法律法規(guī)課件)第十三章涉外合同之

1、第十三章涉外合同之債法律適用的基本制度本章的重點(diǎn)內(nèi)容是：合同法律適用的理論和歷史發(fā)展、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的基本原則以及我國關(guān) 于涉外合同法律適用的規(guī)定。合同法律適用的理論和歷史發(fā)展。合同是當(dāng)事人之間設(shè)定、變更和終止一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是最主要 的債的發(fā)生形式。在國際私法的發(fā)展歷程中，產(chǎn)生了如下調(diào)整涉外合同關(guān)系的學(xué)說和理論： “客觀標(biāo)志說”、“主觀說”、“最密切聯(lián)系說 ”、“特征履行說”、“合同主體法說 ”等 等。這些理論和學(xué)說的形成和發(fā)展，大致經(jīng)歷了以下三個發(fā)展階段：1、從法則區(qū)別說產(chǎn)生后直到 16 世紀(jì)中葉，主要以合同的締約地等單一的 客觀標(biāo)志確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。2、從 16 世紀(jì)中葉開始，以

2、當(dāng)事人意思自治說為指導(dǎo)，根據(jù)當(dāng)事人的自主 選擇確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。3、以意思自治說為主而以最密切聯(lián)系說為輔的合同自體法階段二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的基本原則 國際私法發(fā)展至今，確定合同準(zhǔn)據(jù)法的基本原則有：意思自治原則、最密 切聯(lián)系原則、特征履行原則、合同自體法原則等。（一）意思自治原則1、意思自治原則的含義及特點(diǎn)意思自治原則，亦稱 “意思自主論 ”、“主觀論 ”等。根據(jù)這一原則，在合同法 律適用中，當(dāng)事人可以自由地選擇某一國法律，并按照該國法律在合同中設(shè)立 自已的權(quán)利與義務(wù)。意思自治原則最早是由杜摩蘭在 16世紀(jì)提出的。 1865 年意大利民法典 明確地將意思自治作為合同法律適用的首要原則。目前意思自

3、治原則是各國處 理合同糾紛的首要原則。意思自治原則具有以下特點(diǎn)：首先，意思自治原則符合 “簽約自由 ”原則；其次，有利于當(dāng)事人預(yù)知行為的后果和維護(hù)合同關(guān)系的確定性和穩(wěn)定性； 第三，有利于合同爭議的迅速解決。2、對意思自治原的限制對意思自治的限制主要體現(xiàn)在限制當(dāng)事人選擇法律的范圍。其一，當(dāng)事人的選擇僅限于特定國家的任意法，不能排除有關(guān)國家強(qiáng)制性 法規(guī)的適用，如法院地國家或與合同有最密切聯(lián)系的國家法律中的強(qiáng)制性規(guī)定、工 m定適用；其二，當(dāng)事人的選擇必須是善意的，不能采取法律規(guī)避的手段，規(guī)避有關(guān) 國家法律中強(qiáng)制性規(guī)定；其三，當(dāng)事人選擇的法律應(yīng)當(dāng)與合同有實(shí)際的聯(lián)系。當(dāng)事人一般應(yīng)在締約 地法、履行地法、

4、物之所在地法、當(dāng)事人住所地法、當(dāng)事人國籍國法之間進(jìn)行 選擇。但是，這種限制有淡化趨勢。第四，當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律通常應(yīng)是該國的實(shí)體法，而不包括其沖突規(guī) 范，以免發(fā)生反致。3、當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間有關(guān)當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間，各國立法和實(shí)踐規(guī)定不同。但是，根據(jù)多數(shù) 國家以及一些國際條約規(guī)定，允許當(dāng)事人在合同爭議解決以前的任何時(shí)候選擇 適用合同的法律，但以不影響合同形式的有效性和不損害第三者的利益為前提 條件。4、當(dāng)事人選擇法律的方式當(dāng)事人選擇法律的方式主要有明示的方式和默示的方式兩種。明示的方式 是指當(dāng)事人以文字或言詞明確表示出合同應(yīng)適用的法律；默示方式是指當(dāng)事人 未在合同中明確表示其選擇法律的意向

5、，但法院或其他主管機(jī)關(guān)仍可從合同的 條款和性質(zhì)，或者從案件總的情況中推求出當(dāng)事人的意向，推斷如果合同當(dāng)事 人考慮到這個問題時(shí)，他們會選擇什么樣的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。（二）最密切聯(lián)系原則1、最密切聯(lián)系原則的基本內(nèi)容最密切聯(lián)系說，又叫彈性論。最密切聯(lián)系說主張合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)為與合同法 律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律，也就是說以合同法律關(guān)系的最密切聯(lián)系地為客觀 標(biāo)志來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。最密切聯(lián)系原則通常是作為當(dāng)事人意思自治原則的重要補(bǔ)充，它的作用日 益得到加強(qiáng)。最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的一項(xiàng)原則，是現(xiàn)代國際私法一個 重大發(fā)展，是對傳統(tǒng)法律選擇方法的揚(yáng)棄，它提高了法律適用的靈活性、客觀 性和合理性。依據(jù)該項(xiàng)

6、原則，法官有可能從一系列客觀因素，包括合同本身所 引用的條款與使用的文字、合同締約地、合同履行地、當(dāng)事人的住所地或營業(yè) 地、當(dāng)事人或其他代理人的國籍、貨物運(yùn)送始發(fā)地或目的地、約定支付的貨幣 所屬國、船舶的國籍、與合同有關(guān)的單據(jù)的格式、合同的內(nèi)容、有關(guān)仲裁的約 定、清償或擔(dān)保債務(wù)的條款等出發(fā)，找出一個最適合于該合同并與該合同有最 密切聯(lián)系的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。這一理論代表了合同準(zhǔn)據(jù)法理論的最新發(fā) 展趨勢。2、最密切聯(lián)系原則的運(yùn)用運(yùn)用最密切聯(lián)系原則的關(guān)鍵是如何確定 “最密切聯(lián)系地 ”。從各國的立法和 司法實(shí)踐看，在確定最密切聯(lián)系時(shí)，采用的方法有兩種：第一種是大陸法系國家的立法和實(shí)踐采取的用 “特

7、征履行原則 ”確定雙務(wù)合 同的最密切聯(lián)系地的方法；第二種是英美法系國家采取的由法官權(quán)衡各種相關(guān)因素以找出與案件有最 密切聯(lián)系的法律的靈活方法。最具有代表性的是美國第二部沖突法重述中闡明的作法。按照重述的 規(guī)定，在確定 “最密切聯(lián)系 ”或“最重要關(guān)系 ”時(shí)，法院應(yīng)考慮的與合同有關(guān)系的一 些重要因素主要包括：合同的締結(jié)地、合同的談判地、合同履行地、合同標(biāo)的 物所在地、當(dāng)事人住所、居所、國籍、公司成立地以及營業(yè)地。法官根據(jù)某一 因素在與合同有關(guān)的眾多因素中的 “份量”或“重要程度 ”，確定合同關(guān)系的最密切 聯(lián)系地，適用其所在地國的法律。3特征履行原則特征履行原則是特征履行說（又稱為 “特征性給付說

8、”）在解決涉外合同糾 紛中的應(yīng)用。他是指中雙務(wù)合同中，合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)是承擔(dān)特征履行義務(wù)的一方 當(dāng)事人的住所地法或慣常居所地法；如果當(dāng)事人有營業(yè)所，則應(yīng)是其營業(yè)所所 在地法。（四）合同自體法這是對英國沖突法中所特有的“ properlaw這個術(shù)語的譯文。根據(jù)戴西和莫里斯論沖突法第 10版第 145條規(guī)則的闡述： “合同自體法 ，是指當(dāng)事人意 欲適用于合同的法律，或者在當(dāng)事人的意思沒有表達(dá)出來，也無法從情況中推 定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律。 ”即在當(dāng)事人未選擇 時(shí)，合同適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。三、合同準(zhǔn)據(jù)法適用的整體法與分割法有關(guān)合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍，各國的理論、立法和司法實(shí)踐存在分歧和對 立。有的國家主張合同準(zhǔn)據(jù)法適用于合同的所有領(lǐng)域，即合同準(zhǔn)據(jù)法同時(shí)支配 與合同有關(guān)的所有問題，這種方法通常稱為 “整體法“。也有國家主張，對合同 進(jìn)行分割，把合同的諸問題或各個環(huán)節(jié)分解開來，在法律適用上采取分而治之 的辦法，即合同的不同問題或環(huán)節(jié)分別適用各自的準(zhǔn)據(jù)法，這種方法通常稱為 “分割法”。目前公認(rèn)合同的法律適用可以采用 “分割方法”，而其一般均認(rèn)為 “合同的準(zhǔn) 據(jù)法”是指適用于合同的成立和效力的法律。以 “分割法”為線索，在當(dāng)事人的締 約能力、合同的形式、合同的成立、合同的解釋、合同的履行等問題或環(huán)