18、所運(yùn)用的方法是一種經(jīng)院主義的方法12，將希臘學(xué)者亞里士多德的邏輯學(xué)運(yùn)用到對(duì)羅馬法經(jīng)典文獻(xiàn)的解釋與整理上。這種方法是：預(yù)先假定羅馬法經(jīng)典文獻(xiàn)的絕對(duì)權(quán)威性，它們被認(rèn)為包含著一種綜合性的和完整的體系，同時(shí)，它也假定文本里可能存在著疏漏和矛盾，然后，采用邏輯的方法填補(bǔ)其疏漏、消弭其矛盾。13世紀(jì)下葉至15世紀(jì)，注釋法學(xué)對(duì)羅馬法的研究發(fā)生了重要轉(zhuǎn)變，不再拘泥于對(duì)羅馬法的經(jīng)典文本的注釋，以奇諾和巴爾多魯為代表的注釋法學(xué)家在前期注釋的基礎(chǔ)上，開始提煉法律概念(如物權(quán)與債權(quán)的概念)，歸納基本規(guī)則，抽象一般原則，建立法律的分析結(jié)構(gòu)，不僅使粗糙、散亂的羅馬法體系化，同時(shí)也使法學(xué)成為一門獨(dú)立的科學(xué)。所以，后期的注釋

19、法學(xué)又稱為評(píng)論法學(xué)。分析法學(xué)源流之二：概念法學(xué)羅馬法及其注釋法學(xué)的影響也漸漸滲入德國(guó)，1495年神圣羅馬帝國(guó)的帝國(guó)法院開始采用羅馬法。在繼受羅馬法的過程中，德國(guó)人以其天生的“概念”傾向與天賦，也造就出一個(gè)具有濃重的分析實(shí)證色彩的法學(xué)流派，這就是概念法學(xué)。概念法學(xué)源于19世紀(jì)中葉以后由歷史法學(xué)演變而來的“潘德克頓法學(xué)”，它同樣以羅馬學(xué)說匯纂為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)對(duì)法律概念的分析和構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系。概念法學(xué)的發(fā)端起于潘德克頓法學(xué)家普希達(dá)，集大成于溫特夏特。概念法學(xué)十分迷信法學(xué)家的理性能力，認(rèn)為理性建構(gòu)的法典足以涵蓋和處理一切的社會(huì)問題。他們有一種執(zhí)著的追求，就是將法律設(shè)計(jì)成一種精

20、美絕倫的形式，當(dāng)人們考察某一具體的社會(huì)事實(shí)中所包含的法律關(guān)系時(shí)，只要依循嚴(yán)格的邏輯，通過“概念的演繹”，就可以得出精確的結(jié)論。日本民法學(xué)者加藤一郎曾對(duì)概念法學(xué)下過一個(gè)定義：“所謂概念法學(xué)，指僅依形式的三段論法進(jìn)行判斷，即以法律規(guī)定作為大前提，以具體的事實(shí)作為小前提，然后，依三段論法引出機(jī)械的、形式的結(jié)論。從來的概念法學(xué)就是如此。這正象自動(dòng)販賣機(jī)，從上面投入事實(shí)，在其中適用預(yù)先決定的所謂法律規(guī)定，然后從下面自動(dòng)出來結(jié)論。”著名的法社會(huì)學(xué)家韋伯所處的時(shí)代也正是概念法學(xué)發(fā)達(dá)的時(shí)代，韋伯所說的法律形式主義(formalism)就是針對(duì)概念法學(xué)而言的。盡管概念法學(xué)的關(guān)于法律推理的理想不免天真，但是概念法

21、學(xué)所提煉的種種抽象而精致的法律概念，如法律行為、法律事實(shí)等，仍是現(xiàn)代民法學(xué)的重要理論基礎(chǔ)，尚難以超越。應(yīng)該說，概念法學(xué)對(duì)于法律概念精益求精的態(tài)度無可厚非，因?yàn)樽鳛榉▽W(xué)者和立法者，盡可能地將紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)概括至一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍钕到y(tǒng)之中，這是他們的天職，也是法治本身性質(zhì)的要求，而那些不求抽象的概念提煉和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评恚犊貙⒆约旱墓ぷ髁艚o法官，這倒是一種懶惰的做法，也悖于法治本身的性質(zhì)。所以，中國(guó)法學(xué)家對(duì)于概念法學(xué)的過分批評(píng)是輕率的和膚淺的。實(shí)際上，概念法學(xué)在西方法制史上功勛卓著，概念法學(xué)大師溫德夏特主持起草的德國(guó)民法典也仍是現(xiàn)代國(guó)家民法典的典范，西方法學(xué)家盛贊德國(guó)民法典是“法律的優(yōu)等計(jì)算

22、機(jī)”和“異常精確的法律的金線精制品”13。當(dāng)然，在二十世紀(jì)，社會(huì)劇烈變化，新問題和新矛盾層出不窮，概念法學(xué)這臺(tái)“優(yōu)等計(jì)算機(jī)”也錯(cuò)誤頻頻，“自以為是”的純粹形式與概念的推演顯然不能滿足現(xiàn)實(shí)社會(huì)中人們對(duì)于正義的希求，概念法學(xué)由此名聲掃地。而對(duì)于概念法學(xué)抨擊最為猛烈和刻薄的卻是潘德克頓法學(xué)派的“逆子”耶林。14其實(shí)，概念法學(xué)本質(zhì)上是法律的一種方法，這種方法本身是不應(yīng)當(dāng)受到批判的，應(yīng)受批判的只是那種“將這種方法視為法律之全部”的極端做法，但是，許多人在批判概念法學(xué)時(shí)，卻將這種方法也拋棄了，把事情搞得亂糟糟的。因?yàn)榉▽W(xué)之所以成為法學(xué)，乃至法治之所以成為法治，就在于它的最本質(zhì)的方法就是概念法學(xué)的，它通過概

23、念的建構(gòu)形成規(guī)則。如果抽取這一條，法學(xué)不成其為法學(xué)，法治也會(huì)變?yōu)槿酥巍Ｔ诳偨Y(jié)耶林對(duì)概念法學(xué)的批判時(shí)，拉德布魯赫所說的一段話是十分冷靜和公道的：“法律構(gòu)造，即概念法學(xué)，早已被耶林，現(xiàn)在又被自由法學(xué)派的個(gè)別追隨者當(dāng)作猛烈攻擊的對(duì)象，但是，這種攻擊實(shí)際上根本不是針對(duì)法律的構(gòu)造(概念法學(xué))，而只是針對(duì)一種虛假的構(gòu)造方式?！蔽蚁耄@一段話可以送給那些喜歡抨擊概念法學(xué)卻又總是抨擊得過頭的人。概念法學(xué)在19世紀(jì)末期之后，以法學(xué)家梅克爾、波斯特、邁爾為代表，概念法學(xué)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)榈聡?guó)實(shí)證主義法學(xué)派，又稱新概念法學(xué)，它也是分析法學(xué)家族中的一個(gè)支流，不過，同英美國(guó)家純正的分析法學(xué)相比，它的思想淵流并不源自邊沁和奧斯丁

24、的傳統(tǒng)，而是植根于德國(guó)本土的法學(xué)傳統(tǒng)，即歷史法學(xué)和概念法學(xué)。分析法學(xué)從不同的法系和國(guó)度獨(dú)立地滋生和發(fā)展起來，這也說明分析法學(xué)是法治與法學(xué)發(fā)展的內(nèi)在趨向和要求。在這里，需要說明的是，上文已經(jīng)指出狹義上的分析法學(xué)是指英美國(guó)家的分析實(shí)證主義法學(xué)，而概念法學(xué)則是德國(guó)的土生土長(zhǎng)物，但是，兩者在方法上是一致的，所以，許多學(xué)者將兩者相提并論，如日本民法學(xué)者加藤一郎的描述：“在英美，雖沒有與概念法學(xué)直接對(duì)應(yīng)的用語，但有形式論者(formalist)，或者稱為分析法學(xué)(analytical jurisprudence)的思考方法，可以說，19世紀(jì)到20世紀(jì)初概念法學(xué)的思考方法占了支配地位?！?5分析法學(xué)源流之三

25、：現(xiàn)代英美國(guó)家分析法學(xué)18世紀(jì)的歐洲處在“理性主義”的時(shí)代，以理性主義為哲學(xué)基礎(chǔ)的自然科學(xué)取得了巨大成就，以孔德為代表的社會(huì)科學(xué)家開始嘗試運(yùn)用自然科學(xué)的方法研究社會(huì)現(xiàn)象，這就實(shí)證主義的肇始，實(shí)證主義成為分析法學(xué)誕生的重要哲學(xué)背景。現(xiàn)代分析法學(xué)的歷史就是從當(dāng)時(shí)的英國(guó)法學(xué)家邊沁(Bentham)的著作法律總論開始的。邊沁認(rèn)為，源生于英國(guó)習(xí)慣法的普通法是與“理性主義”時(shí)代格格不入的一種法律制度，必須加以徹底的改革,但是，當(dāng)邊沁進(jìn)行具體的法律問題研究時(shí)，許多始料不及的困難使他愈益感到系統(tǒng)地分析法律制度的邏輯結(jié)構(gòu)是一項(xiàng)十分必要的基礎(chǔ)工作，于是，邊沁在法律總論中開始了這一基礎(chǔ)工作。法律總論從法律的淵源，法

26、律的主體，法律的客體，法律的范圍，法律的方式，法律的強(qiáng)制，法律的表達(dá)和法律的補(bǔ)救八個(gè)維度對(duì)法律進(jìn)行了實(shí)證分析，成為現(xiàn)代分析法學(xué)的開山之作。邊沁的另一篇著述民法典的原則則將分析法學(xué)的方法用于民法研究，開創(chuàng)了“分析民法學(xué)”的先河，其中關(guān)于“財(cái)產(chǎn)”概念的分析至今仍是英美財(cái)產(chǎn)法的重要理論淵源。邊沁的學(xué)生奧斯丁的分析法學(xué)的思想的影響就更為深遠(yuǎn)，他十分注重對(duì)基本法律概念的實(shí)證分析，諸如“權(quán)利”，“義務(wù)”，“自由”，“物”，“行為”，“故意”，“過失”等法律概念經(jīng)由他的分析之后從以往的混亂逐步趨向明晰。奧斯丁的經(jīng)典著作既定的法理學(xué)范圍和法理學(xué)講義從研究范圍和研究方法等方面確立了分析法學(xué)的獨(dú)立地位.美國(guó)也深受

27、英國(guó)分析法學(xué)的影響，自獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)之后，美國(guó)的法律逐步趨向以邏輯演繹為本質(zhì)特征的形式主義(Formalism)，特別是在18世紀(jì)后期，法律的形式主義表現(xiàn)就更為明顯。1870年哈佛法學(xué)院院長(zhǎng)藍(lán)德爾(Langdell)創(chuàng)立的案例分析法(the case method of legal instruction)則為法律的形式主義(法律推理)提供了一套分析法學(xué)的方法。藍(lán)德爾認(rèn)為：法律由有限數(shù)目的基本理論和原則所組成，法律發(fā)展的原則是從基本學(xué)說和概念中邏輯發(fā)展的原則。所以，他十分強(qiáng)調(diào)法律在形式上的一致性、客觀性和可預(yù)測(cè)性。他在合同法判例選中從繁多的先前案例中抽取一般規(guī)則，形成合同法的規(guī)則體系，使得普通法的合

28、同法在形式上完美起來。美國(guó)法學(xué)家弗里德曼在其名著美國(guó)法律史中評(píng)述藍(lán)德爾的方法是一種“沒有巖石的地質(zhì)學(xué)”和“沒有星月的天文學(xué)”。16 藍(lán)德爾的法律思想和方法后來受到霍姆斯的嚴(yán)厲批評(píng)，霍姆斯在其巨著普通法中的開篇之語：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”17 就是針對(duì)藍(lán)德爾的。在霍姆斯的巨大影響下，美國(guó)法學(xué)主流逐步從分析法學(xué)偏向現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，但是，分析法學(xué)依然在深入發(fā)展,藍(lán)德爾的概念主義(conceptualism)的案例分析法仍然統(tǒng)治著美國(guó)法學(xué)院的法學(xué)教育。美國(guó)法學(xué)家格雷(Gray)(1839-1915)也繼承了分析法學(xué)的傳統(tǒng)，他在其名著法律的性質(zhì)和淵源中對(duì)“被保護(hù)的利益”和“權(quán)利”概念的差異以及當(dāng)時(shí)

29、特別混亂的“法人”的概念等作了細(xì)微的分析。18本世紀(jì)初出現(xiàn)的另一位分析法學(xué)的巨匠就是美籍奧地利法學(xué)家凱爾森(1881-1973)，他創(chuàng)立了純粹法學(xué)，即規(guī)范法學(xué)，主張將法律作為“純粹”的獨(dú)立自在的規(guī)范體系進(jìn)行研究。因?yàn)橹挥袑⒎衫碚摷韧x哲學(xué)分開又同社會(huì)學(xué)分開，才有可能建立真正的法學(xué)。所以，凱爾森的純粹法學(xué)是關(guān)于實(shí)在法的結(jié)構(gòu)和關(guān)系的學(xué)說，即純粹的分析法學(xué)。這里，我們還應(yīng)特別提及的一位分析法學(xué)家，就是美國(guó)的霍菲爾德。1913年和1917年霍菲爾德在耶魯法學(xué)季刊發(fā)表司法推理中應(yīng)用的基本法律概念19，對(duì)廣義的權(quán)利-義務(wù)概念進(jìn)行了系統(tǒng)的邏輯分析。他認(rèn)為：“分析法學(xué)的目的之一是對(duì)所有法律推理中應(yīng)用的基本

30、概念獲得準(zhǔn)確的深入的理解。因此，如果想深入和準(zhǔn)確的思考并以最大合理程度的精確性和明確性來表達(dá)我們的思想，我們就必須對(duì)權(quán)利，義務(wù)以及其他法律關(guān)系的概念進(jìn)行嚴(yán)格的考察，區(qū)別和分類。”他將所有的法律關(guān)系化約為八個(gè)基本法律概念，他稱之為“法律的最底公分母”，而諸如衡平所有權(quán)等復(fù)雜概念只是這八個(gè)基本概念的不同組合而已。霍菲爾德的分析法學(xué)思想對(duì)美國(guó)立法實(shí)踐也產(chǎn)生了重要影響，美國(guó)法學(xué)會(huì)編撰的法律重述中的財(cái)產(chǎn)法重述就采用了他的上述概念分析?；舴茽柕碌乃悸芬蔡嵝盐覀儯簩?duì)某些新的法律現(xiàn)象如股權(quán)和信托財(cái)產(chǎn)，不要急于定性，而應(yīng)具體的分析其內(nèi)在的要素，這也是一種反本質(zhì)主義(anti-essentialist ideas

31、)的法學(xué)方法。本文在第二章將深入地闡述霍菲爾德的理論。分析法學(xué)源流之四：斯堪的納維亞法律實(shí)在論斯堪的納維亞法律實(shí)在論也是一個(gè)不應(yīng)忽視的分析實(shí)證主義法學(xué)流派，它的主要代表人物是海格斯多姆(Hagerstrom)及其學(xué)生Olivercrona、Lunstedt、Ross等。這一學(xué)派十分漠視自然法思想，弗里德曼將之部分歸因于斯堪的納維亞缺乏強(qiáng)大的天主教傳統(tǒng)的結(jié)果。當(dāng)然，斯堪的納維亞法律實(shí)在論的“最特殊且深具價(jià)值之貢獻(xiàn)”不在于對(duì)自然法思想的批判，而在于他們對(duì)英美和歐陸分析法學(xué)家關(guān)于基本法律概念的分析作出了獨(dú)到的回應(yīng)和檢討。其中，Ross于1957年發(fā)表在哈佛法律評(píng)論上的圖圖(Tu-Tu)一文，20 對(duì)

32、所有權(quán)的概念作了十分精妙的剖析，堪稱經(jīng)典，本文將在第五章作介紹。三、分析法學(xué)的基本精神及其意義分析法學(xué)的五項(xiàng)基本精神總之，在分析法學(xué)或者說分析實(shí)證主義法學(xué)大家族內(nèi)，支派林立，脈絡(luò)交織，任何梳理和分類都只能是粗略的。不過，十分明顯的是，它們都具有共同的精神和方法，也正因?yàn)榇?，它們才都被冠以分析法學(xué)之名。那么，這種共同的精神和方法是什么?新分析法學(xué)大師哈特的總結(jié)堪稱權(quán)威，他認(rèn)為分析實(shí)證主義法學(xué)有以下五項(xiàng)基本特質(zhì)：一是主張法律是人類的命令;二是認(rèn)為法律與道德或者實(shí)在法與當(dāng)為法之間沒有必然的聯(lián)系;三是認(rèn)為對(duì)于法律概念的分析是一項(xiàng)意義重大的工作，它不同于對(duì)于法律的來源與運(yùn)作的歷史學(xué)和社會(huì)學(xué)的研究，也不同

33、于自然法學(xué)的方法;四是認(rèn)為法律體系是一個(gè)“封閉的邏輯體系”，正確的法律判決可以從與社會(huì)目的、道德標(biāo)準(zhǔn)毫無關(guān)系的既有的法律規(guī)定中，以邏輯的方法演繹出來;五是認(rèn)為道德判斷不能象事實(shí)的陳述一樣，在證據(jù)的基礎(chǔ)上以合理的推理予以確認(rèn)。21在以上諸點(diǎn)中，第三項(xiàng)和第四項(xiàng)是本文著重強(qiáng)調(diào)的，并將在本文中引入民法學(xué)的研究中，其他各項(xiàng)本文則不涉及。分析法學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)：分析哲學(xué)與符號(hào)學(xué)法學(xué)是中國(guó)學(xué)術(shù)界的“新貴”，學(xué)術(shù)新貴與工商新貴一樣，給人的印象往往不好，“一身的浮躁，滿嘴的油膩，”看不到一絲哲學(xué)與人文氣質(zhì)，還自以為是。應(yīng)該承認(rèn)，當(dāng)前，中國(guó)的法學(xué)與其他學(xué)科特別是哲學(xué)的隔閡是很深的。這是一個(gè)不正常的局面。實(shí)際上，在西方

34、法學(xué)發(fā)展史上，法學(xué)上的任何一次進(jìn)展都與哲學(xué)上的進(jìn)展是分不開來，如柯勒與黑格爾主義的淵源，凱爾森與新康德主義的淵源，哈特與分析哲學(xué)的淵源，可以說，一個(gè)新的哲學(xué)流派出現(xiàn)，它往往也要在法學(xué)中造就一個(gè)相應(yīng)的法學(xué)流派及其思想領(lǐng)袖。22分析法學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)是分析哲學(xué)，以及相關(guān)的符號(hào)學(xué)(包括語義學(xué))等。分析哲學(xué)是以語言分析為首要任務(wù)，以邏輯分析為主要方法，旨在建立所謂的科學(xué)的哲學(xué)，它包括邏輯原子論、常識(shí)實(shí)在論、邏輯經(jīng)驗(yàn)主義、日常語言學(xué)派、實(shí)用主義的分析學(xué)派、批判理性主義和歷史社會(huì)學(xué)派等，它形成于本世紀(jì)初的英國(guó)，是第二次世界大戰(zhàn)以后英語國(guó)家中影響至大的哲學(xué)思潮。分析哲學(xué)將語言分析視為哲學(xué)研究的首要任務(wù)，強(qiáng)調(diào)從純

35、粹邏輯的觀點(diǎn)分析語言的形成和結(jié)構(gòu)，主張建立嚴(yán)格精確的“科學(xué)的”哲學(xué)，反對(duì)一切以思辯為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)哲學(xué)。德國(guó)哲學(xué)家弗雷格是分析哲學(xué)的先驅(qū)，他的數(shù)理邏輯及語言哲學(xué)思想為分析哲學(xué)的創(chuàng)立奠定了基礎(chǔ)，至1905年羅素發(fā)表論指稱一文標(biāo)志分析哲學(xué)的正式形成。符號(hào)學(xué)(Semiotics)則是一種關(guān)于符號(hào)的構(gòu)成及符號(hào)變化規(guī)律的科學(xué)理論。所謂符號(hào)是指交際過程中用來傳達(dá)某種信息的有意義的媒介物。如法學(xué)中的種種術(shù)語和概念其本質(zhì)都是符號(hào)。洛克在人類理智論中認(rèn)為：符號(hào)學(xué)的職責(zé)“在于考察人心為了理解事物，傳達(dá)知識(shí)于他人時(shí)所用符號(hào)之本性?！逼柺?、索緒爾、卡西爾以及弗雷格的思想是符號(hào)學(xué)的主要理論來源，但是，系統(tǒng)建立符號(hào)學(xué)的則是

36、美國(guó)哲學(xué)家莫里斯，他認(rèn)為符號(hào)學(xué)所研究的符號(hào)主要應(yīng)是人類的語言，它應(yīng)當(dāng)研究三種類型的關(guān)系：符號(hào)與其對(duì)象的關(guān)系、符號(hào)與人的關(guān)系、符號(hào)之間的關(guān)系，研究這三種類型的關(guān)系的學(xué)科則分別是語義學(xué)、語用學(xué)和句法學(xué)，符號(hào)學(xué)就是由這三個(gè)部分構(gòu)成的一個(gè)整體。分析法學(xué)與法律科學(xué)在當(dāng)前中國(guó)的法學(xué)研究中，具有社會(huì)學(xué)取向的研究和具有分析法學(xué)取向的研究都不發(fā)達(dá)，但是，由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)于法制建設(shè)的急迫要求，前者顯然多于后者。法學(xué)者將社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法廣泛地運(yùn)用于法學(xué)研究，所以，在當(dāng)前眾多的法學(xué)研究成果中，嚴(yán)格說來，多數(shù)應(yīng)當(dāng)歸屬于法社會(huì)學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇。而對(duì)于法律基本概念和邏輯的研究則寥寥無幾，實(shí)際上，這項(xiàng)研究在很大程度上已被

37、忽略了23。有一種偏見認(rèn)為，諸如分析法學(xué)之類的咬文嚼字的理論與方法太遠(yuǎn)離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，單純形式上的概念分析并不能解決實(shí)際問題，正如中世紀(jì)的經(jīng)院哲學(xué)一樣，沉醉于“一個(gè)針尖上可以站幾個(gè)天使”如此空泛的問題之中，是“無果之花”，最終不過是一種孤芳自賞的屠龍之術(shù)而已。此種偏見頗為流行，所以，在目前中國(guó)法學(xué)界，分析法學(xué)和概念法學(xué)的名聲并不太好，盡管真正的分析法學(xué)和概念法學(xué)研究在中國(guó)尚未開始。其實(shí)，“社會(huì)學(xué)上的因素，不論多么重要，就法律上的目的而言，必須呈現(xiàn)于概念架構(gòu)之中，否則，就不能成為法律體系里面有意義的因素?！?4因?yàn)槲覀儧]有認(rèn)清這一點(diǎn)，所以，在當(dāng)前的立法和司法的實(shí)踐中，由于基本概念和邏輯的含混，所造成

38、的問題日益見多。因此，擺脫實(shí)用主義色彩過濃的研究方式，沉潛于基本理論的探索顯得尤為重要，而要達(dá)致這一目的，建立一門純粹的法律科學(xué)實(shí)為必然。分析法學(xué)與法治建設(shè)事實(shí)上,分析法學(xué)的出現(xiàn)并不是學(xué)智發(fā)展的一般結(jié)果,而是一定的社會(huì)政治背景使然，在專制的社會(huì)中，所謂的“法律”實(shí)際上是專制者的主觀任意，“朕即法律”，法律可以隨專制者的意愿任意變動(dòng)，所以，邏輯因素在法律中的地位并不重要。但是，在民主的社會(huì)中，法律從主觀性、任意性走向客觀性、普遍性，這一變遷的主要標(biāo)志就是法律的邏輯性日益顯凸，立法者同樣也在法律邏輯的制約之下，而當(dāng)人們將自己的命運(yùn)交付給法律的邏輯而不是專制者的意志時(shí)，社會(huì)正義就由此獲得了基本保障。

39、所以，現(xiàn)代社會(huì)統(tǒng)治的一個(gè)重要特征就是對(duì)正當(dāng)性(Legitimacy)而不是強(qiáng)制性的依賴愈來愈強(qiáng)，哈貝馬斯認(rèn)為，所謂“正當(dāng)性”指的是一種政治秩序值得被人們承認(rèn)。他說：“一種政治秩序總要求人們把它當(dāng)作正確的正義的存在物加以認(rèn)可，而合法性(正當(dāng)性)意味著它有著充分的理由這樣去做”。所以，在現(xiàn)代社會(huì),“依靠行政手段隨心所欲地保持或建立有效的規(guī)范結(jié)構(gòu)，已屬癡心妄想?！?5那么，“正當(dāng)性”源自何處?美國(guó)新自然法學(xué)家德沃金認(rèn)為，法律的正當(dāng)性的主要來源是法律的整體性，26 所謂整體性(Lawasinteregrity)包含兩個(gè)原則，即立法的整體性原則和審判的整體性原則，它要求法律“盡可能把社會(huì)的公共標(biāo)準(zhǔn)制定和理解看作是以正確的敘述去表達(dá)一個(gè)正義和公平的首尾一致的體系”。27 當(dāng)然，德沃金的“整體性”概念的內(nèi)涵十分深刻，它并不完全等同于法律的一致性，但是它卻以法律的一致性為基本條件，而法律的一致性又首先表現(xiàn)為邏輯的一致性。對(duì)法律的內(nèi)在邏輯的研究正是分析法學(xué)的任務(wù)，分析法學(xué)使法律學(xué)成為一門獨(dú)立的