淺論最高額保證的期間

1、僅供個人參考 淺論最高額保證的期間 范李瑛煙臺大學 最高額保證是指保證人與債權人協(xié)議，在最高債權額限度內就一 定期間連續(xù)發(fā)生的不特定債權，由保證人提供擔保而訂立的保證合 同。最高額保證的期間是保證人在預定的最高額限度內，對不特定的 債權承擔保證責任的期間。 最高額保證的期間與單個形式保證的期間是不同的。 單個形式的 保證期間即保證責任期間，是根據(jù)當事人約定或者法律規(guī)定，債權人 應當向債務人或保證人主張權利的期間。 該保證在設定時，因其擔保 的債權已經(jīng)特定，債權額已經(jīng)確定，因此保證期間是保證人對特定債 權承擔保證責任的最后期間，保證人僅于保證期限內承擔保證責任。 主債務履行期屆滿，債權人沒有在約

2、定或者法律規(guī)定的期間內向保證 人主張權利的，保證期間屆滿，保證人的保證責任即消滅，因此單個 形式的保證期間僅具有免除保證人的保證責任的效果。 而最高額保證 所擔保的是“在一定期間內連續(xù)發(fā)生的”債權，最高額保證在設定 時，其擔保的債權尚未發(fā)生或雖已發(fā)生卻仍處于變動的不特定狀態(tài)之 中，債權額是不確定的，只有一定期間屆滿，決算期屆至，債權額才 能確定，保證人的保證責任才能產(chǎn)生。因此，在最高額保證合同中， 保證期間雖然從性質上也是保證人承擔保證責任的責任期間，但其存 在兩個期間：保證人應對一系列債權承擔責任的范圍期間 ; 在不特定 債權額確定之后， 債權人向保證人主張權利的期間。 因此從嚴格意義 上講

3、，最高額保證的期間應區(qū)別為最高額保證的存續(xù)期間和最高額保 證的責任期間。 一、最高額保證的存續(xù)期間 最高額保證的存續(xù)期間是根據(jù)當事人約定或者法律規(guī)定， 保證人 應就一段時間內發(fā)生的債權向債權人承擔保證責任的期間。 最高額保 證因其存續(xù)期間的屆滿而消滅， 最高額保證的保證人僅對其所承諾的 一定期間內發(fā)生的債權承擔保證責任， 一定期間之前或之后發(fā)生的債 權均不在保證人的保證責任范圍之內， 并且其所擔保的債權不得超過 約定的最高限額。 應當指出， 保證人所擔保的債權最高限額是以一定 期間屆滿時 （即決算日 ）實際存在的債權余額為準， 不能將最高限額理 解為在一定期間內各筆債權實際發(fā)生的總額。 最高額

4、保證的存續(xù)期間屆滿，最高額保證所擔保的債權余額特 定，保證人應承擔的保證責任的范圍確定， 因此最高額保證的存續(xù)期 間具有終止最高額保證關系的效力。擔保法第 14 條規(guī)定：“保 證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同， 也可以協(xié)議在最 高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易 合同訂立一個保證合同。 ”第 27 條規(guī)定：“保證人依照本法第 14 條 規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權作保證， 未約定保證期間的， 保證人可以隨時 書面通知債權人終止保證合同， 但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生 的債權，承擔保證責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用中華人民共和 國擔保法若干問題的解釋 （下稱擔保法司

5、法解釋 ）第 23條規(guī)定： “最高額保證合同的不特定債權確定后， 保證人應當對在最高債權額 限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權余額承擔保證責任”。 上述規(guī)定中 的“一定期間”和“保證期間”應當理解為最高額保證的存續(xù)期間。 最高額保證的存續(xù)期間依照債權人和保證人的意思而確定。 債權 人和保證人明確約定最高額保證的存續(xù)期間的， 約定的存續(xù)期間的終 點，為債權額的決算期，在最高額保證的存續(xù)期間內所發(fā)生的債權， 保證人承擔保證責任。 債權人和保證人對最高額保證的存續(xù)期間沒有 約定的， 保證人可以通知債權人終止最高額保證， 保證人的通知到達 債權人之日， 應為債權額的決算日， 保證人對最高額保證終止前所發(fā)

6、生的債權，承擔保證責任。保證人未通知債權人終止最高額保證的， 最高額保證隨被擔保的債權的存在而存在。 二、最高額保證的保證責任期間 最高額保證的保證責任期間，是最高限額內的債權余額確定后， 保證人向債權人承擔保證責任的期間， 也即債權人應當向保證人主張 權利的期間。 當最高額保證的債權確定后， 保證人履行責任的期間開 始，保證人的保證責任應受單個形式保證的保證責任期間的限制。 （一） 最高額保證責任期間的起算點應從何時開始 ?最高額保證是 保證人在其承諾的額度范圍內， 對債務人一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權 承擔保證責任。 債權額的確定應當以決算期為準。 決算期是保證人與 債權人約定的被擔保債權的決

7、算日期， 是確定最高額保證所擔保的債 權實際數(shù)額的時期。擔保法司法解釋第 23 條規(guī)定：“最高額保 證合同的不特定債權確定后， 保證人應當對在最高債權額限度內就一 定期間連續(xù)發(fā)生的債權余額承擔保證責任”。 根據(jù)該條規(guī)定， 最高額 保證中保證責任的起算點是“不特定的債權確定后”， 即以不特定的 債權確定之日作為最高額保證的債權額的決算期。 決算期的確定通常 有以下幾種情況： (1) 當事人在保證合同中明確約定了最高額保證的 存續(xù)期間， 存續(xù)期間的終點， 即為債權額的決算期 ;(2) 在最高額保證 的存續(xù)期間內， 債權人與保證人協(xié)議終止保證合同， 保證合同終止之 日為債權額的決算期 ;(3) 保證

8、人行使任意解除權。 在當事人對最高額 保證存續(xù)期間沒有約定的情況下，擔保法第 27 條規(guī)定，“保證 人可以隨時書面通知債權人終止保證合同， 但保證人對于通知到達債 權人前所發(fā)生的債權， 承擔保證責任。 ”保證人的書面通知到達債權 人之日，即為債權額的決算期。 最高額保證合同約定了保證合同的存續(xù)期間，這一期間的終點， 即為債權額的決算期， 保證人應自決算期開始就其擔保的債權額向債 權人承擔保證責任，已無爭論。在最高額保證合同約定的存續(xù)期間內， 主合同解除，債權額確定，是否產(chǎn)生保證人保證責任期間的起算問題 ? 對此有不同的理解。 一種觀點認為， 最高額保證合同約定了保證責任 的存續(xù)期間，應當依照保

9、證人和債權人的意思確定。主合同解除，最 高額保證合同所約定的存續(xù)期間并沒有屆滿， 而最高額保證的保證人 責任應為約定期限屆滿時的責任， 在最高額保證合同約定的保證責任 存續(xù)期間內，保證人不產(chǎn)生保證責任。也有觀點認為，在最高額保證 合同約定的存續(xù)期間內， 主合同解除， 最高額保證合同所擔保的債權 發(fā)生的可能性已經(jīng)消滅， 在不特定債權已經(jīng)確定的情況下， 保證人應 當向債權人承擔保證責任。 筆者認為在最高額保證合同約定的保證責任存續(xù)期間內， 如果主 合同解除，不特定債權確定，債權人有權向保證人主張權利。理由如 下： 1. 從最高額保證的立法本意看， 最高額保證的存續(xù)期間的存在， 主要是為了確定保證人

10、的保證責任范圍， 保證人只對存續(xù)期間之內發(fā) 生的債權承擔保證責任， 對存續(xù)期間之前或之后發(fā)生的債務不必承擔 責任。主合同在最高額保證約定的存續(xù)期內解除， 不特定債權的決算 期在存續(xù)期間的終點前確定， 保證人的保證責任范圍仍限定在約定存 續(xù)期間內連續(xù)發(fā)生的債權，因此債權人在最高額保證的存續(xù)期間內， 就已經(jīng)確定的債權額向保證人主張權利不違反擔保法的規(guī)定。 2. 從擔保法司法解釋第 23 條規(guī)定來看，該條文采用了“不 特定的債權確定后”的概念， 而沒有直接采用“最高額保證合同中約 定的存續(xù)期間屆滿”這樣一個明確固定的時間概念， 說明最高人民法 院在制定該條款時， 充分考慮到了最高額保證的保證人責任“

11、是一定 期間不特定債權確定后的余額責任”的特點。 最高額保證是為將來可 能發(fā)生的債權提供擔保， 若被擔保債權的發(fā)生已不可能， 則有確定債 權額的必要， 消滅最高額保證。 在最高額保證合同的存續(xù)期間內如果 出現(xiàn)被擔保的不特定債權發(fā)生的可能性已經(jīng)消滅的情況 （ 如主合同解 除、債務人破產(chǎn)等 ） ，為了保護債權人的利益，在不特定債權確定后， 保證人不履行保證責任， 債權人對保證人的未到約定期的債權應當視 為已經(jīng)到期，債權人有權在保證人應當承擔的保證責任范圍內向保證 人主張權利。 3. “最高額保證合同約定了保證責任的存續(xù)期間的，保證人責 任應為約定期限屆滿時的責任， 在最高額保證合同約定的保證責任存

12、 續(xù)期間內， 保證人不發(fā)生保證責任”的觀點， 主要是考慮提前解除合 同并決算債權余額的作法， 將保證人承擔責任的時間提前， 勢必會加 重保證人責任。 如保證人與債權人約定： 自 1995 年 12 月 1 日2005 年 12 月 1 日止，保證人對于主債務人向債權人借款而發(fā)生的全部債 務，以 2000 萬元為限，提供最高額保證。保證期間二年，自 2005年 12 月 2 日 2007 年 12 月 1 日。根據(jù)約定，保證人本來是根據(jù)自身 在 2005年 12月 2 日后兩年內的能力來決定自己是否提供最高額保證 的，主合同卻在 2001 年 12 月 1 日解除，保證人承擔保證責任的時 間提前

13、了四年。最高額保證合同設定時保證人十年后承擔責任和四年 后承擔責任， 絕對不應該僅僅理解為時間概念的差別， 因此以主合同 解除、不特定債權確定后即要求保證人承擔保證責任， 對保證人未免 有所不公。這種觀點實際上是將最高額保證合同約定的存續(xù)期間絕對 化，只考慮到存續(xù)期間 的形式，而忽略了最高額保證的存續(xù)期間的 實質意義： 存續(xù)期間的屆滿， 只在于確定保證人應承擔責任的債權實 不得用于商業(yè)用途 僅供個人參考 際數(shù)額。換句話說， 如果存續(xù)期間內保證人應承擔責任的債權實際數(shù) 額能夠得到確定， 最高額保證合同的保證人即應當按照保證合同的約 定承擔保證責任。 另外，從維護最高額保證的保證人的利益角度考慮，

14、 債權人在債 務人信譽下降，不能及時履行債務的時候，及時解除主合同，并以合 同解除之日作為“不特定債權確定之日”， 實際上縮短了最高額保證 的存續(xù)期間即保證人應承擔保證責任的債權發(fā)生的范圍期間， 減少了 保證人“對一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權余額承擔保證責任”的數(shù)額， 并使保證人向債務人的追償權提前， 避免了保證人可能承擔的更大風 險。因此在某種意義上， “提前解除合同并確定決算日”是對債權人 和保證人利益的共同保護。 （二）最高額保證的保證責任的具體期限。 最高額保證的不特定債權確定后， 最高額保證的保證責任期間應 從決算期起算， 保證責任的具體期限， 應受單個形式保證的保證責任 期間的限制。

15、1、最高額保證合同約定的保證責任期間早于或者等于決算期的 在普通保證中， 保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履 行期限的，擔保法司法解釋第 32條第 1款明確規(guī)定：“保證合 同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定， 保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月?！?不得用于商業(yè)用途 僅供個人參考 和普通保證不同的是， 最高額保證的保證責任期間自決算期開始 起算。在最高額保證中， 如果保證合同約定的保證責任期間早于或者 等于決算期間，其約定的效力如何 ?擔保法及擔保法的司法解釋均無 相應規(guī)定， 而最高額保證在不特定債權確定后， 保證人的保證責任應 受單個形式保證的保證責任期間

16、的限制， 因此此種情況應適用 擔保 法司法解釋第 32 條第 1 款的規(guī)定，按沒有約定對待，保證責任期 間為決算日起六個月。 2、最高額保證合同中對保證責任期間約定不明確的，比如保證 合同中約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止的 在普通保證中， 保證責任期間約定不明確的， 比如保證合同中約 定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止的， 擔保法司法 解釋第 32條第 2款規(guī)定：“保證合同約定保證人承擔保證責任直 至主債務本息還清時為止等內容的， 視為約定不明， 保證期間為主債 務履行期屆滿之日起二年。 ”在最高額保證中， 如果保證合同中對保 證責任期間約定不明確的， 也應視為約定不

17、明， 保證責任期間為決算 日起二年。 3、最高額保證合同中對保證責任期間的約定超過二年，保證責 任期間如何確定 擔保法司法解釋 對保證責任期間只規(guī)定了沒有約定或約定不 明時期限應如何計算，但沒有對明確約定的期限長短作出限制性規(guī) 定。司法實踐中有觀點認為： 保證責任期間是保證人承擔責任的期間， 原則上這個期間不能超出訴訟時效期間的規(guī)定， 當事人約定的保證責 任期間不能長于二年， 長于二年的部分無效。 這種觀點首先不符合擔 保法的規(guī)定，因為擔保法沒有對當事人約定的保證期間作出上限的規(guī) 定; 其次混淆了除斥期間和訴訟時效期間的區(qū)別。保證責任期間的性 質是一種除斥期間， 而不是一種訴訟時效。 所以我們

18、不能用訴訟時效 的有關理論去約束、 去規(guī)范保證責任期間。 在目前的法律沒有對債權 人向保證人主張權利的最長期間不能超過兩年的限制性規(guī)定前， 很難 推出“當事人約定的保證責任期間不能超過二年”這一結論。 4、最高額保證合同中對最高額保證的存續(xù)期間有約定，而對保 證責任期間沒有約定或約定不明的， 如果最高額保證合同約定有保證 人債務清償期限的， 比如最高額保證合同約定， 最高額保證的期間為 2001 年 2 月 1 日起至 2001 年 11 月 1 日止，保證人從 2001 年 11 月 1 日起一個月內， 在 500 萬元的最高額范圍內， 清償債務人在最高額保 證期間發(fā)生的債務。 該合同約定的

19、債務清償期限為 2001年 11 月 1 日 后的一個月。 這種情況下如何確定保證責任期間， 擔保法司法解釋 第 37 條第 1 項規(guī)定：“最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約 定不明的， 最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的， 保證期間 為清償期限屆滿之日起六個月?！?5、最高額保證合同中，沒有約定債務清償期限的，如何確定保 證期間 司法解釋第 37條第 2項規(guī)定：“沒有約定債務清償期限的，保 證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同 的書面通知到達之日起六個月。 ”最高額保證的終止日， 即為最高額 保證合同約定的屬于保證范圍的債務發(fā)生的最后到期日。 而債權人收 到保

20、證人終止保證合同的書面通知之日， 適用最高額保證合同沒有約 定最高額保證終止日期的情況。中華人民共和國擔保法第 27 條 的規(guī)定， 在最高額保證合同沒有約定最高額保證終止日期的， “保證 人可以隨時書面通知債權人終止保證合同， 但保證人對于通知到債權 人前所發(fā)生的債權， 承擔保證責任。 ”由于保證人關于終止保證合同 的通知到達債權人時便發(fā)生了終止保證合同的效力， 所以該終止通知 到達之日即為保證終止之日。 保證期間為“自債權人收到保證人終止 保證合同的書面通知之日起六個月?！?出處: 中國律師 2003年第 4期 不得用于商業(yè)用途 僅供個人用于學習、研究；不得用于商業(yè)用途 For personal use only in study and research; not for commercial use. Nur f u r den pers?nlichen f u r Studien, Forschung, zu kommerziellen