當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款的處理

1、當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款的處理 一. 解釋原文 第二十二條：當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人 請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不了支持。 二. 條文主旨 本條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同約定按照固定價格結(jié)算工程款，當(dāng) 事人發(fā)生爭議的，按照什么標(biāo)準(zhǔn)來確定工程款數(shù)額的規(guī)定。在我國建 筑實踐中，因建設(shè)工程涉及的種類不同，雙方當(dāng)事人約定工程款結(jié)算 方式也多種多樣。當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定不同的結(jié)算方 式，會導(dǎo)致不同的法律后果。合同中約定按照固定價結(jié)算工程款的, 一般是指按施工圖預(yù)算包干，即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合 預(yù)算為準(zhǔn)，有的是以固定總價格包干或者以平方米包干等方式。所有

2、這些方式，都可以不通過中介機(jī)構(gòu)的鑒定或者評估就可以確定一個總 價款。承包人和發(fā)包人在履行建設(shè)工程施工合同過程中，如果沒有發(fā) 生合同修改或者變更等情況導(dǎo)致工程量發(fā)生變化時，就應(yīng)該按照合同 約定的包干總價格結(jié)算工程款。如果一方當(dāng)事人提出對工程造價進(jìn)行 鑒定的中請，按照工程造價進(jìn)行結(jié)算的，不管是基于什么樣的理由, 都不應(yīng)予以支持。對于因設(shè)計變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生增減變 化的，在可以區(qū)分合同約定部分和設(shè)計變更部分的工程時，也不應(yīng)導(dǎo) 致對整個工程造價進(jìn)行鑒定，只是根據(jù)公平原則對增減部分按合同約 定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計算工程款。 三. 理解與適用 （一）起草背景 在審判實踐中，有不少建設(shè)工程施工合

3、同糾紛案件當(dāng)事人認(rèn)為, 合同中約定的固定的工程價款與工程量不符，需要委托中介機(jī)構(gòu)對工 程價款進(jìn)行鑒定、評估、審計或者審價，另一方當(dāng)事人認(rèn)為合同中已 經(jīng)約定了固定的工程價款總額，不需要再進(jìn)行鑒定、評估.審計或者 審價等。如何處理這種情況，在我國民事審判實務(wù)中，曾經(jīng)出現(xiàn)多種 做法。有的審判人員根據(jù)當(dāng)事人中請，撒開當(dāng)事人在合同中的約定, 委托中介機(jī)構(gòu)對工程造價進(jìn)行鑒定、評估.審計等。有的審判人員根 據(jù)當(dāng)事人在合同中的約定，按照約定的工程價款數(shù)額確定發(fā)包人應(yīng)當(dāng) 支付的工程款。有的審判人員采取對未變動的部分按照合同約定進(jìn)行 處理，對變動的部分委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定、評估、審計，區(qū)別對待。 實踐中的做法五花

4、八門，極不統(tǒng)一。如何正確對待當(dāng)事人在建設(shè)工程 施工合同中約定的固定價款，需要統(tǒng)一認(rèn)識，明確界線。本條規(guī)定就 是在這種情況下起草的。 （二）社會各界所提的修改意見及采納與否的情況 在通過中國法院網(wǎng)和人民法院報向社會各界征求意見時, 該條列為第十一條，具體內(nèi)容為：“建設(shè)工程施工合同約定工程款一 次包定，一方向人民法院中請工程造價鑒定并請求依鑒定結(jié)論結(jié)算工 程款的，不了支持。因設(shè)計變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額增減的，對增 減部分按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計算工程款。”該條在最后 定稿的文本中排在第二十二條，具體內(nèi)容也作了比較大的調(diào)整，并在 司法解釋文本中首次采用了“固定價的概念。在行業(yè)習(xí)慣上，把“固

5、 定價”俗稱為“包死價”、“一口價”。在征求意見過程中，木條的內(nèi)容 爭議不是很大，提出的修改意見也不多，但對如何表述也曾經(jīng)出現(xiàn)過 不同的文本。 1.專家學(xué)者提的修改意見。在征求意見過程中，絕大多數(shù)專家 學(xué)者基本同意采用現(xiàn)行的寫法，認(rèn)為既然承包人與發(fā)包人雙方通過合 同約定了工程價款的確定形式為固定價格，表明雙方對建設(shè)施丄的風(fēng) 險是有預(yù)知，并考慮到合同履行中的引起價格變動的諸種因素，應(yīng)當(dāng) 尊重當(dāng)事人的竟思自治。按照固定價結(jié)算工程款，體現(xiàn)了公平原則, 有利于防止出現(xiàn)不正當(dāng)競爭的行為。同時，有的學(xué)者提岀，當(dāng)承包人 與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計變更的情況時，需要確定 一個原則調(diào)整雙方當(dāng)事人的利

6、益，不致雙方當(dāng)事人的利益失衡。對于 如何解決這一問題，有的學(xué)者認(rèn)為，因為雙方當(dāng)事人履行合同的條件 與簽訂合同時的條件相比，己經(jīng)發(fā)生了變化，如果仍然按照原合同約 定的固定價進(jìn)行工程價款結(jié)算，就顯失公平，應(yīng)當(dāng)適用情勢變更原則, 對雙方約定的固定價進(jìn)行調(diào)整；有的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)承包人與發(fā)包人在 履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計變更的情況時，確實需要確定一個原 則來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益，但適用情勢變更原則顯然與我國現(xiàn)行的 法律規(guī)定不相一致，該原則在合同法起草過程中曾被提及，后來 在最后通過時被刪除，可見沒有在立法上得到認(rèn)可。通過司法解釋來 確定在立法上沒有得到確認(rèn)的重大法律原則，有悖法律規(guī)范性文件的 制定規(guī)則

7、。從目前的實際情況岀發(fā)，還是適用公平原則來調(diào)整雙方當(dāng) 事人的利益為宜。 2.網(wǎng)民提的修改意見。一些網(wǎng)民提出,當(dāng)事人雙方在合同中約 定了按照“一次性包死”、“一次性包定”.“平方米包干”等固定價格條 款的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定結(jié)算工程款，因為在承攬工程時承包人 與發(fā)包人雙方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到工程建設(shè)過程中的各種風(fēng)險。也有的網(wǎng)民提 出，雖然雙方在合同中約定了“一次性包死必一次性包定必平方米包 干”等固定價格條款，但在履行合同過程中，情況發(fā)生了變化，而這 些變化是雙方當(dāng)事人意志以外的因素所致，此時如果繼續(xù)按照原合同 約定的價格履行合同，則顯失公平，應(yīng)該適用情勢變更原則，允許當(dāng) 事人對工程款結(jié)算問題進(jìn)行變更。

8、 3分析研究后確定的條文。針對社會各界提出的修改意見和建 議，最高人民法院民一庭在概括總結(jié)時，注意強調(diào)從正面突岀合同約 定按固定價格結(jié)算工程款的，當(dāng)事人一方主張對工程價款進(jìn)行鑒定 的，人民法院不予支持。在修改過程中，曾有一種觀點認(rèn)為，如果雙 方當(dāng)事人同意鑒定的可以作為“除外”條款?？紤]到當(dāng)事人約定的固定 價結(jié)算工程款，屬于合同的權(quán)利義務(wù)條款，對雙方都具有法律約束力, 在沒有證據(jù)和事實推翻合同約定的情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定執(zhí)行, 即使雙方當(dāng)事人同意通過鑒定的方式確定工程款，也不予以同意。還 有一種觀點認(rèn)為，在合同約定固定價的情況下，當(dāng)事人一方提出按照 其他計價方法結(jié)算工程款的，人民法院不了支持。

9、考慮到當(dāng)事人要求 鑒定是提岀不按合同約定的固定價結(jié)算工程款的最基本、最具有代表 性的方式，在本解釋中點出不支持當(dāng)事人提出通過鑒定方式確定結(jié)算 工程款的意思，當(dāng)然包括不支持當(dāng)事人一方采取其他方式結(jié)算工程款 的要求。一方當(dāng)事人提岀對建設(shè)工程價款進(jìn)行鑒定、評估、審計.審 價的，都屬于要求不按固定價結(jié)算工程款的行為，當(dāng)事人為此提出相 應(yīng)的中請的，人民法院一律都不予支持。關(guān)于專家學(xué)者提岀是適用情 勢變更原則還是適用公平原則來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益問題，考慮到 當(dāng)承包人與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計變更的情況時, 確實需要確定一個原則宋調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益，但適用情勢變更原 則確實與我國現(xiàn)行的法律規(guī)

10、定不相一致，在司法解釋中予以明確，不 是很合適。從目前的實際情況岀發(fā)，還是考慮適用公平原則來調(diào)整雙 方當(dāng)事人的利益為宜。但這層意思也沒有在木條解釋中明確規(guī)定，只 是沒有排除這一原則，實際上包含了這層意思。最后，形成了目前的 條文。 （三）需要注意的幾個問題 仁 關(guān)于丄程造價構(gòu)成和確定的問題。建設(shè)工程造價，是指進(jìn)行 某項工程建設(shè)所花費的費用，即從籌建到竣工驗收交付使用的全部建 設(shè)費用。它由建筑安裝工程費，設(shè)備、工具購a費、工程建設(shè)其他費 和預(yù)備費以及稅金組成。從另一個角度看，工程造價又可分為單位工 程造價.單項工程綜合造價和建設(shè)項目總造價；從階段劃分，工程造 價又可分為可行性研究的投資估價.初步

11、設(shè)計的概算造價、施工圖設(shè) 計的預(yù)算造價.合同實施的結(jié)算造價、竣工驗收的決策造價。建設(shè)工 程施工合同對于如何確定工程價款的方式的約定，表現(xiàn)為以下三種形 式：0）固定價格合同。雙方在合同專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風(fēng) 險范ffl和風(fēng)險費用的計算方法，在約定的風(fēng)險范ffl內(nèi)合同價款不再調(diào) 整。風(fēng)險范W以外的合同價款調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定。（2） 可調(diào)價格合同。合同價款可根據(jù)雙方的約定而調(diào)整，雙方在專用條款 內(nèi)約定合同價款調(diào)整方法。（3）成本加酬金合同。合同價款包括成本 和酬金兩部分，雙方在專用條款內(nèi)約定成木構(gòu)成和酬金的計算方法。 在可調(diào)價格合同中合同價款的調(diào)整因素包扌4（1）法律.行政法規(guī)和

12、國 家有關(guān)政策變化影響合同價款；（2）工程造價管理部門公布的價格調(diào) 整；（3）因承包人原因停水.停電、停氣造成停工累計超過8小時；（4） 雙方約定的其他因素。雙方在合同中需要對工程價款的計算問題作出 明確約定。在不同的工程種類中，丄程造價的計算方式是不一樣的。 如為招標(biāo)工程，則應(yīng)以中標(biāo)時確定的中標(biāo)金額作為工程造價，如按初 步設(shè)計總概算投資包干的，應(yīng)以經(jīng)審批的概算投資中與承包內(nèi)容相應(yīng) 部分的投資（包括相應(yīng)的不可預(yù)見費）作為工程造價；如按施工圖預(yù)算 包干，則以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預(yù)算價作為工程價款; 如果一時不能計算出工程價款，尤其是按照施工圖預(yù)算加現(xiàn)場簽證以 及據(jù)實結(jié)算的工程，即使不能

13、事先確定工程價款，也需要在合同中明 確規(guī)定工程價款的計算原則，如執(zhí)行哪一年的定額，適用什么樣的計 算標(biāo)準(zhǔn)，以及如何簽證和審定工程款等。 2.關(guān)于建設(shè)工程固定價表現(xiàn)的形式問題。承包人與發(fā)包人雙方 在合同中約定采用固定價結(jié)算的形式一般有兩種，一種是價格固定, 一種是而積固定單價包干。前者如就某一工程固定為1000萬元，后 者如每平方米600元.總而積10000平方米等。在實踐中，約定合 同包干的內(nèi)容多樣。但總的意思是清楚的，在約定的風(fēng)險范圉和風(fēng)險 費用內(nèi)合同價款不再調(diào)整?；蛘呤羌s定的工程總價款還是通過約定的 單位而積平方米包干，都是可以通過當(dāng)事人雙方舉證、質(zhì)證、認(rèn)證等 過程計算岀來，不需要專門委托

14、中介機(jī)構(gòu)鑒定確定結(jié)算的工程款。 關(guān)于按固定價結(jié)算與分配利益風(fēng)險關(guān)系的問題。實踐中，經(jīng) 常有一方當(dāng)事人在訴訟中提出，基于種種原因和情況，當(dāng)初簽訂建設(shè) 工程施工合同時約定的固定價格的條件已經(jīng)發(fā)生了重大變化，如果繼 續(xù)按照合同約定的固定價格結(jié)算工程款，明顯不公平。承包人認(rèn)為這 樣不但不能賺得利潤，而且在干完一個工程后還得賠木；大多數(shù)發(fā)包 人認(rèn)為，按照合同約定的固定價格已經(jīng)足夠了，而且合同約定的條款 屬于雙方的真實意思表示，也有的發(fā)包人認(rèn)為，原來合同約定的固定 價格偏高，實際履行合同過程中工程星發(fā)生了變化，承包人所做的工 程必合同約定的要少，故應(yīng)該通過鑒定等方式確定據(jù)實結(jié)算工程價 款。有的觀點認(rèn)為，當(dāng)

15、事人一方提岀履行合同的價格基礎(chǔ)條件方式了 變化，應(yīng)該允許當(dāng)事人提岀按照情勢變更原則免除超過合同約定的固 定價的付款責(zé)任。實際亡，這種風(fēng)險分配與情勢變更是不同的。情勢 變更原則是由法律規(guī)定的，當(dāng)事人一方請求人民法院根據(jù)情勢變更原 則主張變更或者解除合同的，須由人民法院具體判定當(dāng)事人所提的請 求是否符合情勢變更的條件。情勢變更適用于變更或者解除合同的事 rtio我國合同法起草過程中曾經(jīng)提及情勢變更原則，但在最后審 議通過的合同法中沒有規(guī)定。在英美法中，情勢變更原則適用的 條件是，在合同訂立后，因發(fā)生情勢變更導(dǎo)致合同目的受挫，應(yīng)確定 當(dāng)事人之間所約定的條件不成就，從而使當(dāng)事人的債務(wù)被免除。在大 陸法

16、中，一般承認(rèn)情勢變更原則，認(rèn)為情勢變更可導(dǎo)致變更或者解除 合同的效力。在我國，雖然法律上沒有規(guī)定情勢變更，但在學(xué)理上通 說認(rèn)為，情勢變更原則旨在消除合同履行過程中出現(xiàn)的顯失公平現(xiàn) 象，從而使合同得以在公平的基礎(chǔ)上得到實際履行，或者依據(jù)誠實信 用原則解除合同。”可見，適用情勢變更原則是有嚴(yán)格的條件限制的, 在目前我國民事法律沒有明確規(guī)定的情況下，顯然一般不宜適用情勢 變更原則來調(diào)整承包人與發(fā)包人雙方當(dāng)事人的利益和風(fēng)險分配的。如 果岀現(xiàn)了導(dǎo)致承包人與發(fā)包人之間利益的重大失衡，可以適用民法中 的公平原則進(jìn)行調(diào)整，使當(dāng)事人的利益得到平衡。但也應(yīng)當(dāng)慎重適用 公平原則。 從雙方當(dāng)事人提岀改變合同約定的工程

17、固定價格意思表示來看, 都是認(rèn)為利益發(fā)生了偏頗、產(chǎn)生了嚴(yán)重失衡，總是覺得對自己不利。 當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定的固定價格條款,，實際上是起著 分配風(fēng)險的作用，由此決定著誰在實際上防御風(fēng)險和承擔(dān)風(fēng)險。如果 不承認(rèn)這類合同條款的法律效力，那么實際上建設(shè)工程施工合同約定 的工程價款就很可能是另外一種狀況，實際上的合同當(dāng)事人也會發(fā)生 變化。因此，對于當(dāng)事人雙方來說，利益和風(fēng)險分配的結(jié)果是一樣的。 做這樣規(guī)定，可以最大限度地防止和限制不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生和蔓 延，有利于建立和發(fā)展健康的建筑市場秩序。 4關(guān)于一方當(dāng)事人提岀對建設(shè)工程價款進(jìn)行鑒定、評估.審計.審 價的，應(yīng)當(dāng)如何處理的問題。承包人或者發(fā)包人認(rèn)為合同約定的固定 價格結(jié)算不公平，提岀通過其他方式確定工程價款的，有多種途徑。 有的是中請鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，有的是要去評估部門進(jìn)行評估，有的