國有單位投資私募基金法律問題

1、國有單位參與私募基金法律問題王登巍基于對(duì)金融創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新、產(chǎn)融結(jié)合的高度關(guān)注和大力推進(jìn)，“基金”已經(jīng)成了最為熱 鬧的一個(gè)經(jīng)濟(jì)詞匯。無論是中央層面還是省市乃至縣區(qū)一級(jí)政府，都在不同程度地直接或者通 過平臺(tái)公司甚至各類國有企事業(yè)單位，參與或者發(fā)起設(shè)立了各類基金。客觀而言，基金業(yè)務(wù)作為泛義上的類金融類證券業(yè)務(wù)，本應(yīng)屬于一個(gè)高門檻的、對(duì)于風(fēng)險(xiǎn) 控制有著特殊要求的行業(yè)，但無論立法層面還是業(yè)務(wù)監(jiān)管層面的應(yīng)對(duì)，均遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于基金業(yè)務(wù) 實(shí)踐活動(dòng)，僅靠中國基金業(yè)協(xié)會(huì)的自律性監(jiān)管明顯已經(jīng)不能適應(yīng)行業(yè)發(fā)展的規(guī)范性需求。而對(duì)于國有單位而言，由于市場靈敏度以及機(jī)制、體制等方面的制約，在基金業(yè)務(wù)上尤為 準(zhǔn)備不足，這對(duì)于國

2、有資本無疑存在著極大的法律和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，特別需要引起國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)和 財(cái)政部門（不可否認(rèn)，中國當(dāng)下已經(jīng)進(jìn)入了“強(qiáng)”財(cái)政時(shí)代，財(cái)政部門已經(jīng)從傳統(tǒng)的國庫職能 更多地開始扮演市場主體角色）的高度重視。一、國有單位參與私募基金的立法1、起源于創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金，局限于政府投資基金。國有單位參與私募基金業(yè)務(wù)，最早是國家發(fā)改委、科技部、財(cái)政部、商務(wù)部等十部門2005 年 11月聯(lián)合發(fā)布、2006年3月 1日施行的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法規(guī)定“國家和地方 政府可以設(shè)立創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金，通過參股和提供融資擔(dān)保等方式扶持創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的設(shè)立于 發(fā)展”，可以說立法起源于創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金。2007年7月 6日財(cái)政部和科技部

3、兩個(gè)部門發(fā)布的科技型中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金管理 暫行辦法，則屬于風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域的引導(dǎo)基金立法。2008年10月 18日，國家發(fā)改委、財(cái)政部、商務(wù)部三部門聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金規(guī)范設(shè)立與運(yùn)作的指導(dǎo)意見，精品首次對(duì)引導(dǎo)基金進(jìn)行了全面和系統(tǒng)的規(guī)范，明確“引導(dǎo)基金是由政府設(shè)立并按市場化運(yùn)作 方式運(yùn)作的政策性基金，主要通過扶持創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)展，引導(dǎo)社會(huì)資金進(jìn)入創(chuàng)業(yè)投資領(lǐng)域。 引導(dǎo)基金本身不直接從事創(chuàng)業(yè)投資業(yè)務(wù)”?？梢钥闯觯瑥牧⒎ū疽馍蟿?chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金更多是 母基金（FOFS的性質(zhì)。2010年 12月 9日財(cái)政部、科技部聯(lián)合印發(fā)科技型中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金股權(quán)投資 收入收繳暫行辦法，2011年

4、8月 17日財(cái)政部、發(fā)改委制定了新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)投計(jì)劃參股創(chuàng)業(yè)投 資基金管理暫行辦法，都進(jìn)一步細(xì)化了創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金的運(yùn)作規(guī)范。財(cái)政部2015年 11月12日發(fā)布的政府投資基金暫行管理辦法，則對(duì)政府通過三大預(yù)算 安排單獨(dú)或與社會(huì)資本共同出資設(shè)立支持相關(guān)產(chǎn)業(yè)和領(lǐng)域發(fā)展的基金進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)范而，且政 府投資基金由財(cái)政部門代行政府出資人職責(zé)。可見，我國目前關(guān)于國有單位參與私募基金的法律規(guī)制，更多地局限于對(duì)政府出資即財(cái)政 出資的基金，并沒有觸及國有企事業(yè)單位參與私募基金的相關(guān)規(guī)制。導(dǎo)致這一局面的背景是合 伙企業(yè)法的立法瑕疵及錯(cuò)誤適用，即國有企事業(yè)單位不能做GP引發(fā)的錯(cuò)誤解讀，但即便作 此錯(cuò)誤解讀國有企事業(yè)單位

5、仍然還可以做LP或者參股GP,故對(duì)國有企事業(yè)單位參與私募基 金業(yè)務(wù)的立法空白也不符合國有資產(chǎn)監(jiān)管和國有資本運(yùn)營的要求。2、基金業(yè)務(wù)爆發(fā)的背景和環(huán)境導(dǎo)致了政策先行及法律滯后。盡管是創(chuàng)投業(yè)務(wù)的現(xiàn)實(shí)需求導(dǎo)致了專門的規(guī)章層面立法，但預(yù)算法的修改尤其是國務(wù) 院【2014】43號(hào)文關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見的出臺(tái)，無疑束縛了各級(jí)地方各級(jí) 政府發(fā)展經(jīng)濟(jì)最為重要的推手，同時(shí)也引爆了地方政府對(duì)“基金”功能的發(fā)現(xiàn)和發(fā)揮，利用基 金的杠桿功能放大性聚集社會(huì)資本，從而利用基金的投資和融資功能刺激地方經(jīng)濟(jì)。而且，各 級(jí)政府甚至包括中央政府在內(nèi)均通過發(fā)布各種政策性文件倡導(dǎo)、推動(dòng)甚至是直接發(fā)文組建各類 私募基金，從而

6、導(dǎo)致私募基金業(yè)務(wù)的爆發(fā)。從某種意義上， 43 號(hào)文讓中國各級(jí)政府進(jìn)入了私募基金時(shí)代，并且直接帶動(dòng)了各級(jí)國有 企事業(yè)單位廣泛參與私募基金業(yè)務(wù)但目前對(duì)于私募基金的法律規(guī)制除了一般性立法外以及對(duì)政府投資基金規(guī)制的前述部門 規(guī)章外，各級(jí)政府甚至包括中央政府則主要是通過出臺(tái)大量的政策性文件去鼓勵(lì)和推動(dòng)產(chǎn)業(yè)基 金、引導(dǎo)基金以及各類專業(yè)性基金的設(shè)立和發(fā)展：（1）最高政策中共中央和國務(wù)院聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于深化投融資體制改革的意見（中發(fā)【2016】18號(hào)文） 是第一次由中共中央發(fā)布的投融資政策（此前則是2004年 7月16日由國務(wù)院發(fā)布的關(guān)于投 資體制改革的決定），在第（六）部分明確提出“根據(jù)發(fā)展需要，依法發(fā)起設(shè)立

7、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè) 基金、公共服務(wù)發(fā)展基金、住房保障發(fā)展基金、政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金等各類基金，充分發(fā)揮 政府資金的引導(dǎo)作用和放大效應(yīng)”，在第（十）部分則要求“設(shè)立政府引導(dǎo)、市場化運(yùn)作的產(chǎn) 業(yè)（股權(quán)）投資基金，積極吸引社會(huì)資本參加，鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)以及全國社會(huì)保障基金、保險(xiǎn)資 金等在依法合規(guī)、風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下，經(jīng)批準(zhǔn)后通過認(rèn)購基金份額等方式有效參與”。（2）國務(wù)院的政策國務(wù)院常務(wù)會(huì)議近年連續(xù)力推基金業(yè)務(wù)：如2014年 5月21日，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議提出“成 倍擴(kuò)大中央財(cái)政新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)資金規(guī)模，加快設(shè)立國家新型產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金， 完善市場化運(yùn)行長效機(jī)制，實(shí)現(xiàn)引導(dǎo)資金有效回收和滾動(dòng)利用，破解創(chuàng)新型中小

8、企業(yè)融資難 題”；2015年1月 14日，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議決定設(shè)立國家新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新投資引導(dǎo)基金；2016年 初的政府工作報(bào)告提出“完善政府和社會(huì)資本合作模式，用好 1800億元引導(dǎo)基金”，即財(cái) 政部牽頭組建的“中國政府和社會(huì)資本合作PPP融資支持基金” 2016年9月1日國務(wù)院 常務(wù)會(huì)議提出，支持有需求有條件的國有企業(yè)依法依規(guī)、按照市場化方式設(shè)立或參股創(chuàng)投企業(yè) 和母基金，支持具備條件的國有創(chuàng)投企業(yè)開展混合所有制改革試點(diǎn)。2016年9月 16日，國務(wù)院更是發(fā)布了關(guān)于促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資持續(xù)健康發(fā)展的若干意見更 是從十個(gè)方面（并逐項(xiàng)分解到各部委）強(qiáng)調(diào)對(duì)創(chuàng)業(yè)投資“持續(xù)”、“健康”、“發(fā)展”的主基調(diào)。（2）國務(wù)

9、院各部門的政策國務(wù)院相關(guān)部門除了一般性基金的推進(jìn)政策外，還專門性發(fā)文推動(dòng)相關(guān)基金平臺(tái)的設(shè)立和運(yùn)作：如財(cái)政部、發(fā)改委、人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣支付和社會(huì)資本合作模式指導(dǎo)意 見（國辦發(fā)【2015 42號(hào)文）針對(duì)PPP業(yè)務(wù)提出“中央財(cái)政出資引導(dǎo)設(shè)立中國政府和社會(huì)資 本合作融資支持基金”；財(cái)政部20 1 5年1 2月25日發(fā)布的關(guān)于財(cái)政資金注資政府投資基金支 持禪悅發(fā)展的指導(dǎo)意見；2016年7月5日，國家發(fā)改委辦公廳、財(cái)政部辦公廳發(fā)布關(guān)于做 好國家新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金參股基金推薦工作的通知；2016年8月31日中國人民銀 行、財(cái)政部、國家發(fā)展和改革委員會(huì)、環(huán)境保護(hù)部、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)

10、、中國證券監(jiān) 督管理委員會(huì)、中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)聯(lián)合印發(fā)了關(guān)于構(gòu)建綠色金融體系的指導(dǎo)意見（銀 發(fā)2016228號(hào)），提出了設(shè)立國家綠色發(fā)展基金等措施支持綠色金融發(fā)展。（3）地方政府的政策河南省人民政府辦公廳豫政辦（2014） 56號(hào)文關(guān)于促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資和產(chǎn)業(yè)投資基金健康發(fā) 展的意見，鼓勵(lì)設(shè)立各類創(chuàng)業(yè)投資和產(chǎn)業(yè)投資基金（列舉了創(chuàng)業(yè)投資、天使投資、并購?fù)顿Y、 成長型企業(yè)股權(quán)投資、夾層投資、房地產(chǎn)投資、城市發(fā)展投資七類基金，）“爭取到2015年， 創(chuàng)業(yè)投資和產(chǎn)業(yè)投資基金數(shù)量不低于200家，管理的資本規(guī)模不低于500億元，被投企業(yè)數(shù)量 超過 400家，累計(jì)股權(quán)投融資金額突破500億元，帶動(dòng)融資5000

11、億元以上”。河南省人民政府豫政（2015） 17號(hào)文關(guān)于省級(jí)財(cái)政性涉企資金基金化改革的實(shí)施意見、 河南省人民政府辦公廳豫政辦（2015） 160號(hào)文關(guān)于促進(jìn)創(chuàng)業(yè)投資和產(chǎn)業(yè)投資基金健康發(fā)展 的意見是對(duì)投資基金的一般性規(guī)定和政府基金的專門性文件，而河南省財(cái)政廳豫政（2015） 17號(hào)文提出設(shè)立先進(jìn)制造業(yè)、現(xiàn)代農(nóng)業(yè)、科技創(chuàng)新、文化產(chǎn)業(yè)4支政府性產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金；河 南省財(cái)政廳豫財(cái)企（2015） 57號(hào)文河南省“互聯(lián)網(wǎng)+ ”產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金組建方案規(guī)定了互聯(lián) 網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)基金的組建和管理；河南省財(cái)政廳豫財(cái)企（2016） 9 號(hào)文河南省財(cái)政廳、河南省工 業(yè)和信息化委員會(huì)關(guān)于做好河南省先進(jìn)制造業(yè)集群培育基金參股基金設(shè)

12、立工作的指導(dǎo)意見規(guī) 定了對(duì)于擬參股基金的具體要求。而鄭州市除了頒布鄭州市產(chǎn)業(yè)發(fā)展引導(dǎo)基金管理暫行辦法、鄭州市財(cái)政專項(xiàng)資金股權(quán) 投資管理暫行辦法、鄭州市產(chǎn)業(yè)發(fā)展引導(dǎo)基金管理暫行辦法實(shí)施細(xì)則等文件外，鄭州市人民政府2016年9月 9日還以鄭政（2016）29號(hào)文鄭州市建設(shè)中國制造強(qiáng)市若干政策，明確規(guī) 定依托鄭州市產(chǎn)業(yè)發(fā)展引導(dǎo)基金公司平臺(tái)設(shè)立 100億元的鄭州市制造強(qiáng)市發(fā)展基金作為母基 金，參股設(shè)立15個(gè)子基金。鄭州航空港試驗(yàn)區(qū)2016年8月 23日則發(fā)布鄭州航空港經(jīng)濟(jì)綜合試驗(yàn)區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展三 年行動(dòng)計(jì)劃（2016-2018年）提出做大做強(qiáng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金，大力推進(jìn)中原航空港產(chǎn)業(yè)投資基金、 河南建港新型

13、城鎮(zhèn)化股權(quán)投資基金等做大做強(qiáng)。可以看出，目前關(guān)于國有單位參與私募基金業(yè)務(wù)的規(guī)范，甚至是對(duì)一般性的私募基金業(yè)務(wù) 規(guī)范，更多的是表現(xiàn)為大量的政策性文件，相應(yīng)的法律規(guī)范則明顯滯后甚至缺位。3、對(duì)國有單位參與私募基金業(yè)務(wù)的規(guī)制在多個(gè)視角呈現(xiàn)出亂相 從主體上，無論國務(wù)院各部委，還是地方各級(jí)政府，以及地方政府所屬各部門，尤其各級(jí) 財(cái)政和發(fā)改部門，都在積極參與私募基金業(yè)務(wù)相關(guān)文件的制定，形成了繁雜紛亂的政策成果和 法律文件，缺乏系統(tǒng)和協(xié)調(diào)。從動(dòng)機(jī)上，性私募基金的相關(guān)政策出臺(tái)，或者是為了響應(yīng)某一號(hào)召，甚至是為了爭奪管理 權(quán)和話語權(quán)，或者為了爭奪某一些專項(xiàng)資金，或者為了所管理的部門利益或行業(yè)利益，沒有厘 清立法

14、的“法”理和法“理”。從體系上，部門規(guī)章、地方規(guī)章、規(guī)范性文件、政策性文件，各說各話，缺乏清晰的思路 和條理，更沒有一個(gè)完整的立法體系。從國有單位參與私募基金業(yè)務(wù)的特殊性上，最具立法和管理權(quán)的無疑應(yīng)當(dāng)是國資監(jiān)管機(jī)構(gòu) 和財(cái)政部門；而從私募基金業(yè)務(wù)本身的特殊性上，最具有監(jiān)管天然合理性的無疑應(yīng)當(dāng)是證券管 理部門。因此，如何基于國有單位的特殊性和私募基金業(yè)務(wù)的特殊性，在合伙企業(yè)法以及統(tǒng)一 的私募基金立法下，由國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)和財(cái)政部門聯(lián)合或者分別針對(duì)國有企業(yè)和事業(yè)單位、政府 資金等出臺(tái)國有單位參與私募基金業(yè)務(wù)的法律規(guī)范性文件，對(duì)國有單位參與私募基金業(yè)務(wù)加以 規(guī)范和約束，顯得極為迫切和必要二、國有單位參與私

15、募基金業(yè)務(wù)法律結(jié)構(gòu)（一）參與主體1、政府 政府除了相關(guān)政策的制定外，也直接參與私募基金業(yè)務(wù)，經(jīng)梳理相關(guān)規(guī)定，主要表現(xiàn)為以 下 5 個(gè)方面的職能：（1）籌備相關(guān)產(chǎn)業(yè)基金、引導(dǎo)基金的設(shè)立；（2）制定和落實(shí)相關(guān)母基金設(shè)立的方案；（3）制定和落實(shí)投資參股具體子基金的方案；（4）參與引導(dǎo)基金和產(chǎn)業(yè)基金的決策機(jī)構(gòu)“管理委員會(huì)”及其辦公室；（5）參與對(duì)政府基金的考核評(píng)價(jià)以及監(jiān)督、審計(jì)。 實(shí)踐中，政府參與私募基金業(yè)務(wù)的主體形態(tài)包括兩種：（1）由財(cái)政部門直接出資，通過三大預(yù)算解決出資資金 這是最為常見的方式，也是政府投資基金暫行管理辦法所要求的。各級(jí)政府通過一般 公共預(yù)算、政府性基金預(yù)算、國有資本經(jīng)營預(yù)算所安排

16、的資金，單獨(dú)或與社會(huì)資本共同設(shè)立基 金，并由財(cái)政部門代行政府出資人職責(zé)。而且政府出資基金的設(shè)立，由財(cái)政部門或者會(huì)同有關(guān) 行業(yè)主管部門報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)。（2）財(cái)政部門出資，委托平臺(tái)公司作為出資代表或者代持股份 河南省人民政府關(guān)于省級(jí)財(cái)政性涉企資金基金化改革的實(shí)施意見、省級(jí)財(cái)政性涉企資 金基金化改革試點(diǎn)方案明確可以指定省級(jí)投資公司代持財(cái)政出資股份，河南省財(cái)政廳河南 省互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)發(fā)展基金組建方案更明確委托河南省農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)公司作為財(cái)政出資代表。2、國有平臺(tái)公司43號(hào)文后，各級(jí)政府的投融資平臺(tái)公司不得涉及政府債務(wù)（在PPP業(yè)務(wù)領(lǐng)域也只有承諾 不承擔(dān)地方債務(wù)功能方可作為社會(huì)資本方），在政府參與或主導(dǎo)

17、的引導(dǎo)基金或者產(chǎn)業(yè)基金業(yè)務(wù) 中，也與財(cái)政部門同樣承擔(dān)著相同的引導(dǎo)功能，如鄭州市產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)基金就是由平臺(tái)公司鄭州投資控股有限公司先行獨(dú)資設(shè)立公司制基金，再由國有獨(dú)資基金公司參與設(shè)立多只產(chǎn)業(yè)基金；鄭州航空港綜合試驗(yàn)區(qū)的引導(dǎo)基金也是由多家國有平臺(tái)公司發(fā)起設(shè)立的，鄭州市人民政府的母基金更 是由鄭州國資委所屬平臺(tái)公司鄭州投資控股有限公司與鄭州市財(cái)政局及其所屬平臺(tái)公司鄭州 發(fā)展投資集團(tuán)有限公司共同成立的GP;河南省的多只產(chǎn)業(yè)基金也是由相關(guān)行業(yè)主管部門所屬 平臺(tái)公司設(shè)立的。3、其他國有企事業(yè)單位 在政府帶動(dòng)下，除了平臺(tái)公司外，其他企事業(yè)單位也不同程度參與著私募基金業(yè)務(wù)，或者 直接作為GP，國家及地方層面的基金

18、業(yè)務(wù)中，也能看到其他國有企事業(yè)單位的相關(guān)資料。如2016年8月8日成立的設(shè)計(jì)規(guī)模為2000億元的“中國國有資本風(fēng)險(xiǎn)投資基金股份有限 公司”以及9月25日成立的設(shè)計(jì)規(guī)模3500億元的“中國國有企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整基金股份有限公司” 均是由中央國有企業(yè)主導(dǎo)發(fā)起設(shè)立的。（二）參與模式國有單位參與私募基金業(yè)務(wù)，主要表現(xiàn)為以下三種模式：1、參與并主導(dǎo)私募基金的發(fā)起和運(yùn)營即不僅私募基金的發(fā)起設(shè)立由國有單位主導(dǎo)，私募基金的運(yùn)營也由國有單位主導(dǎo)，這種形 態(tài)更多地表現(xiàn)為公司制和契約制的私募基金業(yè)務(wù)，但在很多商業(yè)化基金業(yè)務(wù)中也存在國有單位 主導(dǎo)的情形。在政府出資的基金中，母基金層面通常體現(xiàn)為公司制，而且常常體現(xiàn)為國有獨(dú)資

19、公司的組織形式，無論是設(shè)立還是運(yùn)營，國有單位都處于主導(dǎo)作用。2、參與并主導(dǎo)私募基金的發(fā)起，但不主導(dǎo)私募基金的運(yùn)營在相關(guān)產(chǎn)業(yè)或行業(yè)的基金（目前我國對(duì)于產(chǎn)業(yè)基金、引導(dǎo)基金、創(chuàng)投基金并沒進(jìn)行法律層 面的嚴(yán)格區(qū)分和功能界定）設(shè)立中， 通常是由政府或相關(guān)部門主導(dǎo)發(fā)起的，但基于“市場化” 運(yùn)作的需要，在私募基金的運(yùn)營層面卻未必由國有單位主導(dǎo)。而且即便是政府出資的投資基金，也存在公開選聘管理人的情形，這也是相關(guān)法律文件或 政策所倡導(dǎo)的一種管理模式。3、參與但不主導(dǎo)私募基金的發(fā)起和運(yùn)營 即國有單位僅僅參與私募基金業(yè)務(wù)，但無論是私募基金的發(fā)起或者運(yùn)營均不起主導(dǎo)作用。在這種私募基金業(yè)務(wù)中，國有單位要么是基于引導(dǎo)放

20、大功能（如政府引導(dǎo)基金對(duì)于某一私募基 金的設(shè)立和運(yùn)營），要么是起到政策性的扶持功能（如優(yōu)先但低收益的結(jié)構(gòu)化安排，或者特定 情況下的虧損性補(bǔ)貼安排等），也可能是基于特殊的行業(yè)或業(yè)務(wù)要求僅作為商業(yè)性跟投（如某 些專業(yè)性極強(qiáng)的基金業(yè)務(wù)）。（三）參與形態(tài)1、公司制下在公司制基金結(jié)構(gòu)中，盡管在股份有限公司和有限公司的不同組織形式下國有股東權(quán)益保護(hù)的要求不盡相同，但除了在一般性公司治理機(jī)構(gòu)中增加投委會(huì)或者風(fēng)控委外，國有單位參與 私募基金業(yè)務(wù)并無特殊之處，均應(yīng)按照公司章程及公司治理文件行使股東權(quán)利、承擔(dān)股東義務(wù)。但在公司制私募基金業(yè)務(wù)中，如果國有股處于控股地位，國有資產(chǎn)監(jiān)管特殊性會(huì)對(duì)投資退 出存在制約，除了

21、國有金融企業(yè)基于財(cái)政部關(guān)于進(jìn)一步明確國有金融企業(yè)直接股權(quán)投資有關(guān) 資產(chǎn)管理問題的通知處理外，按照國務(wù)院國資委和財(cái)政部32號(hào)令的規(guī)定，原則上均應(yīng)進(jìn)場 競價(jià)交易。2、契約制下在契約制下，與公司制的股權(quán)以及合伙制的合伙份額的“產(chǎn)權(quán)”屬性不同，契約制基金在 法律屬性上則體現(xiàn)為債權(quán)。從組織形態(tài)上，公司制基金是法人，合伙制基金不是法人但是企業(yè)，而契約制基金不是企 業(yè)更不是法人，僅僅是一種合同關(guān)系。但根據(jù)國有企業(yè)“三重一大”管理規(guī)定以及國有企業(yè)對(duì)外投資的約束文件，認(rèn)購契約型基 金仍然屬于三重一大的規(guī)制范圍和對(duì)外投資（購買理財(cái)產(chǎn)品被界定為國有企業(yè)對(duì)外投資的一種 形式)管控事項(xiàng)。3、有限合伙制下私募基金更普遍和

22、廣泛地表現(xiàn)為有限合伙制，國有單位在參與私募基金的“業(yè)務(wù)”視角下， 也一定離不開有限合伙制，具體主要包括以下四種形態(tài)：(1) 只做GP:即國有單位單獨(dú)或者聯(lián)合其他單位做有限合伙的普通合伙人，或者做雙 GP。(2) 參與設(shè)立GP：即國有單位單獨(dú)或者聯(lián)合其他單位做有限合伙的普通合伙人,具體又 包括是GP的控股股東、非控股股東的情形。(3) 既參與GP又做LP:國有單位既做GP又做LP，或者既出資參與設(shè)立GP又認(rèn)購LP 份額。(4) 只做LP：即國有單位不參與GP的設(shè)立，也不做GP,而僅僅是LP的角色。三、國有單位參與私募基金存在的法律問題(一) 多頭管理，角色不明確。目前涉及政府投資基金以及其他國有

23、單位參與私募基金業(yè)務(wù)的文件，可謂政出多門，至少 在文件意義上一派繁榮。但私募基金業(yè)務(wù)的“基金”屬性決定了它本該是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)防控重于業(yè) 務(wù)收益的高門檻業(yè)務(wù)，私募基金業(yè)務(wù)的“募集”屬性，又決定了它與其他類金融類證券業(yè)務(wù)一 樣因涉及社會(huì)公眾利益而應(yīng)受到特殊的行業(yè)監(jiān)管。國有單位參與私募基金業(yè)務(wù)又基于國有資產(chǎn) 監(jiān)管特殊性決定了合理的政府管理架構(gòu)應(yīng)該是1+3+1+1”，而不是目前的1+N結(jié)構(gòu)：1、行業(yè)意義上的證券監(jiān)管涉及社會(huì)公眾利益的金融業(yè)務(wù)和投融資業(yè)務(wù)的法定監(jiān)管機(jī)構(gòu)是“一行三會(huì)”，其中私募基 金業(yè)務(wù)作為類證券業(yè)務(wù)，國際慣例均是證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作為行業(yè)主管部門予以監(jiān)管。我國的 私募基金業(yè)務(wù)雖然起源于創(chuàng)投業(yè)務(wù)

24、歸屬于發(fā)改委，但在2013年中央編辦發(fā)文明確“證監(jiān)會(huì)負(fù) 責(zé)私募股權(quán)基金的監(jiān)督管理，實(shí)行適度監(jiān)管，保護(hù)投資者權(quán)益”，證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)因此取得了行業(yè)的法定監(jiān)管權(quán)2、3個(gè)機(jī)構(gòu)的國資監(jiān)管國有單位參與私募基金業(yè)務(wù)，負(fù)有國有資產(chǎn)監(jiān)管責(zé)任。其中企業(yè)的國有資產(chǎn)管理歸屬于各 級(jí)政府的國資監(jiān)督管理部門，事業(yè)單位的國有資產(chǎn)管理歸屬于各級(jí)財(cái)政部門，銀行投貸聯(lián)動(dòng)業(yè) 務(wù)的放開意味著金融機(jī)構(gòu)被允許參與私募基金業(yè)務(wù)，金融機(jī)構(gòu)的國資管理則歸屬于銀監(jiān)會(huì)。但在政府投資基金的各種文件中，出資人代表被明確為各級(jí)財(cái)政部門，實(shí)踐中財(cái)政部門也 通常設(shè)立了與國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)并行的平臺(tái)公司或者企業(yè)化管理的事業(yè)單位平臺(tái)這，些平臺(tái)及其所 屬企業(yè)的國資管

25、理當(dāng)然也歸屬于財(cái)政部門。當(dāng)然，財(cái)政部門作為國庫管理機(jī)構(gòu)，頻繁扮演市場 主體角色，是與其職責(zé)的自然屬性不符的，也是企業(yè)國資管理體制一體化的倒退，注定只能是 特殊階段的產(chǎn)物和存在。國有單位參與私募基金業(yè)務(wù)通常是由前述三類機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)國資監(jiān)管（當(dāng)然也不排除現(xiàn)實(shí)中還 存在其他個(gè)性化的管理情形，比如河南省投資集團(tuán)有限公司的股東是河南省發(fā)改委而不是省政 府或者省國資委，這種個(gè)別化的情形并非法律或政策正當(dāng)語境下的正常表現(xiàn)），國有單位參與 私募基金業(yè)務(wù)除了符合私募基金業(yè)務(wù)管理規(guī)范外，還應(yīng)遵循國資管理程序和規(guī)范。3、業(yè)務(wù)主管部門的行業(yè)管理國有單位的出身決定了它都會(huì)有著行業(yè)主管部門，如黨委宣傳部門對(duì)文化企事業(yè)單位的主

26、 管、交通運(yùn)輸部門對(duì)交通企事業(yè)單位的主管、水力部門對(duì)水力系統(tǒng)的企事業(yè)單位的主管等，這 些國有企事業(yè)單位盡管在法定登記時(shí)登記了出資人（投資人、開辦單位）或股東，有著法定的 出資人代表，但這種登記是國有資產(chǎn)監(jiān)管意義上的管理，這些國有企事業(yè)單位事實(shí)上還要接受 所屬行業(yè)主管部門的業(yè)務(wù)甚至人事管理，出資人管理如果說是一種產(chǎn)權(quán)管理，主管部門的管理 則更多的是一種行政管理。當(dāng)然，隨著國有企業(yè)的市場主體地位的進(jìn)一步還原以及其獨(dú)立法人 地位的強(qiáng)化，這種有悖市場經(jīng)濟(jì)根本原則和國資管理基本法理的業(yè)務(wù)主管單位管理將會(huì)淡化甚 至消失。4、發(fā)改委的產(chǎn)業(yè)政策管理發(fā)改委被民間戲稱為“小政府”，經(jīng)常伸手無處不在，私募基金的創(chuàng)始

27、管理部門也是發(fā)改 委，盡管中央編辦的規(guī)定明確了私募基金的行業(yè)監(jiān)管歸屬于證監(jiān)會(huì)，但該文件并未有徹底尊重 市場法治原則而是留下了政策性尾巴：“發(fā)展改革委負(fù)責(zé)組織擬訂促進(jìn)私募股權(quán)基金發(fā)展的政 策措施，會(huì)同有關(guān)部門研究制定政府對(duì)私募股權(quán)基金出資的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范”。后一項(xiàng)功能實(shí)際上 已經(jīng)被財(cái)政部門架空。從市場法治原則，發(fā)改委對(duì)私募基金的管理尤其是對(duì)國有單位參與私募基金業(yè)務(wù)的管理， 更多的應(yīng)該是產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策層面的協(xié)調(diào)和組織，即協(xié)調(diào)各有關(guān)部門擬定促進(jìn)和扶持私募基金業(yè) 務(wù)的政策，而不應(yīng)具備約束、限制或規(guī)范的功能。（二）分類不科學(xué)，功能不清晰。私募基金業(yè)務(wù)的分類存在多重標(biāo)準(zhǔn)，盡管中國基金業(yè)協(xié)會(huì)在基金管理人登記和基金

28、產(chǎn)品備 案系統(tǒng)對(duì)私募基金業(yè)務(wù)進(jìn)行了統(tǒng)一分類，但相關(guān)的政策和文件仍然在不同的語境下使用了不同 的業(yè)務(wù)概念，產(chǎn)業(yè)基金、引導(dǎo)基金、并購基金、創(chuàng)投基金等各種概念也沒有加以科學(xué)界定，這 就導(dǎo)致國有單位在爆發(fā)性參與私募基金業(yè)務(wù)時(shí)缺乏科學(xué)規(guī)劃和合理分工，在現(xiàn)實(shí)繁榮的背后必 然意味著基金到期清算后的諸多風(fēng)險(xiǎn)。另一個(gè)層面，無論是公司制基金還是合伙制基金，都屬于企業(yè)，國有單位參與私募基金業(yè) 務(wù)從理論上是可以遵循國有企業(yè)功能分類的，而且基于基金的不同功能，意味著國有單位參與 不同的私募基金業(yè)務(wù)時(shí)的出發(fā)點(diǎn)和功能也是不同的。參照國有企業(yè)公益類和商業(yè)類的功能分類，本文認(rèn)為國有單位參與私募基金業(yè)務(wù)的功能可 以分為三大類：1

29、、商業(yè)類：即市場化的私募基金業(yè)務(wù)，強(qiáng)調(diào)國有單位參與該類業(yè)務(wù)時(shí)與其他投資人的平 等地位和盈利性要求，注重國有投資人的特殊監(jiān)管要求和保護(hù)措施。2、引導(dǎo)類：特殊的國有單位（主要是政府及其平臺(tái)公司），基于產(chǎn)業(yè)或行業(yè)的引導(dǎo)需求， 強(qiáng)調(diào)國有資金的杠桿功能，吸引和聚集一定杠桿比例的社會(huì)資本參與私募基金業(yè)務(wù)。杠桿率是引導(dǎo)類基金的重要特征，許多所謂的引導(dǎo)基金并沒有實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)資本的杠桿功能，反倒成了社會(huì)資本的陪襯或背書3、扶持類：政府通過特殊的國有單位，實(shí)現(xiàn)對(duì)某些特定行業(yè)的扶持，如文化產(chǎn)業(yè)、農(nóng)業(yè) 等投資周期長、收益低的關(guān)系國計(jì)民生的行業(yè)，國有單位的參與更多的是關(guān)注扶持功能而不是 直接收益功能，通常是通過基金投資人

30、的結(jié)構(gòu)化設(shè)計(jì)加以實(shí)現(xiàn)，如規(guī)定國有單位為優(yōu)先級(jí)投資 人，且約定較低的收益水平，超出部分歸屬于其他投資人，或者約定特殊情況下首先由國有投 資人承擔(dān)虧損。對(duì)于商業(yè)類私募基金業(yè)務(wù)，任何國有單位均可以參與，但應(yīng)關(guān)注國資管理責(zé)任（確保國有 資本安全和國有資本收益），而對(duì)于引導(dǎo)類和扶持類私募基金業(yè)務(wù)，無論是參與主體還是參與 程序、管理程序、退出程序，均應(yīng)予以嚴(yán)格限制，避免國有單位私募基金業(yè)務(wù)的一哄而上導(dǎo)致 的國有資本掠奪。如果不對(duì)私募基金業(yè)務(wù)進(jìn)行功能界定，無疑會(huì)導(dǎo)致國有資本的動(dòng)機(jī)和功能紊亂，從而產(chǎn)生 資本性的國資腐敗或國資損失。（三）重設(shè)立，輕運(yùn)營。在各級(jí)政府的政策性文件的直接推動(dòng)下，國有單位參與私募基金業(yè)

31、務(wù)的熱情被引爆，但顯 然國有單位并未有對(duì)于私募基金業(yè)務(wù)做足功課和準(zhǔn)備，無論是政策還是實(shí)踐更多的關(guān)注是如何 設(shè)立各類投資基金，至于私募基金的“募、投、管、退”如何運(yùn)作，尤其在整個(gè)基金業(yè)務(wù)中如 何基于國有資金的特殊性來設(shè)計(jì)基金管理人和基金產(chǎn)品的架構(gòu)和結(jié)構(gòu)，都缺乏規(guī)范性的操作。這就導(dǎo)致很多國有單位參與私募基金業(yè)務(wù)時(shí)不能很好管控基金業(yè)務(wù)更，無法實(shí)現(xiàn)對(duì)國有資 本安全的維護(hù)和國有資本收益的保護(hù)，尤其在有限合伙制下，甚至喪失全部話語權(quán)，而只能在 3+2或者 5+2年的基金投資到期后聽天由命。（四）政府引導(dǎo)或扶持功能的異化政府投資基金的一個(gè)重要原則是“政府引導(dǎo)、社會(huì)參與”，而政府引導(dǎo)或扶持的功能出發(fā) 點(diǎn)和目的

32、在于吸引和聚集更多的社會(huì)資本參與某些行業(yè)或產(chǎn)業(yè)的投資，這就意味著社會(huì)資本的 資金量應(yīng)當(dāng)大于國有資金，否則就失去了引導(dǎo)和扶持的意義和價(jià)值，尤其在引導(dǎo)基金類業(yè)務(wù)中，更應(yīng)該要求最低水平的杠桿比率，如河南省互聯(lián)網(wǎng)+產(chǎn)業(yè)基金的設(shè)立方案就明確省財(cái)政與 社會(huì)資本按照1：3的比例出資。在遴選社會(huì)資本時(shí)，應(yīng)當(dāng)將杠桿率作為重要的評(píng)價(jià)指標(biāo)，畢竟在私募基金業(yè)務(wù)領(lǐng)域，“募” 是起點(diǎn)也是前提，一個(gè)沒有資金募集能力的基金絕對(duì)不是好基金。（五）市場運(yùn)作的尋租政府投資基金的另一個(gè)重要原則就是“市場運(yùn)作、專業(yè)管理”，但市場運(yùn)作和專業(yè)管理并 不意味著都要由社會(huì)資本作為GP,國有單位成立專門的獨(dú)立法人作為GP,招聘專業(yè)的管理 人員參

33、與私募基金業(yè)務(wù)同樣也是市場化運(yùn)作（國有企業(yè)本身就是市場主體，政府平臺(tái)公司同樣 也是市場主體）、也是專業(yè)化運(yùn)作。但現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中,很多單位以“專業(yè)化管理”為由,一味選擇社會(huì)資本方擔(dān)任基金管理人, 并且缺乏對(duì)基金管理人的考核、解聘、鉤補(bǔ)等條款以及相應(yīng)的國資保護(hù)機(jī)制,導(dǎo)致在基金投資 周期內(nèi)（通常為5年或7年）國有資金安全處于懸空狀態(tài)。個(gè)中的黑洞在于基金管理費(fèi),畢竟基金的規(guī)模通常計(jì)量單位為“億”,投資周期通常為 5 年或 7年,每年的基金管理費(fèi)通常為2%,這就導(dǎo)致一些有特殊能量的群體甚至沒有任何私募 基金業(yè)務(wù)經(jīng)驗(yàn)成立私募基金管理企業(yè),通過各種力量干預(yù)參與國有單位的私募基金業(yè)務(wù),出發(fā) 點(diǎn)就是基金管理費(fèi),而至

34、于基金投資收益則拋至5 年后或者7年后?？梢哉f,只為基金管理費(fèi)的基金管理公司均是不懷善意的。國有單位在選擇基金管理人時(shí) 如果不關(guān)注“募投管退”四大環(huán)節(jié)的業(yè)績和其管理團(tuán)隊(duì)成員的具體業(yè)績,將一定會(huì)面臨“合理 性”風(fēng)險(xiǎn),從而導(dǎo)致國資監(jiān)管的終身責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。（六）有限合伙制的漏洞與黑洞 基于公司制的傳統(tǒng)思維,國有企業(yè)在私募基金業(yè)務(wù)中對(duì)有限合伙企業(yè)所蘊(yùn)含的法律價(jià)值和 制度風(fēng)險(xiǎn)均準(zhǔn)備不足,并受合伙企業(yè)法的立法漏洞制約導(dǎo)致國有資產(chǎn)機(jī)制性風(fēng)險(xiǎn)。1國有企業(yè)不能做GP的法律漏洞和實(shí)踐黑洞合伙企業(yè)法十年前修訂時(shí)基于普通合伙人的無限責(zé)任風(fēng)險(xiǎn),禁止國有企業(yè)和國有獨(dú)資公司作為普通合伙人一方面從文意解釋上，合伙企業(yè)法第三條的規(guī)

35、定是：“國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市 公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人?！眹衅髽I(yè)既然和國有獨(dú)資公司 并列使用，只有從全民所有制企業(yè)的內(nèi)涵和外延去理解國有企業(yè)的概念也才能與國有獨(dú)資公司 獨(dú)立地在一個(gè)條文中并列使用。另一方面，即便禁止全民所有制企業(yè)和國有獨(dú)資公司做GP也是立法錯(cuò)誤，因?yàn)槠胀ê匣?人的無限責(zé)任對(duì)于法人單位而言本身就是個(gè)偽命題，一是法人本身就是有限責(zé)任，甚至可以專 門設(shè)立一個(gè)注冊(cè)資本不大但符合要求的有限公司去做GP從而實(shí)現(xiàn)“無限責(zé)任有限化”二是 在基金業(yè)務(wù)中，基金管理人的職能是對(duì)基金的募投管退四個(gè)方面，并不涉及一般合伙企業(yè)的舉 債經(jīng)營問題，對(duì)于有限合伙人的投資也不

36、承擔(dān)虧損責(zé)任，所以基金的GP的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)并不大甚 至可以說沒有。因此，作為全民所有制企業(yè)和國有獨(dú)資公司，雖然被錯(cuò)誤禁止從事基金管理業(yè)務(wù)，也仍然 可以通過設(shè)立或控股、參股基金管理公司，從而間接從事基金管理業(yè)務(wù)。因?yàn)榉芍皇墙沽?當(dāng)普通合伙人，并沒有禁止去當(dāng)普通合伙人的股東。所以，基金業(yè)務(wù)實(shí)踐中，社會(huì)資本在與國有單位磋商基金業(yè)務(wù)時(shí)甚至個(gè)別權(quán)力部門干預(yù)基 金管理人的確定時(shí)，常以國有企業(yè)不能做 GP 為由，獨(dú)占或控股基金管理人的股權(quán)，從而導(dǎo) 致資本杠桿交付到了社會(huì)資本單方手里，喪失國有單位對(duì)基金管理的資本話語權(quán)。2除特殊情形外，國有單位要參與GP（1）基金在法律意義上是GP的，而不是LP的。有限合伙不

37、同于公司制，公司制下投資人士股東身份，具有法定和約定的股權(quán)。而有限合 伙制下，只有GP才能執(zhí)行合伙事務(wù)，LP不得執(zhí)行合伙事務(wù)，尤其中國基金業(yè)協(xié)會(huì)的相關(guān)指 引甚至將LP參與投資決策委員會(huì)也認(rèn)定為執(zhí)行合伙事務(wù)可以說,基金更大意義上只是GP的 基金，LP只有經(jīng)濟(jì)權(quán)利（到期后的盈虧分配）和個(gè)別的政治權(quán)利（八大避風(fēng)港條款）。如果國 有單位并沒有參與GP,就不能說這個(gè)基金是你的基金。（2）做GP或GP的股東才能實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)和國有資本的雙重管控。只有GP才能參與和執(zhí)行基金事務(wù)，做GP的股東才有資本紐帶，才可能通過GP實(shí)現(xiàn)對(duì) 基金的間接管控，從而維護(hù)國有資產(chǎn)保值增值和國有資本安全及效能。（3）做 GP 或 GP 的股東才能確保全方位分享基金收益，才能實(shí)現(xiàn)財(cái)務(wù)報(bào)表和財(cái)務(wù)狀況 的均衡和優(yōu)化。僅僅做LP,只能在基金到期后聽天由命分享利潤和分擔(dān)虧損。而做了GP或GP的股東，才能通過GP的管理費(fèi)以及其他收益實(shí)現(xiàn)每年都有收益和現(xiàn)金流，如果只是做LP,在子基金到期前就沒有任何現(xiàn)金流，如何維持正常的存續(xù)？也不符合一個(gè)企業(yè)根本的市場功能。（4）做GP或GP的