法律注釋方法漫談PPT參考課件

1、2021/3/10,授課：XXX,1,法律注釋方法漫談王艷林二00八年四月,2021/3/10,2,授課：XXX,對(duì)于一件法律，尤其是新頒布的法律，法律人是通過(guò)什么方法和途徑學(xué)習(xí)、研究并達(dá)致施用的呢？ 1、法律文本的注釋和解讀 掌握法律內(nèi)容，獲得法的真諦。 2、法律結(jié)構(gòu)的整體性評(píng)估和研究 把握立法思路，獲得法的精神。,2021/3/10,3,授課：XXX,法律注釋的方法,一、法律注釋的基本要求 二、法律注釋的基本方法 三、法律注釋的基本意義,2021/3/10,4,授課：XXX,一、法律注釋的基本要求,謹(jǐn)慎 細(xì)致,2021/3/10,5,授課：XXX,一、法律注釋的基本要求,謹(jǐn)慎是神的要求，是

2、民心的要求，是公權(quán)的要求。,2021/3/10,6,授課：XXX,一、法律注釋的基本要求,神喻 代表上神，如上帝解釋法律 民間 法律 代表民心，如習(xí)俗解釋法律 立法 代表國(guó)家，如公權(quán)解釋法律,2021/3/10,7,授課：XXX,一、法律注釋的基本要求,細(xì)致是轉(zhuǎn)化的要求，是適用的要求，是秩序的要求。,2021/3/10,8,授課：XXX,一、法律注釋的基本要求,特定的群體 巫師與長(zhǎng)者 法律的語(yǔ)言 人的語(yǔ)言 鄉(xiāng)規(guī)和民約 社會(huì)大眾的 精英與智者 普適性語(yǔ)言,2021/3/10,9,授課：XXX,二、法律注釋的基本方法,確立法條的主旨 法條的邏輯分析 法條的語(yǔ)義分析 法條的價(jià)值分析 法條的比較分析,

3、2021/3/10,10,授課：XXX,1、確立法條主旨,確立法條主旨，在大陸法系國(guó)家是一項(xiàng)傳統(tǒng)。 在有的國(guó)家或者地區(qū)，如日本，德國(guó)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，法律正式文本中就包括法律主旨。,2021/3/10,11,授課：XXX,1、確立法條主旨,例1：日本民法典第一編總則（王書江譯：日本民法典中國(guó)法制出版社，2000年版） 第一條【基本原則】 私權(quán)應(yīng)服從公共福利。 行使私權(quán)及履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)格守信義，誠(chéng)實(shí)實(shí)行。 不許濫用權(quán)利。 第一條之：【解釋的基準(zhǔn)】 對(duì)于本法，應(yīng)以個(gè)人尊重及兩性實(shí)質(zhì)的平等為主旨予以解釋。,2021/3/10,12,授課：XXX,1、確立法條主旨,在中國(guó)大陸，法律正式文本中，雖不包括法

4、條主旨，但 在法律注釋過(guò)程中，給一個(gè)法條確立主旨，是注釋者必須完成 的任務(wù)。,2021/3/10,13,授課：XXX,1、確立法條主旨,例2: 中國(guó)合同法第一章的一般規(guī)定（依據(jù)江平主編的中華 人民共和國(guó)合同法精解，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版） 第一條：立法目的 第二條：合同概念的界定 第三條：平等原則 第四條: 自愿原則 第五條：公平原則 第六條：誠(chéng)實(shí)守信原則 第七條：遵守法律、尊重社會(huì)公德、不得損害社會(huì)公共利益的原則 第八條：合同的效力,2021/3/10,14,授課：XXX,1、確立法條主旨,那么，什么是法條的主旨呢？ 法條的主旨就是每一個(gè)法律條文在法律結(jié)構(gòu)中扮演角 色【如日本民法典

5、第1節(jié)的基本原則規(guī)定】 或法條在一個(gè)法律體系中承擔(dān)的任務(wù)【如臺(tái)灣公平交易 法第4條競(jìng)爭(zhēng)的定義】 或法條在一部法律價(jià)值組合中追求的理念【如中國(guó)合同 法第1條】,2021/3/10,15,授課：XXX,1、確立法條主旨,如何確定法律的宗旨呢？概括的講，確立法律主旨的要求是 判斷要準(zhǔn)確 概括要規(guī)范 抽象要到位 整體要和諧,2021/3/10,16,授課：XXX,1、確立法條主旨,例3：中國(guó)反壟斷法第一章總則 總則包括12條，其中第一條規(guī)定的是立法宗旨，即反壟斷法啟動(dòng)立法的理由、支持立法推進(jìn)的動(dòng)力、鑄成立法的精神和賦予立法的使命，就是預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率，維護(hù)消費(fèi)者

6、利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。第一條立法宗旨的規(guī)定，是認(rèn)識(shí)、解讀和把握反壟斷法的基礎(chǔ)，對(duì)以后各章各節(jié)各條，均有指導(dǎo)與限定作用，同時(shí)它又是反壟斷法生命價(jià)值歸宿之所在。 第2條規(guī)定的是適用范圍。 第3條的規(guī)定構(gòu)成反壟斷法體系之綱。其內(nèi)在關(guān)系，詳見(jiàn)下圖：,2021/3/10,17,授課：XXX,1、確立法條主旨,2021/3/10,18,授課：XXX,1、確立法條主旨,第4條規(guī)定的是反壟斷法的一般條款。本文在認(rèn)真研究和分析比較意見(jiàn)和材料后，認(rèn)為第4條是一般條款，具有（1）承上；（2）啟下；（3）指導(dǎo)；（4）統(tǒng)攝；（5）限定-的意義。 第5條規(guī)定的是經(jīng)營(yíng)者集中之規(guī)制原則，要義是經(jīng)營(yíng)

7、者可以通過(guò)公平競(jìng)爭(zhēng)，自愿聯(lián)合，依法實(shí)施集中，擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，提高市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力。,2021/3/10,19,授課：XXX,1、確立法條主旨,第6條規(guī)定的是市場(chǎng)支配地位之規(guī)制原則，要義是具有市場(chǎng)支配地位本身并不違法，并不受反壟斷法的約束。但濫用市場(chǎng)支配地位，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)則是反壟斷法堅(jiān)決予以制止和打擊的。 第7條規(guī)定的是國(guó)有經(jīng)濟(jì)控制行業(yè)的反壟斷法規(guī)制原則和路徑。,2021/3/10,20,授課：XXX,1、確立法條主旨,第8條規(guī)定的是行政壟斷之規(guī)制原則。 第9條規(guī)定的是反壟斷委員會(huì)。 第10條規(guī)定的是國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法構(gòu)。,2021/3/10,21,授課：XXX,1、確立法條主旨,授權(quán) 授權(quán) 中華人民

8、共和國(guó)反壟斷法 國(guó)務(wù)院 其他法律法規(guī),2021/3/10,22,授課：XXX,1、確立法條主旨,第11條規(guī)定的是行業(yè)協(xié)會(huì)的競(jìng)爭(zhēng)義務(wù)，要求行業(yè)協(xié)會(huì)加強(qiáng)行業(yè)自律，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者依法競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。 第12條規(guī)定的是反壟斷法重要的基礎(chǔ)性概念的定義，包括經(jīng)營(yíng)者和相關(guān)市場(chǎng)兩項(xiàng)。,2021/3/10,23,授課：XXX,2、法條的邏輯分析,對(duì)法條的邏輯分析，可以從體系性分析、結(jié)果性分析和關(guān)聯(lián)性分析 三方面入手： 體系分析某一具體的法條在整部法律中的邏輯地位。 結(jié)構(gòu)性分析某一具體的法條自身的邏輯結(jié)構(gòu)。 關(guān)聯(lián)性分析某一具體的法條在法律文件中和直接具有內(nèi)在 聯(lián)系的條款的關(guān)系。,2021/3/10,2

9、4,授課：XXX,2、法條的邏輯分析,例4：中華人民共和國(guó)分壟斷法第8條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”。 討論： 第一. 從法條全文的邏輯結(jié)構(gòu)上觀察: 反壟斷法全文共八章，中間六章以規(guī)制對(duì)象調(diào)查程序法律后果的形式形成完整的壟斷行為規(guī)制鏈條。其中濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為與壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位及經(jīng)營(yíng)者集中四章以專章并列的形式出現(xiàn)。但是與此矛盾的是，在總則第3條對(duì)壟斷行為的定義中卻沒(méi)有相應(yīng)的涵蓋行政壟斷行為。因此第8條規(guī)制對(duì)象的適用機(jī)制非常特別?！耙皇峭ㄟ^(guò)第3條的排除性界定壟斷行為，將第6章涉嫌壟斷性為的調(diào)查規(guī)定排除在第5章適

10、用之外；二是通過(guò)第7章行政壟斷法律責(zé)任的缺失將第7章也排除在第5章適用之外”。,2021/3/10,25,授課：XXX,2、法條的邏輯分析,第二對(duì)法條本身的邏輯上觀察。 第8條的規(guī)定在邏輯上包含了四個(gè)層次。首先是確定了區(qū)別于傳統(tǒng)反壟斷法規(guī)制主體的“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”屬于我國(guó)反壟斷法適用的主體。其次，表達(dá)了立法者對(duì)于規(guī)制該類行為的要求。再次，認(rèn)定行為的判斷依據(jù)是“濫用行政權(quán)力”。最后，行為的后果應(yīng)是“排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”，這是判斷是否構(gòu)成行政壟斷行為的客觀要件。 第三與相關(guān)條文的關(guān)系上考察。 反壟斷法中與總則中的第8條相關(guān)的條款主要有兩部分：第五章（32條37條）

11、和第51條。一是第五章中采用列舉的方式，規(guī)定實(shí)踐中濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的主要表現(xiàn)形式，是對(duì)第8條原則性內(nèi)容的細(xì)化；反之，由于行政壟斷行為的復(fù)雜與多變，在第五章中沒(méi)有規(guī)定，但是又確屬于濫用行政權(quán)力實(shí)施的排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，就可以通過(guò)第8條的原則性規(guī)定，予以處理。 而第51條通常被視為違反第8條原則規(guī)定的法律責(zé)任形式，在規(guī)定政府濫用權(quán)力限制、損害競(jìng)爭(zhēng)的法律后果是“上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令其改正”的時(shí)候，沒(méi)有提到利益受損者可以依照行政訴訟法提起行政訴訟的權(quán)力，弱化了法律對(duì)行政權(quán)力的約束。,2021/3/10,26,授課：XXX,3、法條的語(yǔ)義分析,對(duì)法條的語(yǔ)義分析，可以從求真意、訪 本意、順時(shí)意等諸

12、方面展開(kāi)。,2021/3/10,27,授課：XXX,3、法條的語(yǔ)義分析, 求真意：是指通過(guò)研判立法過(guò)程的材料，求證并確立法條 的文字的真實(shí)意義。目的在于法的理論研究，推動(dòng)規(guī)范適用。 訪本意：是指通過(guò)研究法律文本形成的背景、條件、人 物、思潮、文化，分析并選擇法條文字的原來(lái)意義，目的在于 法的歷史研究，解決規(guī)則紛爭(zhēng)。 順時(shí)意：是指通過(guò)考慮法律適用的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文 化、技術(shù)環(huán)境的變遷，賦予法律文本順應(yīng)條件變化的時(shí)代意 義，目的在于使法律獲得新生。,2021/3/10,28,授課：XXX,3、法條的語(yǔ)義分析,例5：人 古代法中的人： 自由民 人 男人 貴族 物奴隸女人各種物,2021/3/10

13、,29,授課：XXX,3、法條的語(yǔ)義分析,現(xiàn)代法中的人： 好人 強(qiáng)者：青壯年男人，有文化的人，有權(quán)勢(shì)的人，有錢的人 政府 男人 胎兒活人 人 死人（死后） 企業(yè) 女人 弱者：老人、殘疾人、婦女、兒童、少數(shù)民族 壞人,2021/3/10,30,授課：XXX,3、法條的語(yǔ)義分析,討論： （1）婚姻 男 兩性的結(jié)合 同性戀被禁止 女 男 性的結(jié)合同性戀被禁止 女,2021/3/10,31,授課：XXX,3、法條的語(yǔ)義分析,（2）生命 死人 腦死亡 受孕開(kāi)始 胎兒 人 植物人 心死亡 出生開(kāi)始 胎兒 名譽(yù)權(quán)永在,2021/3/10,32,授課：XXX,3、法條的語(yǔ)義分析,（3）類型化 法人 人 自然人

14、 機(jī)器人,2021/3/10,33,授課：XXX,4、法條的價(jià)值分析,法條的價(jià)值分析是運(yùn)用法律所處社會(huì) 時(shí)代的主流價(jià)值 正義與公平，效率與效益； 衡平與選擇：分析法律文本的意義； 或者確立法律文本的價(jià)值追求，解決 法律的適用路徑。,2021/3/10,34,授課：XXX,4、法條的價(jià)值分析,例6：中華人民共和國(guó)反壟斷法第55條“經(jīng)營(yíng)者依照有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營(yíng)者濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，適用本法?！?討論： 一是平行論：反壟斷法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是平行線，永 不相交。 授權(quán) 禁行,2021/3/10,35,授課：XXX,4、法條的價(jià)值分析

15、,二是沖突論：反壟斷法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行 使上會(huì)發(fā)生合法與違法的沖突。 授權(quán) 禁行,2021/3/10,36,授課：XXX,4、法條的價(jià)值分析,三是交叉論：反壟斷法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法價(jià)值 是一致的，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行使上會(huì)發(fā)生交 叉而不是沖突。 禁行 授權(quán),2021/3/10,37,授課：XXX,5、法條的比較分析,不同時(shí)代 縱向比較 不同國(guó)家 橫向比較 不同文本 綜合比較,2021/3/10,38,授課：XXX,5、法條的比較分析,例7：中華人民共和國(guó)反壟斷法第12條第一款規(guī)定“本法所稱經(jīng)營(yíng)者，是指從 事商品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)或者提供服務(wù)的自然法、法人和其他組織?！?討論： 一、中國(guó)相關(guān)法律對(duì)經(jīng)營(yíng)者的

16、界定： （一）反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 1993年頒布實(shí)施的中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第2條第3款規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者指從事商品經(jīng)營(yíng) 或者營(yíng)利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。此款規(guī)定經(jīng)營(yíng)者的內(nèi)涵是“從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服 務(wù)。”“對(duì)其理解可以從兩個(gè)角度進(jìn)行：一是從權(quán)利能力角度理解，是指只有具有從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng) 利性服務(wù)的權(quán)利能力即主體資格的人，才能成為經(jīng)營(yíng)者，這是從主體資角度對(duì)經(jīng)營(yíng)者的理解；二是從 行為性質(zhì)角度理解，是指只對(duì)行為是否具有經(jīng)營(yíng)性質(zhì)進(jìn)行衡量，不管行為人是否具有實(shí)施此種行為的 資格，只要實(shí)施的行為屬于經(jīng)營(yíng)行為，行為人即被認(rèn)為屬于經(jīng)營(yíng)者?！?（二）價(jià)格法 1997年頒布1998年實(shí)施的中華人民共

17、和國(guó)價(jià)格法第三條第3款規(guī)定：“本法所稱經(jīng)營(yíng)者是指從事 生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)商品或者提供有償服務(wù)的法人、其他組織和個(gè)人?！?（三）消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 1993年頒布1994年實(shí)施的中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第三條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者為消費(fèi)者提 供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守本法；本法未作規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守其他有關(guān)法律、法 規(guī)?！?2021/3/10,39,授課：XXX,二、境外法律對(duì)經(jīng)營(yíng)者相關(guān)概念的規(guī)定 （一）美國(guó) 美國(guó)謝爾曼法第8條規(guī)定：“本法提到的人，包括依據(jù)美國(guó)聯(lián)邦法 律、州法、準(zhǔn)州法或外國(guó)法律成立的，經(jīng)上述法律授權(quán)的現(xiàn)存公司及聯(lián)合 會(huì)?！笨巳R頓法也作了相同的規(guī)定，美國(guó)對(duì)“人”的規(guī)定，首先當(dāng)然

18、包括個(gè) 人，而個(gè)人還包括董事、經(jīng)理、合伙人、代理人和雇員等。另外，美國(guó)對(duì)政府 的限制競(jìng)爭(zhēng)行為一直是直接適用反壟斷法的。 （二）歐盟 歐盟競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)其規(guī)制的行為主體使用企業(yè)的概念，也適用歐盟各成員國(guó)的 反壟斷法，這里的企業(yè)不僅指依據(jù)企業(yè)和公司法設(shè)立的各種公司和其他企業(yè)形 態(tài)，還包括合伙、農(nóng)業(yè)合作社、社會(huì)保險(xiǎn)互助社團(tuán)、歐洲合作社、從事商業(yè)或 經(jīng)濟(jì)行為時(shí)的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)保險(xiǎn)互助社團(tuán)、歐洲合作團(tuán)、財(cái)團(tuán)和個(gè)人等。,2021/3/10,40,授課：XXX,（三）日本 日本的禁止私人壟斷及確保公正交易法中使用的與經(jīng)營(yíng)者相關(guān)的概念是“事業(yè)者”，本法第2 條 規(guī)定：“本法所稱事業(yè)者，是指從事商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)及其他事業(yè)者。為事業(yè)者利益進(jìn)行活動(dòng)的干 部、從業(yè)人員、代理人及其他人員在適用下款及第三章事業(yè)人團(tuán)體的規(guī)定時(shí)，視為事業(yè)者。本法所 稱事業(yè)者團(tuán)體，是指以增進(jìn)事業(yè)者的共同利益為主要目的的二個(gè)以上事業(yè)者組成的結(jié)合體或者聯(lián)合 體” “所以禁止壟斷法適用者，大多是事業(yè)者，除此還有事業(yè)者團(tuán)體、公司和公司的以外人員， 公司的以外人員包括非公司的事業(yè)者以及非事業(yè)者的個(gè)人（自然人）?！?此外，日本法院在審理涉及政 府的壟斷案件時(shí)，也把政府解釋為“事業(yè)者”。 （四）俄羅斯 俄羅斯關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)和在商品市場(chǎng)中限制壟斷活動(dòng)的法律相應(yīng)的使用了“經(jīng)濟(jì)實(shí)體”的概念