激勵保障機制之移植與構建發(fā)展與協(xié)調

1、公司訴 訟 理由是什么？淺議刑事證人出庭作證激勵保障機制之移植與構建謝兼明題要：在我國，絕大部分的刑事案件均無證人當庭作證，由此帶來的負面影響可想而知，最嚴重的后果就是可能再造“佘祥林”式的冤、假、錯案。出現(xiàn)刑事證人不出庭作證常態(tài)化、出庭作證個別化的原因是多方面的，我國當前尚未建立證人出庭作證的激勵保障機制導致證人不愿、不敢出庭作證便是重要原因之一。資本主義國家已建立較完備的刑事證人出庭作證的激勵保障機制。我國需要刑事證人出庭作證，更需要證人出庭作證的激勵與保障機制。我國應當移植刑事證人出庭作證的激勵與保障機制，諸如盡快建立刑事訴訟證人保護機構、刑事訴訟證人保險制度、免證制度、證人個人信息保密

2、制度，并進行必要的本土化構建。包括激勵保障機制在內的證人出庭作證制度，是英美普通法系國家刑事訴訟的一大亮點，英美普通法系國家歷來特別重視證人出庭作證，把其作為查明案件事實的重要手段。我國刑事訴訟法雖也規(guī)定了證人出庭作證制度，但因缺失證人出庭作證的激勵保障機制等相關的配套措施，并不完整和完善，絕大部分刑事案件并無證人當庭作證，證人在法庭上當庭接受訊問、質證仍然只是一句空話，這不能不說是我國法制建設進程中的一個缺憾。然而，建立包括刑事證人出庭作證激勵保障機制在內的、完整的證人出庭作證制度在我國卻具有極大的現(xiàn)實意義和法治意義。筆者現(xiàn)就從我國刑事訴訟證人出庭作證激勵保障機制之現(xiàn)狀、國外在該機制上的普遍

3、做法、我國公正司法的現(xiàn)實需要等層面出發(fā)，對構建我國刑事訴訟證人出庭作證的激勵保障機制作一粗淺的探討。一、我國刑事證人出庭作證激勵保障機制的現(xiàn)狀及其缺陷我國刑事證人出庭作證的激勵保障機制，無一個完整的體系，散見于刑事訴訟法、刑法、治安管理處罰法等程序、實體法。我國刑事訴訟法只以二個法律條文共三個條款對證人作證的保障問題作了泛泛而談，且對證人作證的激勵問題只字未提。中華人民共和國刑事訴訟法第43條、第49條分別規(guī)定：“ 嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！?、“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復的，構

4、成犯罪的，依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰?！毕喾?，規(guī)定證人作證相關義務的法律條文卻有四個共七個條款之多。最高人民法院關于執(zhí)行若干問題的解釋在保障激勵證人作證方面僅以一個條文對中華人民共和國刑事訴訟法第43條作了進一步的闡述,此外,并無更多更詳細的規(guī)定。該解釋第60條規(guī)定：“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言不能作為定案的根據(jù)?！敝腥A人民共和國刑法通篇也僅有四個法律條文共五個條款對干擾、影響證人作證的幾種情況作了處罰規(guī)定。這些條文分別是第247條規(guī)定的“司法工作人員暴力取證罪”、第306條規(guī)定的“辯護人、

5、代理人威脅、引誘證人偽證罪”、第307條規(guī)定的“妨礙作證罪”以及第308條規(guī)定的“打擊報復證人罪”。中華人民共和國治安管理處罰法第12條規(guī)定：“有下列行為之一的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款;情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：(四)對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復的;”此外，無更多有關證人保護的規(guī)定。由上可見，我國刑法、刑事訴訟法雖有涉及證人保護的相關規(guī)定，但過于籠統(tǒng)、不明確、缺乏可操作性，不能切實滿足保護證人的需要。一是保護機構職責不明確，形成了“誰都該管，誰都不管”的局面。二是在“義務本位”傳統(tǒng)思想的影響下，強調證人作證的義務，卻忽略了證人的應

6、有權益。三是主要是從保護證人人身安全角度立法，側重于事后保護、事后救濟，預防功能較差，不能為證人提供有效的同步保護，且由于缺乏完善的證人權利保障機制，對證人的保護極少實施有效保護措施。四是缺乏健全的證人制度所應具備的證人出庭作證經(jīng)濟補償制度、證人及其親屬個人信息的保密制度等規(guī)定。而事實上，出庭作證卻會無可避免地影響到正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動以及帶來車旅費、誤工費等經(jīng)濟損失，但法律卻對此熟視無睹，證人及其親屬的人身安全、證人的經(jīng)濟利益均得不到法律的充分保障。證人保密制度缺失之下，證人及其親屬的個人信息常被一覽無余，證人隨時隨地都要擔驚受怕，隨時都要害怕可能遭到被告人或其親戚朋友、“死黨”的打擊報復。這

7、些都嚴重挫傷了證人出庭作證的積極性。二、域外有關刑事證人出庭作證激勵保障機制的立法例國外立法對證人的保護問題十分重視，許多國家制定了專門的證人保護制度、條例，或在刑訴法典中設專章規(guī)定證人的權利與義務，并把證人保護視為刑事訴訟法律健全與完善的標志。英美普通法系國家推行當事人主義訴訟模式，特別注重程序意識，因此，建立了比較完備的證人出庭作證制度，在英美普通法系國家的法律中均可找到刑事證人出庭作證激勵保障機制的詳細規(guī)定。英國早在1892年就制定了證人保護法，在英國，對證人的保護主要由警察機構負責實施(德國亦如此)，在毒品、恐怖等嚴重刑事犯罪案件中，警方對協(xié)助偵破案件的證人提供了十分安全的保護措施，如

8、改變姓名、身份、住址，甚至改變相貌等。2秉承英美普通法系傳統(tǒng)的我國香港刑事訴訟程序條例第3A編規(guī)定，恐懼證人只能通過法庭審判的現(xiàn)場電視線路作證，不能通過其他非正式的作證環(huán)境作證。證人可在閉路電視系統(tǒng)中陳述證言，接受控、辯雙方的詢問，再通過電視屏幕上的證言，接受控、辯雙方的詢問，再通過電視屏幕上的證人圖像經(jīng)技術上的處理，使被告人無法辨認而無法加害，從而保證證人安全。3曾在江西電視臺熱播一時的TVB警匪片證人保護組4就向我們較直觀地展示了在香港保護證人的專門機構證人保護組是如何保護關鍵刑事證人的。美國在1971年和1984年分別專門制定了證人安全方案和證人安全改革法案，5規(guī)定,證人保護的主要措施除

9、了公訴人和辯護律師對被告人有關違法行為進行警告、設定高額保釋金、對恐嚇行為進行積極的起訴等傳統(tǒng)措施以外，還包括緊急遷居、長期遷居、審前安全措施和庭審安全措施、對獄中的被害人和證人實行保護性監(jiān)禁、社區(qū)輔助工作等措施。6而且美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則和美國刑事訴訟規(guī)則規(guī)定證人享有以下主要權利：一是證人享有不受強迫自證其罪的特權。即當證人回答了某個問題就會自陷于罪時證人即對該問題有拒絕回答權。美國還將這一特權上升到憲法權利的高度予以規(guī)定，寫進了美利堅合眾國憲法第5條修正案中。二是法庭應保護證人免受折磨或不當?shù)姆请y。三是無論是以政府名義傳喚證人，還是根據(jù)無經(jīng)濟能力的被告人申請傳喚證人，證人都可以獲得由政府支付的

10、費用即獲得經(jīng)濟補償?shù)臋嗬Ｃ绹?lián)邦刑事訴訟規(guī)則第17條具體規(guī)定為由政府向證人提供出庭的費用和交通費。8美國伊利諾斯州的法律也規(guī)定，證人出庭或者進行證言筆錄有權得到每天20美元的費用，此外，對于必要的旅行，還有權得到每英里0.2美元的費用。為保護刑事證人的經(jīng)濟利益,德國制定了專門的證人鑒定人補償法，規(guī)定對出庭作證的證人實行經(jīng)濟補償，并且德國刑事訴訟法典第71條亦規(guī)定：“對證人要依照證人鑒定人補償法予以補償?！?0日本刑事訴訟法第161條第1項規(guī)定：“證人可以請求旅費，日費和宿費。”此外，無論是普通法系國家，還是大陸法系國家均建立了證人特免權或免證權制度，規(guī)定公民在法定情況下可以拒絕充當證人或者對

11、某些問題拒絕陳述。其主要包括拒絕自證其罪特權、近親屬特權、職業(yè)特權。如韓國刑事訴訟法第148條規(guī)定：“任何人可以拒絕作出有可能暴露自己或屬于下列各號之一的關系人被刑事追訴或被提起公訴或受有罪判決事實的證言。1、親屬、戶主、家長或有過這種關系的人;2、法定代理人、監(jiān)護人?！?1德國刑事訴訟法典第42條還規(guī)定：“與被指控人的訂婚人，配偶或前配偶(被指控人)現(xiàn)在或曾經(jīng)是直系親屬或直系姻親，現(xiàn)在或者曾經(jīng)在旁系三親內有血緣關系或者三親內有姻親關系的人，皆有權拒絕作證”。12同時，無論是普通法系國家，還是大陸法系國家均規(guī)定，出于保護證人實際利益的需要，均允許某些特殊情況下，證人可以不出庭作證。如德國刑事訴

12、訟法第251條規(guī)定，證人因患病、虛弱或者其他不能排除的障礙，在較長時間內不能參加法庭審判時，允許以宣讀以前的法官詢問筆錄來代替詢問證人。三、我國移植證人出庭作證激勵保障機制的必要性、可行性“法律移植”是將特定國家或地區(qū)的法律(法律規(guī)則或法律制度或法律體系或法律理念或法律理論)移植到其他國家或地區(qū)，并由其他國家或地區(qū)逐漸吸收和應用的實踐過程，是被移植國在對需要移植的法律進行鑒別、選擇的基礎上，吸收、整合被移植的法律使之成為被移植國法治體系的有機部分。這是一個積極的、主動的、逐漸吸收融合和再創(chuàng)造過程。14證人出庭作證激勵保障機制,作為國外司法實踐中被證明了的一項合理、先進的刑事訴訟制度，“是人類通

13、向文明的斗爭中最重要的里程碑之一”。我認為移植證人出庭作證激勵保障機制是十分必要和可行的。(一)是訴訟模式轉化，使訴訟結構均衡合理，達到司法公正的需要隨著我國新刑事訴訟法的實行，以及國外一些新的司法理念的植入，我國的訴訟模式逐步由強職權主義向當事人主義轉化。盡管如此,但控方以強大的國家力量為后盾，仍使辯方明顯處于劣勢，在刑事訴訟的證人仍主要是控方證人的情況下,移植證人出庭作證激勵保障機制,提高證人出庭作證率,正是出于維持控辯平衡的需要，通過交叉詢問證人,發(fā)現(xiàn)證人證言中的不實之處,從而使辯方的辯護“有的放矢”，充分行使辯護權來加強被告人的抗衡和防御力量，實現(xiàn)訴訟雙方權利的平等，形成訴訟雙方的對抗

14、機制，使雙方權利趨于均衡，使訴訟結構趨于合理化。才有利于司法公正。即“不僅要實現(xiàn)公正，而且要以看得見的方式來實現(xiàn)?！?二)是中國法制現(xiàn)代化的需要以及與國際法治接軌的需要證人出庭作證激勵保障機制,并不帶有明顯的意識形態(tài)特征，并不存在資本主義社會特有的印記，無姓“社”、姓“資”的本質區(qū)別。郝鐵川教授認為“中國法制現(xiàn)代化的主要內容是移植西方法律，西方國家起步早，我們應當大膽的把它拿過來，為我所用”。15隨著我國法制現(xiàn)代化進程的加快與司法文明的不斷進步，我國對司法民主的要求必將越來越高，我國的刑事訴訟需要更多的證人出庭作證，因此，我國同樣需要證人出庭作證的激勵與保障機制。現(xiàn)代社會是一個國際經(jīng)濟、法治不

15、斷融合的社會,在世界兩大法系國家紛紛建立了比較完善的證人出庭作證激勵保障機制的情況下，我國移植、構建適合我國國情的證人出庭作證激勵保障機制, 促進我國刑事訴訟制度的進一步民主化，更是與國際法治接軌的需要，具有重要的歷史意義與現(xiàn)實意義。(三) 移植、構建證人出庭作證激勵保障機制不會破壞我國的刑事訴訟制度從客觀上看，我國有進行證人出庭作證激勵保障機制移植的客觀需求。從主觀上看，我國進行證人出庭作證激勵保障機制的移植絕不是簡單地照搬或者植入的過程，而是對本國國情研究后對法律的再創(chuàng)造過程。從技術上看，證人出庭作證激勵保障機制移植后，我國還應針對某些制度結構進行調整以及營造有關配套法律制度環(huán)境。從證人出

16、庭作證激勵保障機制移植的可持續(xù)進行看，我們可以從證人出庭作證激勵保障機制移植的立法與實施兩個層面來進行移植與構建。因此，移植證人出庭作證激勵保障機制不但不和會破壞我國的刑事訴訟制度，反而是對我國刑事訴訟制度的完善補充。四、從實用主義出發(fā)，移植、構建刑事證人出庭作證激勵保障機制刑事證人出庭作證，對于刑案的審理意義重大。美國前總統(tǒng)林肯在從事律師職業(yè)時，其著名的“上玄月之辯”一直在法律界傳誦。林肯就是在控方刑事證人出庭作證的情況下，根據(jù)生活經(jīng)驗掌握的上玄月、下玄月出現(xiàn)的不同時間，通過交叉詢問” 控方證人當場擊破了證人的不真實的證言，為其涉嫌謀殺罪的當事人洗雪了冤罪。試想，若當初證人未出庭作證，林肯的

17、當事人一方就不能充分行使辯護權，而林肯的辯護也肯定達不到這種效果。16但我國證人保障機制的欠缺以及經(jīng)濟補償機制的空缺，導致證人不敢、不愿出庭作證，使得這種“交叉詢問”幾乎成為不可能，從而使得一些案件的事實無法得到及時查清，甚至出現(xiàn)“佘祥林”式的冤、假、錯案。確立我國的證人出庭作證制度，就是不但要強化證人當庭作證義務，而且還應建立證人出庭作證經(jīng)濟補償制度、人身安全保障制度等一系列配套制度，以立法的形式最大化地保證證人的合法權益，實現(xiàn)證人出庭作證權利與義務的基本一致，從而提高證人出庭作證的積極性。一是要修改刑訴法，盡快建立證人保護機構。美國、德國、新加坡等國家都有單獨的證人保護法，甚至還有專門的證

18、人保護機構，證人在作證期間能受到非常專業(yè)的人身安全保護。17這些做法無不值得我們借鑒學習。中國人民大學法學院證據(jù)學研究所所長何家弘教授認為，應當制定證人法，在其中明確規(guī)定證人的權利、義務以及與之對應的保護和懲罰措施。18筆者認為，從長遠來看，這確實是一種最為切實可行的做法。但制定一部法律常常要比修改一部法律難得多，我國物權法歷經(jīng)四年七易其稿、經(jīng)過七次討論最后才得以通過就是一個實證。因此，筆者認為，修改我國刑訴法，在其中詳細規(guī)定建立怎樣的證人保護機構，在偵查、審查起訴、審結等不同的階斷應采取哪些不同的證人保護措施以及加大打擊報復證人的懲處措施等一系列完備的證人保護制度，乃是一條權宜之計。二是要修

19、改刑訴法，盡快建立證人個人信息保密制度、“移居”制度。以兼顧事前預防與事后保護相結合為原則，借鑒國外立法，建立證人個人信息保密制度，嚴格替證人保密，使其姓名、住址、單位和相關信息在出庭作證前不被公開;借鑒英美法系國家“移居證人”制度，證人作證后為其更改姓名、更換職業(yè)或遷移住址。為保護證人的人身安全，應規(guī)定，證人在公開開庭審理的案件中出庭作證時，可以向法院申請相應的保密措施進行作證，包括不公開詢問姓名、住址等，或者采取技術手段，讓證人安全地出庭作證，例如用高科技儀器模糊出庭證人的頭像。三是要參照民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定，建立證人出庭作證財政保障、補償機制。已對民事訴訟中的證人出庭作證費用的負擔作出了規(guī)定，該規(guī)定第54條第3款規(guī)定:“證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔?！币虼?，作為三大程序法之一的我國刑事訴訟法也應對此作出相應的規(guī)定。刑事訴訟畢竟是一種完全不同于民事訴訟的訴訟程序，“國家干預主義”較嚴重，證人所受的壓力也不一樣，針對刑事訴訟的特殊性，筆者認為，應當建立我國的刑事證人出庭作證財政保障、補償機制，證人出庭作證費用(含交通費、住宿費、生活補助費以及誤工費)應由財政單獨列入預算，并由刑事訴訟法對此作出規(guī)定，且保障、補償?shù)臉藴蕬哂诿袷略V訟的證人。四是要建立刑事訴訟證人保險制度，解決證