卷四突破100分之案例分析講義【補充版】120808

1、。 “ 2012 年卷四突破 100 分之案例分析講義 【2009 年真題（本題 22 分）】 【法理分析】 對于本題在閱卷當時存在兩個爭議點：第一，甲乙是否成立共犯？一般認為，成立共同 犯罪要求二人以上、共同故意、共同行為。甲乙二人當然滿足主體的要求，乙提出了搶劫或 者盜竊的犯罪提議，當然具有唆使甲犯盜竊罪或者搶劫罪的教唆故意。共同行為中包含組織 行為、實行行為、教唆行為、幫助行為。所謂教唆行為指意圖引起他人犯罪決意的行為，乙 唆使甲對丙盜竊或者搶劫的話語就是希望引起甲的犯罪決意，當然是教唆者。司法部參考答 案中認為乙不成立教唆犯的原因是甲沒有接受乙的“提議”，理由不妥。首先被教唆者有無 接

2、受教唆并不影響教唆犯的成立，刑法第 29 條第 2 款明文規(guī)定：“如果被教唆的人沒有 犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”包 括被教唆人拒絕教唆犯的教唆的情況。其次， 提議”與“教唆”并無本質區(qū)別。行為是否 符合教唆自有其標準：對象合格、意圖引起犯意的行為、有教唆故意。乙的言語符合這三個 條件。因此，在閱卷中，如果提及構成共同犯罪，并且說明以上理由，也是可以酌情給分的。 第二，“兩天后甲又到丙家，按照乙的方法打開保險柜”的行為是否還是搶劫罪？搶劫 行為完成后兩天，又回到犯罪現(xiàn)場獲取財物的，無論根據(jù)何種理論學說都不可能還是搶劫罪。 任何犯罪的成立都有其界

3、限，搶劫罪的類型化特征是要具備“當場性”。搶劫完成后，事后 回到死者身旁獲取財物的，根據(jù)財物是否有他人占有，可以分別成立盜竊罪和侵占罪。題目 中由于行為發(fā)生在被害人家中，即死者的繼承人利用住宅可以實現(xiàn)對財產(chǎn)的占有，所以甲的 行為應該屬于盜竊，如果意圖盜竊數(shù)額較大財物，則未遂也具有可罰性。這個問題與 2011 年的試題有一定的類似性。事實上，在閱卷中，如果有理由的回答出盜竊罪也可以酌情給分。 【2011 年真題（本題 22 分）】 案情：陳某因沒有收入來源，以虛假身份證明騙領了一張信用卡，使用該卡從商場購物 10 余次，金額達 3 萬余元，從未還款。（事實一） 陳某為求職，要求制作假證的李某為其

4、定制一份本科文憑。雙方因價格發(fā)生爭執(zhí)，陳某 惱羞成怒，長時間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實二） 陳某將李某尸體拖入樹林，準備逃跑時忽然想到李某身有財物，遂拿走李某手機、現(xiàn)金 等物，價值 1 萬余元。（事實三） 陳某在手機中查到李某丈夫趙某手機號，以李某被綁架為名，發(fā)短信要求趙某交 20 萬 元“安全費”。由于趙某及時報案，陳某未得逞。（事實四） 陳某逃至外地。幾日后，走投無路向公安機關投案，如實交待了上述事實二與事實四。 （事實五） 陳某在檢察機關審查起訴階段，將自己擔任警察期間查辦犯罪活動時掌握的劉某搶劫財 物的犯罪線索告訴檢察人員，經(jīng)查證屬實。（事實六） 問題： 1 對事實一應如何定罪

5、？為什么？ 2對事實二應如何定罪？為什么？ 3對事實三，可能存在哪幾種處理意見（包括結論與基本理由）？ 4對事實四應如何定罪？為什么？ 5事實五是否成立自首？為什么？ 6事實六是否構成立功？為什么？ 【參考答案】 1.對事實一應認定為信用卡詐騙罪。因為以虛假身份證明騙領信用卡觸犯了妨害信用卡管理 罪，使用以虛假的身份證明騙領的信用卡，數(shù)額較大，構成信用卡詐騙罪，二者具有手段行 為與目的行為的牽連關系，從一重罪論處，應認定為信用卡詐騙罪。 2.對事實二應認定為故意殺人罪。因為長時間勒住被害人的脖子，不僅表明其行為是殺人行 為，而且表明行為人具有殺人故意。 3.對事實三主要存在兩種處理意見：其一，

6、如認為死者仍然占有其財物的，事實三成立盜竊 罪；其二，如認為死者不可占有其財物的，事實三成立侵占罪。 4.事實四成立敲詐勒索罪（未遂）與詐騙罪（未遂）的競合。因為陳某的一個行為同時符合 二罪的犯罪構成，屬于想象競合。陳某對趙某實行威脅，意圖索取財物未果，構成敲詐勒索 罪（未遂）；陳某隱瞞李某死亡的事實，意圖騙取財物未果，構成詐騙罪（未遂），從一重罪 論處。 5.事實五對故意殺人罪與敲詐勒索罪或詐騙罪成立自首。因為走投無路而投案的，屬于自動 投案，不影響自首的成立。 6.事實六不構成立功。因為根據(jù)刑法規(guī)定，陳某提供的犯罪線索雖屬實，但是其以前查 辦犯罪活動中掌握的，故不構成立功。 【法理分析】

7、1、本題的考點是信用卡詐騙罪與妨害信用卡管理罪。從上面分析看，這個屬于?？键c。所 以，確定為信用卡詐騙罪與妨害信用卡管理罪難度不大，關鍵的問題是數(shù)罪并罰還是從一重 處斷？是想象競合還是牽連犯？從本題看，對事實一的認定應該為信用卡詐騙罪，因為以虛 假身份騙領信用卡也符合妨害信用卡管理罪的犯罪構成，二者是手段與目的的牽連，從一重 處斷，故應認定為信用卡詐騙罪。 2、本題考查故意殺人罪。這個更是熱門中的熱門考點。犯罪是主客觀相統(tǒng)一，本案中，陳 某長時間的勒住被害人的脖子，表明其行為客觀上殺人行為，主觀上有殺人的故意，故成立 故意殺人罪。 3、本題的考點是對死者的占有性質不同認定。本題和 2010 年

8、試題一樣，采用了開放式命題， 要求考生提出可能的處理意見。這種提問方式將會是司法考試命題的趨勢。死者的財物有三 種情形：第一，行為人以搶劫故意殺害他人后，當場取得他人財物的，應認定為搶劫罪。第 二，行為人出于其他目的殺害他人后，產(chǎn)生非法占有他人的財物的意思，取得死者的財物， 這個有爭議。第三，無關的第三人從死者身上取得財物。這個也有爭議。爭議的中心在于死 者占有財物的性質。第一種學說持有“死者占有肯定說”。認為死者在死亡后依然占有生前 占有的財物，因此，后兩者成立盜竊罪。第二種學說持有“死者占有否定說”。認為占有者 已經(jīng)死亡，不可能在客觀上支配財物，因此，可以解釋為“遺忘物”，從而將上述行為定

9、為 侵占罪而非盜竊罪。所幸的是，本題采用是開放式提問，故只要能答出主要的兩種學說即可 給分， 3、本題考查敲詐勒索罪與詐騙罪的認定與競合關系。本題的事實四構成敲詐勒索罪（未遂） 和詐騙罪（未遂）：陳某對趙某實行威脅，意圖索取財物未果，構成敲詐勒索罪（未遂）；陳 某隱瞞李某死亡的事實，意圖騙取財物未果，構成詐騙罪（未遂）。由于只有一個行為，故 為想象競合，從一重罪處斷。這個考點已經(jīng)在很多場合進行考查，并且近年刑法理論研究也 傾向于犯罪之間的競合關系，這個應當引起考生的重視。 4、本題考查是一般自首的認定。由于最高院在近期公布了關于自首的司法解釋，該題考查 符合新法必考的原則。一般自首成立的條件要

10、求：第一，犯罪后自動投案。根據(jù)司法解釋， 自動投案包括犯罪人向公安、檢察機關和審判機關投案，也包括犯罪人向所在單位、城鄉(xiāng)基 層組織或者有關負責人投案；自動投案一般是犯罪人自己投案，也包括犯罪人因病、因傷或 為了減輕犯罪后果，委托他人先行代為投案，或者采用電信手段投案的。投案的心理是積極 主動，包括親友勸說或者生活所迫，都可以成立為自首。第二，如實供述自己的罪行。本案 中，陳某只交代了犯罪事實二（故意殺人罪）和犯罪事實四（敲詐勒索罪或詐騙罪），因此 只對故意殺人罪與敲詐勒索罪和詐騙罪成立自首。 5、本題考察立功的認定。根據(jù)刑法的規(guī)定，立功是揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的， 提供重要線索，從而得以偵

11、破其他案件的等，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院關于辦 理職務犯罪自首、立功的等量刑情節(jié)若干問題的意見的規(guī)定，當犯罪分子將本人以往查辦 犯罪職務活動中掌握的，或者從負有查辦犯罪、監(jiān)管職責的國家工作人員處獲得的他人犯罪 線索予以檢舉揭發(fā)的，不能認定為立功表現(xiàn)。故本案中，陳某提供的犯罪線索雖屬實，但是 其以前查辦犯罪活動中掌握的，故不構成立功。 【2010 年真題（本題 22 分）】 案情：被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意（雙方?jīng)]有債權債務關系）。2009 年 5 月 23 日，趙某通過技術手段，將錢某銀行存折上的 9 萬元存款劃轉到自己的賬戶上（沒有取出現(xiàn) 金）。錢某向銀行查詢知道真相后，讓趙

12、某還給自己 9 萬元。 同年 6 月 26 日，趙某將錢某約至某大橋西側泵房后，二人發(fā)生爭執(zhí)。趙某頓生殺意， 突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻，致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡，便將錢某“尸體” 縛重扔入河中。 6 月 28 日凌晨，趙某將恐嚇信置于錢某家門口，謊稱錢某被綁架，讓錢某之妻孫某（某 國有企業(yè)出納）拿 20 萬元到某大橋贖人，如報警將殺死錢某。孫某不敢報警，但手中只有 3 萬元，于是在上班之前從本單位保險柜拿出 17 萬元，急忙將 20 萬元送至某大橋處。趙某 蒙面接收 20 萬元后，聲稱 2 小時后孫某即可見到丈夫。 28 日下午，錢某的尸體被人發(fā)現(xiàn)（經(jīng)鑒定，錢某系溺水死亡）。趙某覺

13、得罪行遲早會敗 露，于 29 日向公安機關投案，如實交待了上述全部犯罪事實，并將勒索的 20 萬元交給公安 人員（公安人員將 20 萬元退還孫某，孫某于 8 月 3 日將 17 萬元還給公司）。公安人員李某 聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”，趙某擔心被判死刑，逃跑至外地。在被 通緝的過程中，趙某身患重病無錢治療，向當?shù)毓矙C關投案，再次如實交待了自己的全部 罪行。 問題： 1趙某將錢某的 9 萬元存款劃轉到自己賬戶的行為，是什么性質？為什么？ 2趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為什么？刑法理論對這種情況有哪幾種處理意 見？你認為應當如何處理？為什么？ 3趙某向孫某索要 20 萬

14、元的行為是什么性質？為什么？ 4趙某的行為是否成立自首？為什么？ 5.孫某從公司拿出 17 萬元的行為是否成立犯罪？為什么？ 【參考答案】 1趙某將錢某的 9 萬元存款劃轉到自己賬戶的行為，成立盜竊罪?！? 分】在我國，存款屬 于盜竊罪的對象，趙某的行為完全符合盜竊罪的構成要件，【1 分】而且是盜竊既遂?！? 分】 2趙某致錢某死亡的行為，在刑法理論上稱為事前的故意。刑法理論對這種情況有以下處 理意見：（1）第一行為即勒頸部、捂口鼻的行為成立故意殺人未遂，第二行為即將錢某“尸 體”縛重扔入河中的行為成立過失致人死亡罪；（2）如果在實施第二行為時對死亡有間接故 意（或未必的故意），則成立一個故意

15、殺人既遂；否則成立故意殺人未遂與過失致人死亡罪； （3）將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為概括的故意，認定為一個故意殺人 既遂；（4）將兩個行為視為一體，作為對因果關系的認識錯誤來處理，只要存在相當?shù)囊蚬?關系，就認定為一個故意殺人既遂。應當認為，第一行為與結果之間的因果關系并未中斷， 而且客觀發(fā)生的結果與行為人意欲發(fā)生的結果完全一致，故應肯定趙某的行為成立故意殺人 既遂。理論主要有出現(xiàn)事前的故意、因果關系錯誤和事實認識錯誤的。【2 分】認識錯誤、 結果認識錯誤【1 分】；法定符合說和具體符合說【2 分】故意殺人（既遂）或者故意殺人（未 遂）和過失致人死亡的?！? 分】 3趙某向孫某

16、勒索 20 萬元的行為是敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合犯。一方面，趙某實施 了脅迫行為，孫某產(chǎn)生了恐懼心理，并交付了財物。所以，趙某的行為觸犯了敲詐勒索罪； 另一方面，錢某已經(jīng)死亡，趙某的行為具有欺騙性質，孫某產(chǎn)生了認識錯誤；如果孫某知道 真相就不會受騙、不會將 20 萬元交付給趙某。因此，趙某的行為也觸犯了詐騙罪?！? 分】 但是，由于只有一個行為，故成立想象競合犯，從一重罪論處?！? 分】 4趙某的行為成立自首?！? 分】雖然相關司法解釋規(guī)定，“犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑 的，不能認定為自首”，但這是針對后來不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據(jù)司法 解釋否認趙某的前一次投案成立自首，但不

17、能否認后一次自動投案與如實交待成立自首。【1 分】 5孫某的行為雖然屬于挪用公款，但不成立挪用公款罪?！? 分】因為孫某雖然將公款挪用 給個人使用，但并沒有超過三個月未還。【2 分】 【法理分析】 1、本題考查盜竊罪。盜竊罪是指竊取他人財物的行為，存款屬于盜竊罪的犯罪對象。趙某 通過技術手段，將錢某銀行存折上的 9 萬元存款劃轉到自己的賬戶上，雖然沒有取出現(xiàn)金， 但已經(jīng)使得該筆錢款脫離了錢某的占有。因此趙某構成盜竊罪。同時，目前對于盜竊是否既 遂的主流觀點是“失控說”。只要被害人當時失去了對財物的實際控制，認定為失控，即被 害人通常找不到這個財物。本案中，行為人將他人銀行賬號的錢歸到自己的賬號

18、，被害人對 財物已經(jīng)失去了控制，故成立盜竊罪的既遂?？忌诖痤}時，必須加入該判斷，否則會酌情 扣分。 2、本題考查因果關系的認識錯誤。因果關系的認識錯誤是指行為人對其行為與危害后果之 間的因果關系有不符合實際情況的錯誤認識。其中事前的因果關系認識錯誤即事前的故意， 是指行為人實施了一種犯罪行為，誤以為已經(jīng)發(fā)生了預期的結果，為達到另一目的，行為人 又實施了另一行為，而事實上行為人預期的結果是由后一行為所造成的。本題中，趙某以為 錢某已死亡，便將錢某“尸體”扔入河中，實際上錢某系溺水而亡。因此趙某屬于事前的因 果關系認識錯誤。對于事前的故意，刑法理論上存在多種處理意見：第一種觀點認為，趙某 的第一

19、個行為成立故意殺人罪未遂，第二個行為成立過失致人死亡罪，其中有人認為成立想 象競合，有人認為成立數(shù)罪。第二種觀點認為，如果在實施第二個行為之時，對于死亡持間 接故意，則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二個行為之時，相信死亡結果已經(jīng) 發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點認為，將兩個行為視為一個行為， 將支配行為的故意視為一個故意，只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點認為，將前后兩個 行為視為一個整體，視為因果關系的認識錯誤處理，只要滿足相當?shù)囊蚬P系，就成立一個 ， 故意殺人罪既遂。通常認為在此種情況下，第一個行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷， 應肯定第一行為與結果之間的

20、因果關系，且所發(fā)生的結果與行為人意圖實現(xiàn)的結果相一致， 因此應以故意殺人罪既遂論處。本題是開放性試題，只要言之有理，即可給分。 3、本題考查敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合。這個考點在 2011 年又再次考查，可見其重要 性。敲詐勒索罪是指行為人對被害人實施威脅或者要挾的方法，逼迫其處分財產(chǎn)的行為。威 脅和要挾的手段多種多樣，其本質在于以惡害相通告，使對方產(chǎn)生恐懼心理，進而處分財產(chǎn)。 敲詐勒索罪與綁架罪都具有非法勒索他人財物的目的和行為，都采取了一定的要挾方式迫使 對方不得不交出財物，二者區(qū)別的關鍵在于是否實際綁架了他人。并未綁架被害人，謊稱綁 架了被害人而向關心被害人的第三人勒索財物的，成立敲詐

21、勒索罪。本題中，趙某編造綁架 事實被害人家屬勒索財物，行為具有欺騙被害人家屬使其陷入認識錯誤的性質，也有脅迫被 害人家屬使其產(chǎn)生恐懼心理的性質，被害人交付財物也同時基于兩種心理，屬于一行為觸犯 數(shù)個罪名，因此成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯，應擇一重罪處罰。 4、本題有一定的爭議性。根據(jù)最新的最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若 干問題的解釋第 1 條第（一）項規(guī)定，犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。 但注意這是針對后來不再投案自首而言。在本案中，雖然可以根據(jù)司法解釋否認趙某的前一 次投案成立自首，但不能否認后一次自動投案與如實交待成立自首。從 2009 年的試題給的 參

22、考答案看，對于因采取強制措施而被動歸案的人，再次逃跑后又回來自動投案的，沒有認 定為自首，而本題是犯罪分子先前已經(jīng)自首，逃跑后再次自首，這個可以認定為自首，因為 這與 2009 年的情形是不同的，如果已經(jīng)因被采取強制措施而抓獲的犯罪嫌疑人，努力擺脫 司法機關的控制后又來投案的，不能認定為自首，否則就是鼓勵被抓獲的人擺脫司法機關控 制，然后逃回來認定為自首，顯然不合適。而 2010 年是自動投案后逃跑，后來自動投案的， 應該鼓勵該行為，故應成立自首。 5、本題的考點是挪用公款罪的構成。挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪 用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利

23、活動的，或者挪用 公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。該罪的客觀方面表現(xiàn)為：（1）挪用公款進行非法活 動（包括犯罪活動），這種情形原則上不要求挪用公款數(shù)額達到較大標準，也不要求挪用時 間超過 3 個月未還；（2）挪用公款進行營利活動，這種挪用行為要求“數(shù)額較大”，但沒有 挪用時間的要求；典型的如挪用公款用于注冊公司、企業(yè)等；（3）挪用公款歸個人使用，這 種情形既有數(shù)額的要求，也有時間的要求，即數(shù)額較大，超過 3 個月未還。這里的“未還” 根據(jù)上述司法解釋第 2 條的規(guī)定，是指案發(fā)前未還。本題中，孫某為某國有企業(yè)出納，其挪 用的 17 萬元款項屬于公款，但孫某于 6 月 28 日從本單位保險柜拿

24、出 17 萬元，于 8 月 3 日 將 17 萬元還給公司，時間沒有超過三個月，且不屬于挪用公款進行非法或者營利活動的情 形，因此孫某不構成挪用公款罪。 五、預測突破 北京市人程某為了到天津市實施綁架，在北京市盜竊了一輛汽車，然后找到朋友周某， 以揭發(fā)周某的隱私相威脅，讓周某隨其一起去天津市綁架，并告訴周某其已經(jīng)偷盜好汽車作 為工具等情況。兩人開車到天津市將被害人王某綁架，向王某的家人勒索贖金 30 萬元并指 定了交付地點。兩人商議后，由程某負責看押丙，周某開車去取贖金。程某在看押期間從王 某的身上搜得現(xiàn)金 5000 元，事后一直沒有將得到這筆錢的事告訴周某。王某的家人得知后 迅速報警，警方在

25、約定交付贖金地點周圍布控，周某見有警察，心想勒索贖金不成，就打電 話給程某讓其把王某釋放并趕緊打車過來一起逃跑。程某惱怒之下將王某殺害，后打車到約 定地點和周某會合。在駕車返回北京市的過程中，程某將已經(jīng)殺害王某的情況告訴周某，周 某不停地指責程某多此一舉。在行駛過程中，周某因為過度緊張和車速過快，在某收費站撞 倒一人，致使該人當場死亡，程某指使周某將試圖阻攔的兩名交警中的一人撞翻在地（事后 鑒定為重傷）逃跑。另一名交警駕車追趕，并通知前方堵截。逃到人群密集的某市場附近， 周某表示想下車向警方投降，程某不允許，以殺害相威脅用尖刀逼著周某加大油門開車全速 沖過人群，企圖逃跑，造成 5 人死亡，3

26、人重傷的后果。被抓獲后，程某主動交待了其前述 盜竊汽車的事實，周某則交待了其與程某所共同實施的全部綁架犯罪事實。 問題： 請用刑法學理論分析該題中涉及的犯罪現(xiàn)象，并予以分析闡述。 【參考答案】 （一）關于程某和周某的行為 1程某、周某構成綁架罪的共犯。因二人有綁架的共同故意和綁架的共同行為。綜合 本案主客觀方面的事實，可以認定程某為主犯，周某為脅從犯，對于脅從犯周某應當按照他 的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。 2程某、周某雖構成綁架罪共犯，但二人的處罰有所不同： (1)程某應當在綁架罪的第二個量刑幅度內處刑。因為其實施了殺害被綁架人的行為。 根據(jù)刑法規(guī)定，綁架過程中故意殺害被綁架人的行為，以綁

27、架罪一罪論處，加重處罰，不進 行并罰。 (2)周某應當在綁架罪的第一個量刑幅度內處刑。因為其明確反對殺害被綁架人，程某 的殺害被綁架人王某的行為對于周某而言，屬于實行過限行為。 3程某、周某構成故意傷害罪的共犯。因為兩人有故意傷害的共同故意和故意傷害的 共同行為。周某在程某的教唆下駕車沖撞正在執(zhí)行公務的交警，且造成一人重傷的后果，兩 人的行為構成妨害公務罪和故意傷害罪的想象競合犯，應當按照處罰更重的故意傷害罪定罪 處罰。 4程某、周某構成以危險方法危害公共安全罪的共犯。程某讓周某駕駛汽車沖撞人群， 其行為構成以危險方法危害公共安全罪。周某雖然是被迫的，但也不成立緊急避險，與程某 構成共同犯罪，

28、應當認定為脅從犯。 （二）關于程某的行為 1程某秘密竊取他人汽車的行為，成立盜竊罪。 2程某盜竊汽車作為實施綁架罪的犯罪工具，根據(jù)最高人民法院關于審理盜竊案件 具體應用法律若干問題的解釋的規(guī)定，應當以盜竊罪與綁架罪進行并罰。 3程某在看押王某的期間，從其身上當場搜得財物 5000 元的行為構成搶劫罪，根據(jù)最 高人民法院印發(fā)關于審理搶劫搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見的通知的規(guī)定，應當 在搶劫罪與綁架罪中擇一重罪處斷。綁架罪處罰更重，所以不單獨對該搶劫行為定罪處罰。 4程某作為盜竊車輛的事實上的所有人，在行駛過程中，指使駕駛人周某違章駕駛， 造成重大交通事故。根據(jù)最高人民法院關于審理交通肇事刑

29、事案件具體應用法律若干問題 的解釋的規(guī)定，其行為應當以交通肇事罪論處。 5程某在被羈押期間主動供述公安機關未掌握的盜竊罪，就盜竊罪，構成特別自首。 但對綁架罪未如實供述，對綁架罪不構成自首。 （三）關于周某的行為 1周某的行為不成立搶劫罪。因為程某的搶劫行為是綁架罪之共同犯罪故意范圍之外 的行為，屬于實行犯過限，周某不負責任。 2周某違章駕駛造成重大交通事故的行為，構成交通肇事罪。 3周某在被羈押期間主動供述公安機關未掌握的綁架罪，就綁架罪構成特別自首。 【2011 年真題（本題 19 分）】 案情：甲公司從某銀行貸款 1200 萬元，以自有房產(chǎn)設定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書面 協(xié)議，乙公司

30、以其價值 200 萬元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品為甲 公司的貸款設定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押 權。法院擬拍賣甲公司的房產(chǎn)。甲公司為了留住房產(chǎn)，與丙公司達成備忘錄，約定：“由丙 公司參與競買，價款由甲公司支付，房產(chǎn)產(chǎn)權歸甲公司?！北疽婪▍⒓痈傎I，以 1000 萬元競買成功。甲公司將從子公司籌得的 1000 萬元交給丙公司，丙公司將這 1000 萬元交給 了法院。法院依據(jù)競拍結果制作民事裁定書，甲公司據(jù)此將房產(chǎn)過戶給丙公司。 法院裁定書下達次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產(chǎn)出賣給丁公司， 丁公司向甲公司支付 1400

31、 萬元。合同簽訂后 10 日內，丁公司應先付給甲公司 400 萬元，尾 款待房產(chǎn)過戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內不能將房產(chǎn)過 戶到丁公司名下，則丁公司有權解除合同，并請求甲公司支付違約金 700 萬元，甲公司和丙 公司對合同的履行承擔連帶責任。” 在甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產(chǎn)買賣 合同。丙公司以 1500 萬元的價格將該房產(chǎn)賣給戊公司，尚未辦理過戶手續(xù)。丁公司見狀， 拒絕履行支付 400 萬元首付款的義務，并請求甲公司先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，將房產(chǎn)過戶到丁 公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付 400 萬元房產(chǎn)購置首付款。鑒

32、于各方僵持不下， 半年后，丙公司索性把房產(chǎn)過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔連帶責任。經(jīng)查，在甲公司、 丙公司和丁公司簽訂合同后，當?shù)胤康禺a(chǎn)市場價格變化不大。 問題： 1乙公司以其現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)為甲公司的貸款設立的抵押是否成立？ 為什么？ 2某銀行是否必須先實現(xiàn)甲公司的房產(chǎn)的抵押權，后實現(xiàn)乙公司的現(xiàn)有的及將有的生 產(chǎn)設備等動產(chǎn)的抵押權？為什么？ 3甲公司與丙公司達成的備忘錄效力如何？為什么？ 4丙公司與戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同效力如何？為什么？ 5丁公司是否有權拒絕履行支付 400 萬元的義務？為什么？ 6丁公司是否有權請求甲公司在自己未支付 400 萬首付款的情況下先辦理房產(chǎn)過戶手

33、 續(xù)？為什么？ 7丁公司能否解除房產(chǎn)買賣合同？為什么？ 8丙公司能否以自己不是合同的真正當事人為由拒絕向丁公司承擔連帶責任？為什 么？ 9甲公司可否請求法院減少違約金數(shù)額？為什么？ 【參考答案】 1. 抵押成立。根據(jù)物權法第 181 條的規(guī)定：“經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、 農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不 履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn) 優(yōu)先受償?！痹俑鶕?jù)本法第 188 條的規(guī)定，“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定 的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵

34、押合同生效時設立； 未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！币虼耍夜疽云洮F(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)為甲 公司的貸款設立的抵押是成立的。 2. 不是。因為甲公司房產(chǎn)抵押與乙公司現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)的抵押沒有明確約 ” 。 定抵押份額，屬于連帶抵押。根據(jù)擔保法第 18 條規(guī)定，“連帶責任保證的債務人在主合 同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保 證人在其保證范圍內承擔保證責任?！惫实盅簷嗳耍淬y行）可以選擇就任一財產(chǎn)實現(xiàn)抵押 權。 3.有效。因為在法院依據(jù)競買結果制作裁決書后，甲公司將房產(chǎn)過戶給了丙公司，丙公司是 房產(chǎn)所有人。當事人對房產(chǎn)權屬作的特別

35、約定，不具有物權效力。但是該備忘錄沒有違背法 律的強制性規(guī)定，具有債權效力，丙公司對甲公司負有合同義務，即依約履行將房產(chǎn)過戶給 甲公司的義務。 4.有效。因為該房產(chǎn)歸丙公司所有，丙公司有權處分自己所有的財產(chǎn)，且“一物二賣”的， 合同效力是不受影響的，房屋未過戶也不影響合同的效力。 5.有權。根據(jù)合同法第 68 條第 1 款的規(guī)定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證 明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產(chǎn)、抽逃 資金，以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情 形。”本題中丙公司又將房屋賣給了戊公司，雖然還未過戶，但有無

36、法履行合同的風險，因 此丁公司享有不安抗辯權。 6.無權。因為根據(jù)丁公司與甲公司的約定，丁公司應先付 400 萬元，現(xiàn)因甲公司有不能履行 的危險，丁公司可要求甲公司提供擔保，待甲公司提供了擔保后應恢復履行。但丁公司無權 要求先過戶。 7.能。因為甲公司在合同訂立半年內沒有履行辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務，丁公司行使約定解 除權的條件已經(jīng)成就。 8.不能。因為甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同中約定丙公司和甲公司對合同的履 行承擔連帶責任。該約定屬于當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和 社會公共利益，具有法律約束力。 9.可以。根據(jù)合同法第 114 條第 2 款的規(guī)定，“約定的違

37、約金低于造成的損失的，當事 人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人 可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。，再根據(jù)合同法解釋（二）第 29 條第 2 款的規(guī)定，“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第 一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失”本題中，約定的違約金過高，甲公司 可以請求法院減少違約金數(shù)額。 【法理分析】 1、本題考查浮動擔保。依物權法第 181 條的規(guī)定，當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商 戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務 人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定

38、的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的 動產(chǎn)優(yōu)先受償。本題中，乙公司以其現(xiàn)有及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)為甲公司的貨款設立抵押， 即為物權法第 181 條所規(guī)定的浮動抵押。該抵押雖未登記，但依物權法第 189 條的 規(guī)定，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第 181 條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押 人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對 抗善意第三人。也即在浮動抵押場合，是否登記不影響抵押權的設立，僅關于抵押權的對杭 效力。故本題中乙公司所設抵押有效。 2、本題存在異議。根據(jù) 2011 年司法部的參考答案：“不是。因為甲公司房產(chǎn)抵押與乙公司 現(xiàn)有

39、的及將有的生產(chǎn)設備等動產(chǎn)的抵押沒有明確約定抵押份額，屬于連帶抵押。抵押權人（即 銀行）可以選擇就任一財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權?！北绢}中，債務人甲公司與第三人乙公司分別為甲 公司的債務提供抵押，且對于順序并無約定，故債權人某銀行有權選擇甲公司或乙公司行使 ” 抵押權。（具體分析見以上參考答案）但是，在閱卷中，也有學者指出，司法部的參考答案 值得商榷。物權法第 176 條規(guī)定：被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人 不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權； 沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債 權；第三人提供物的擔

40、保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證 責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。該規(guī)定主要是針對物保和保 證并存時實現(xiàn)債權的順序，但該規(guī)則應同時適用于物保與物保并存時的情形。依照該法規(guī)定， 債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權。這一規(guī)定符合公平理念 和設立擔保的目的。擔保是保障實現(xiàn)債權人的權利的制度。債務人由于沒有履行自己的債務， 其后果應當由債務人自己負責。鑒于債務人已經(jīng)以自己的財產(chǎn)預設了擔保措施，因此，首先 用債務人提供的擔保物來實現(xiàn)債權，既符合當事人預設物的擔保的目的，也符合法律制度的 設計宗旨。既然如此，不論第三人提供的保證還

41、是物保，只要債務人自己提供物的擔保的， 債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權。事實上，在閱卷過程中，如果回答與司法部答案有一 定的差異，言之有理的，也酌情給分了。 3、甲公司與丙公司的約定是“由丙公司參與競買，價款由甲公司支付，房產(chǎn)產(chǎn)權歸甲公司。 甲公司委托丙公司出面購買房屋，甲公司提供價款，該約定并無違法之處，是有效的。但是， 雙方又約定了所有權的歸屬。在買賣場合，不動產(chǎn)所有權的歸屬取決于登記，這是一個物權 法的強行性規(guī)定，雙方違背物權法定原則的約定不發(fā)生物權效力，但依然能夠發(fā)生債法上的 效力，即丙公司負有將房屋所有權過戶給甲公司之義務。 4、在丙公司未將房屋所有權過戶給甲公司之前，在法律上丙會

42、司是該房屋的所有權人，其 將該房屋賣給戊的行為屬手有權處分，買賣合同有效。 5、依合同法第 68 條的規(guī)定，應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明勸方有下列情 形之一的，可以中止履行：（1）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（2）轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務； （3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切 證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。本題中，丁公司應該先履行付款義務，但由于丙公司 已與戊公司訂立了該房屋的買賣合同，甲公司存在不能向丁公司為對待給付之可能，故丁有 權主張不安抗辯權，暫停履行付款義務。 6、盡管丁公司有權主張不安抗辯權，但這并不意味著能夠改變原先約定的

43、履行順序，在丁 公司未履行前，甲公司完全可不履行。只不過，丁公司暫停履行后，若最終甲公司未能履行 合同，丁公司尚可解除合同、追究甲的違約責任；若甲不履行，最終將要向丁公司承擔違約 責任。 7、甲公司與丁公司在合同中明確約定，“甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內不能將房產(chǎn) 過戶到丁公司名下，則丁公司有權解除合同”，現(xiàn)半年已過，甲公司尚未將房產(chǎn)過戶到丁公 司名下，約定的解除條件成立，丁公司有權解除合同。 8、甲公司賣房給丁公司，但房屋所有權在丙公司的名下，因此屬于無權處分。但由于丙公 司也參與合同的訂立，追認的意思表示明顯，故該合同有效。既如此，買賣合同中所約定的 連帶責任也有效。盡管題目中所給出

44、的事實是甲公司于丙公司對“合同的履行”承擔連帶責 任，但因履行不適格所產(chǎn)生的責任自然也在“合同履行”的連帶責任范圍之內。故丁公司有 權要求甲丙公司承擔連帶責任。 9、依合同法第 114 條的規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當人可以請求人民法 院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院 或者仲裁機構予以適當減少。依合同法司法解釋二第 29 條的規(guī)定，當事人約定的違約 金超過造成損失的 30%的，一般可以認定為合同法第 114 條第 2 款規(guī)定的“過分高于造成的 損失”。在本題中，甲丙丁三公司訂立買賣合同后，當?shù)胤康禺a(chǎn)市場價格變化不大，結合本 題具體事實，

45、700 萬元的違約金可推定過分高于實際損失，故甲公司有權要求適當降低。 【2010 年真題（本題 20 分）】 案情：甲公司委派業(yè)務員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權 委托書前往。 甲、乙公司于 2010 年 3 月 1 日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運，貨交承運 人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為 100 萬元，貨交丙公司后甲公司付 50 萬元貨款， 貨到甲公司后再付清余款 50 萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的 50 萬元貨款中包含 定金 20 萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金 30 萬元。 張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認為時值綠

46、豆銷售旺季，遂于 2010 年 3 月 1 日 擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為 100 萬元，仍由乙公司代辦托運，貨 交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。 2010 年 4 月 1 日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將 50 萬元大蒜貨 款和 50 萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同，丙公司應在十天內將大蒜和綠豆運至 甲公司。 2010 年 4 月 5 日，甲、丁公司簽訂以 120 萬元價格轉賣大蒜的合同。4 月 7 日因大蒜價 格大漲，甲公司又以 150 萬元價格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運交戊公司。4 月 8 日，丙公司

47、運送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款， 甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款 50 萬元。 后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按 130 萬元價格將綠豆轉賣給不知情的己公司，并 迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認丙公司行為，要求己公司返還綠豆。 問題 1大蒜運至丙公司時，所有權歸誰？為什么？ 2甲公司與丁、戊公司簽定的轉賣大蒜的合同的效力如何？為什么？ 3大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由誰承擔？為什么？ 4甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？ 5乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔定金責任和違

48、約金責任？為 什么？ 6甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？ 7丙公司將綠豆轉賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？ 8甲公司是否有權要求己公司返還綠豆？為什么？ 【參考答案】 1.甲公司。因為大蒜是動產(chǎn)，除合同有特別約定外，以交付作為其所有權轉移的標志。 甲乙約定的現(xiàn)實交付方式是代辦托運，貨交承運人即為交付完成。本題中大蒜交給丙公司時 視為完成交付，故此時甲公司是大蒜所有權人。 2.有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有權，享有處分權，出賣人就同一標的物訂立 的多重買賣的數(shù)個合同的效力相互之間是不排斤的。 3戊公司承擔。在途貨物的買賣，自買賣合同簽訂之日起，標的物意外毀損滅失的風

49、 險由買方承擔。故大蒜毀損滅失的風險由買方戊公司承擔。 4.不能。因為合同具有相對性，甲乙公司是大蒜購銷合同的當事人，甲公司不能因為第 三人戊公司的原因拒付尾款。 5.不能。因為甲公司和乙公司大蒜購銷合同中既約定定金又約定違約金，乙公司只能選 擇適用之。 6，有效。本來屬于無權代理（效力待定）行為，但因為后來甲公司通過向乙公司支付 50 萬元綠豆貨款的行為，表示其已對張某無權代理行為進行了追認。 7.無效。丙公司的轉賣行為本屬無權處分（效力待定）行為，因為后來甲公司拒絕追認 丙公司行為，所以認定該合同無效。 8.無權。因為己公司已經(jīng)構成善意取得，取得綠豆所有權。 【法理分析】 1、根據(jù)甲乙公司

50、的約定，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。合同的標的是大蒜，屬于 動產(chǎn)，根據(jù)物權法第 23 條的規(guī)定，動產(chǎn)物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力。即貨 交承運人之后即視為交付即所有權的轉移。因此，此時甲公司為大蒜的所有人。 2、由于乙公司在 4 月 1 日的時候已把大蒜和綠豆交給了丙公司，即甲公司在 4 月 1 日即取 得了大蒜和綠豆的所有權，其在 4 月 5 日與丁公司簽訂的轉賣大蒜的合同自成立時生效。甲 公司與丁公司已經(jīng)簽訂了買賣合同，但是尚未交付，甲公司只是負有向丁公司交付物品義務， 但是在交付之前仍然保有大蒜的所有權。因此，其在 4 月 7 日與戊簽訂的買賣大蒜的合同屬 于有權處分，故甲、

51、戊之間的合同是有效的。 3、根據(jù)合同法第 144 條的規(guī)定，出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，除當事?另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。即自甲、戊 4 月 7 日買 賣合同成立時由買受人戊承擔標的物毀損、滅失的風險。 4、根據(jù)合同的相對性，甲乙之間，甲丙之間分別存在買賣合同，雖然兩個合同的標的物都 是同一的，但是乙丙之間沒有關聯(lián)，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕 向乙公司支付尾款。 5、合同法第 116 條規(guī)定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以 選擇適用違約金或者定金條款。由于定金和違約金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大

52、 蒜尾款，不可以同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任。 6、本題構成無權代理，張某是甲公司的業(yè)務員，雖持有持蓋章空白合同書但是只有采購大 蒜是有授權委托書的，乙公司和張某簽訂合同存在過失，不能構成表見代理，而是無權代理， 在甲公司追認之前，合同效力待定。同時，根據(jù)合同法解釋（二）第 12 條之規(guī)定，無權 代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務的，視為對合同的追認。 因此，本題甲公司將 50 萬綠豆款匯給乙公司，實際追認該無權代理，所以合同仍有效。 7、合同法第 51 條，無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立 合同后取得處分權的，該合同有效。丙公司擅

53、自出賣他人的貨物，其行為屬于無權處分，因 所有人甲公司拒絕追認，故合同無效。 8、物權法第 106 條規(guī)定，無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權 追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：（一） 受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產(chǎn)或 者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前 款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。由于 己公司并不知情的，并已經(jīng)約定價格完成交付，雖沒有實際交付貨款，但是不影響善意取得 的效力，因此己公司已經(jīng)

54、取得綠豆的所有權，甲公司無權要求返還。這里要注意，雖然丙公 司與己公司的合同無效，但是，己公司依然可以獲得所有權。這是因為善意取得制度規(guī)定在 所有權取得的特別規(guī)定中，它的所有權取得無需存在有效的合同，是特別規(guī)定優(yōu)于普通規(guī)定。 【2009 年真題（本題 22 分）】 案情：2005 年 1 月 1 日，甲與乙口頭約定，甲承租乙的一套別墅，租期為五年，租金一次 付清，交付租金后即可入住。洽談時，乙告訴甲屋頂有漏水現(xiàn)象。為了盡快與女友丙結婚共 同生活，甲對此未置可否，付清租金后與丙入住并辦理了結婚登記。 入住后不久別墅屋頂果然漏水，甲要求乙進行維修，乙認為在訂立合同時已對漏水問題 提前作了告知，甲當

55、時并無異議，仍同意承租，故現(xiàn)在乙不應承擔維修義務。于是，甲自購 了一批瓦片，找到朋友開的丁裝修公司免費維修。丁公司派工人更換了漏水的舊瓦片，同時 按照甲的意思對別墅進行了較大裝修。更換瓦片大約花了 10 天時間，裝修則用了一個月， 乙不知情。更換瓦片時，一名工人不慎摔傷，花去醫(yī)藥費數(shù)千元。 2005 年 6 月，由于新?lián)Q瓦片質量問題，別墅屋頂出現(xiàn)大面積漏水，造成甲一萬余元財 產(chǎn)損失。 2006 年 4 月，甲遇車禍去世，丙回娘家居住。半年后丙返回別墅，發(fā)現(xiàn)戊已占用別墅。 原來，2004 年 12 月甲曾向戊借款 10 萬元，并親筆寫了借條，借條中承諾在不能還款時該 別墅由戊使用。在戊向乙出示了

56、甲的親筆承諾后，乙同意戊使用該別墅，將房屋的備用鑰匙 交付于戊。 問題： 1.甲乙之間租賃合同的期限如何確定？理由是什么？如乙欲解除與甲的租賃合同，應如 何行使權利？ 2.別墅維修及費用負擔問題應如何處理？理由是什么？ 3.甲丁之間存有什么法律關系？其內容和適用規(guī)則如何？摔傷工人的醫(yī)藥費用、損失應 如何處理？理由是什么？ 4.別墅裝修問題應如何處理？理由是什么？ 5.甲是否有權請求乙賠償因 2005 年 6 月屋頂漏水所受損失？理由是什么？ 6.丙可否行使對別墅的承租使用權？理由是什么？ 7.丙應如何向戊主張自己的權利？理由是什么？ 【參考答案】 1.（1）不定期租賃。租賃期限六個月以上，當事

57、人未采取書面形式的，視為不定期租賃。（2） 乙可以隨時解除合同，但應當在合理期限前通知承租人。 2.甲有權要求乙在合理期限內維修。乙未履行維修義務，甲可以自行維修，費用由乙負擔。 原因在于，甲的維修屬于無因管理人的行為，由乙承擔其支出的必要費用。 3.（1）甲丁之間屬于無名合同，應適用合同法總則的相關規(guī)定，并可參照合同法 分則最相類似的規(guī)定。即費用承擔問題適用贈與合同的規(guī)則，完成工作問題適用承攬合同規(guī) 則。（2）應由丁承擔。因為丁為雇主，應對雇員在從事雇用活動中遭受的人身損害承擔賠償 責任。 4.乙可以要求甲恢復原狀或賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進行改裝或增設他 物的，出租人可以要

58、求承租人恢復原狀或賠償損失。 5.無權。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙無過錯，因此損失應由甲自行承擔。 6.丙有權主張承租使用權。因為承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以 按照原租賃合同租賃該房屋。 7.丙可請求戊搬出房間交還鑰匙。因為丙是合法占有人，有權請求侵占人返還原物。 【法理分析】 1、合同法第 215 條規(guī)定，租賃期限 6 個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書 面形式的，視為不定期租賃。因此甲、乙之間的租賃合同的期限為不定期。合同法第 232 條規(guī)定，當事人時租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第 61 條的規(guī)定仍不能確定 的，視為不定期租賃。當事人可以

59、隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通 知承租人。因此，乙可隨時通知甲解除此租賃合同。 2、合同法第 221 條規(guī)定，承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內維修。 出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影 響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。因此維修費用應由乙負擔，甲因維修影 響到租賃房屋的使用，可減少租金或延長租期。 3、丁公司免費為甲維修，甲、丁之間的合同不屬于合同法分則規(guī)定的有名合同，依據(jù)合 同法第 124 條的規(guī)定，該法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用該法總則的規(guī)定， 并可以參照該法分則或者其他法律最相類

60、似的規(guī)定。甲、丁之間成立的合同屬于無名合同。 依據(jù)人身損害賠償解釋第 11 條的規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應 當承擔賠償責任。雇傭關系外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承 擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。因 此，摔傷工人的醫(yī)藥費用、損失應由丁賠償。 4、合同法第 223 條規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物。 承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進行改善或者增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原 狀或者賠償損失。據(jù)此，乙可請求甲恢復原狀或賠償損失。 5、屋頂?shù)诙温┧粚儆谧赓U物本身的原因，是