刑事訴訟法：第二章 行政法的法源

1、第二章 行政法的法源,第一節(jié) 行政法法源概述 一、行政法法源的涵義 對(duì)法源的不同理解： （1）法的產(chǎn)生淵源：（道德、習(xí)俗、宗教） （2）法的價(jià)值淵源：（公平、正義、自由） （3）法的形式淵源：（法律、法規(guī)、規(guī)章） 行政法法源的涵義： 是指行政法規(guī)范的載體和表現(xiàn)形式，凡載有行政法規(guī)范的各種法律文件、文字記述乃至理念共識(shí)均可成為行政法的法源。其作用主要在于為執(zhí)法、司法和守法主體“找法”提供指引。,二、行政法法源的類(lèi)型 （1）成文法源 又稱(chēng)正式法源，是由國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)一定程序制定或批準(zhǔn)的，以明確條文形式記載的行政法規(guī)范。 （2）不成文法源 又稱(chēng)非正式法源，是不以明確立法程序和條文形式而記載的行政法規(guī)范

2、。不成文法源一般也有文字表述，只是沒(méi)有條文化。少數(shù)情況下是沒(méi)有文字記述的價(jià)值共識(shí)或行動(dòng)準(zhǔn)則。,三、西方國(guó)家的行政法法源,大陸法系國(guó)家以制定法為主要的法源形式，但是在法國(guó)（行政法發(fā)源地），行政法院的判例是行政法重要法律淵源。一位法國(guó)行政法學(xué)者說(shuō)過(guò)這樣的話(huà)：如果我們?cè)O(shè)想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國(guó)將無(wú)民法存在，但是如果他們?nèi)∠啃姓l文，法國(guó)的行政法仍然存在，因?yàn)樾姓ǖ闹匾瓌t不在成文法中，而存在于判例之中。 英美法系以判例為主要法律淵源，但是在美國(guó)非制定法法源的比重大大低于英國(guó)，比如英國(guó)行政法的自然公正原則就是通過(guò)判例等不成文法形式確定的，而美國(guó)有大量的制定法文件，如行政程序法、

3、情報(bào)自由法（1966）、聯(lián)邦咨詢(xún)委員會(huì)法（1972）、隱私權(quán)法（1974）、陽(yáng)光下的政府法（1976年），再比如正當(dāng)法律程序原則就是由成文憲法修正案第5條和第14條確立的。,第二節(jié) 行政法的成文法源 一、行政法成文法源的范圍 1.憲法 2.法律（法） 3.行政法規(guī) （條例、規(guī)定、辦法） 4.地方法規(guī) （條例、規(guī)定、辦法） 5.自治條例和單行條例（又稱(chēng)自治法規(guī)） 6.行政規(guī)章 （規(guī)定、辦法、通告、決定、意見(jiàn)） 7.法律解釋 8.國(guó)際條約和協(xié)定,行政法成文淵源的主要表現(xiàn)形式 法律： 中華人民共和國(guó)食品安全法（主席令第九號(hào)） 中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法（主席令第三十五號(hào)） 中華人民共和國(guó)循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法

4、（主席令第四號(hào)） 行政法規(guī)： 國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例（國(guó)務(wù)院令第590號(hào)） 流動(dòng)人口計(jì)劃生育工作條例（國(guó)務(wù)院令第555號(hào)） 中華人民共和國(guó)無(wú)線(xiàn)電管制規(guī)定（國(guó)務(wù)院令第579號(hào)） 國(guó)務(wù)院關(guān)于修改工傷保險(xiǎn)條例的決定（國(guó)務(wù)院令第586號(hào)） 部門(mén)規(guī)章： 公共場(chǎng)所衛(wèi)生管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則（衛(wèi)生部令第80號(hào)） 郵政行業(yè)安全監(jiān)督管理辦法（交通運(yùn)輸部令2011年第2號(hào)） 專(zhuān)利行政執(zhí)法辦法（知識(shí)產(chǎn)權(quán)局令第六十號(hào)） 反價(jià)格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定（發(fā)展改革委令第8號(hào)） 地方政府規(guī)章： 天津市治理車(chē)輛非法超限超載規(guī)定（天津市人民政府令第19號(hào)） 遼寧省國(guó)土規(guī)劃管理辦法（遼寧省人民政府令第225號(hào)） 北京市實(shí)施中華人民共

5、和國(guó)耕地占用稅暫行條例辦法（北京市人民政府令第210號(hào)） 中國(guó)政府網(wǎng)（法律、法規(guī)、規(guī)章查詢(xún)）,成文法法源,（一）憲法 憲法是國(guó)家的根本法，不僅具有最高的法律效力，而且是國(guó)家機(jī)關(guān)日?；顒?dòng)的根據(jù)與基礎(chǔ)。憲法作為第一位的行政法法源，其最高效力主要體現(xiàn)在兩方面：（1）作為判斷其他行政法法源合憲性的準(zhǔn)據(jù)。（2）作為行政、司法處理個(gè)案的依據(jù)。 在司法實(shí)務(wù)中，我國(guó)法院在裁判中一般不引用憲法規(guī)范。但在行政訴訟中，法院引用憲法規(guī)范作為裁判依據(jù)的案件也并非個(gè)案。但總體上，我國(guó)最高法院對(duì)此持消極立場(chǎng)。,成文法法源,（二）法律 法律是全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的，并由國(guó)家主席簽署主席令予以公布的規(guī)范性文件。 作為

6、行政法淵源的法律可以分為：（1）一般法律，既適用于所有行政機(jī)關(guān)的法律，如行政處罰法；（2）部門(mén)法律，既適用于局部行政機(jī)關(guān)的法律，如道路交通安全法、公路法 全國(guó)人大常委會(huì)制定的專(zhuān)門(mén)事項(xiàng)的“決定”，如關(guān)于禁毒的決定具有與法律相同的效力。,成文法法源,（三）行政法規(guī) 行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院制定并以國(guó)務(wù)院令的形式由總理簽署發(fā)布的一種規(guī)范性文件。 2001年國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)制定程序條例：行政法規(guī)的名稱(chēng)為“條例”、“規(guī)定”和“辦法”三種。 實(shí)務(wù)中國(guó)務(wù)院以“國(guó)發(fā)”或者國(guó)務(wù)院辦公廳以“國(guó)辦發(fā)”形式發(fā)布的規(guī)范性文件，不屬于行政法規(guī)。但在司法實(shí)務(wù)中法院一般承認(rèn)其具有行政法規(guī)的地位和效力。,成文法法源,（四）地方性法規(guī)

7、 地方性法規(guī)是法定的地方人大及其常委會(huì)制定并公布的規(guī)范性文件。 地方性法規(guī)的制定主體包括以下各類(lèi)人大會(huì)及其常委會(huì)：（1）省、自治區(qū)、直轄市的； （2）省、自治區(qū)的人民政府所在地的市的；（3）國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的；（4）經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的；（5）其他設(shè)區(qū)的市的；（6）自治州的。,成文法法源,（五）自治條例和單行條例 自治條例由民族自治地方的人民代表大會(huì)制定，內(nèi)容涉及自治機(jī)關(guān)的組織原則、機(jī)構(gòu)設(shè)置、職權(quán)、活動(dòng)原則和工作制度等重大問(wèn)題。自治條例是實(shí)行民族區(qū)域自治地方的組織法，是實(shí)行民族區(qū)域自治的綜合性的依據(jù)和準(zhǔn)則。 目前，我國(guó)155個(gè)民族自治地方共制定自治條例138個(gè)，但仍有5個(gè)自治區(qū)、5個(gè)自治州

8、和7個(gè)自治縣尚未出臺(tái)自治條例。 單行條例是民族自治地方的人民代表大會(huì)根據(jù)區(qū)域自治的特點(diǎn)和實(shí)際需要制定的單項(xiàng)法規(guī)。如1997年吉林省人大常委會(huì)批準(zhǔn)的延邊朝鮮族自治州未成年人保護(hù)條例 自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對(duì)憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專(zhuān)門(mén)就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。（立法法75條）,成文法法源,（六）行政規(guī)章 行政規(guī)章包括：部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章 部門(mén)規(guī)章的制定主體包括：國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)。 地方政府規(guī)章的制定主體包

9、括以下各類(lèi)人民政府：（1）省、自治區(qū)、直轄市的； （2）省、自治區(qū)的人民政府所在地的市的；（3）國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的；（4）經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的；（5）其他設(shè)區(qū)的市的；（6）自治州的。 2001年國(guó)務(wù)院頒布規(guī)章制定程序條例 在行政過(guò)程中，規(guī)章是行政活動(dòng)的主要依據(jù)，但在司法過(guò)程中，規(guī)章須經(jīng)法院“參照”后才能決定是否適用。,成文法法源,（七）法律解釋 法律解釋是法定機(jī)關(guān)對(duì)法律規(guī)范如何適用的說(shuō)明和闡釋。 我國(guó)廣義的法律解釋制度分為立法解釋和具體應(yīng)用解釋兩種，而立法法中的法律解釋實(shí)際上僅指立法解釋。在法律解釋中，凡涉及到行政管理領(lǐng)域都屬于行政法規(guī)范，屬行政法的法源。,立法解釋?zhuān)悍矊儆诜蓷l文本身需要

10、進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行解釋?zhuān)@種解釋就是立法解釋。立法解釋與法律具有同等效力。 司法解釋?zhuān)河蓢?guó)家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律過(guò)程中對(duì)具體應(yīng)用法律問(wèn)題所作的解釋?zhuān)醋罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院的兩高解釋。最高人民法院的司法解釋有“解釋”、“規(guī)定”、“決定”和“批復(fù)”四種。 行政解釋?zhuān)翰粚儆趯徟谢驒z察工作中的其他法律如何具體應(yīng)用的問(wèn)題，由國(guó)務(wù)院及其主管部門(mén)負(fù)責(zé)解釋。 法律解釋的效力位階：立法解釋司法解釋行政解釋,成文法法源,（八）國(guó)際條約和協(xié)定 “國(guó)家間的條約”和“政府間的協(xié)定”時(shí)常會(huì)涉及到一國(guó)國(guó)內(nèi)的行政管理，成為調(diào)整該國(guó)行政機(jī)關(guān)與公民、組織及外國(guó)人、外國(guó)組織之間行政關(guān)系的行

11、為準(zhǔn)則，因此條約和協(xié)定中的某些條款也是行政法的淵源。如中華人民共和國(guó)加入世界貿(mào)易組織議定書(shū)中的反傾銷(xiāo)、反補(bǔ)貼條款。 與國(guó)內(nèi)法有不同規(guī)定的，優(yōu)先適用國(guó)際條約和協(xié)定，但我國(guó)聲明保留的條款除外。,二、行政法成文法源的效力位階 憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)、規(guī)章 地方性法規(guī) 本級(jí)或下級(jí)地方政府規(guī)章 省級(jí)政府規(guī)章本行政區(qū)域內(nèi)市級(jí)政府規(guī)章 自治條例、單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)作變通規(guī)定的， 在本行政區(qū)域內(nèi)優(yōu)先適用 部門(mén)規(guī)章之間、部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章同等效力 同一機(jī)關(guān)制定：新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法 新一般法與舊特別法發(fā)生沖突，由制定機(jī)關(guān)裁決 （以上立法法87-94條） 注意：效力優(yōu)先適用優(yōu)先,三、成文法源

12、的沖突裁決機(jī)制 （一）地方性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章之間的效力位階沒(méi)有明確規(guī)定，如果對(duì)同一事項(xiàng)規(guī)定不一致，須報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院乃至全國(guó)人大常委會(huì)裁決。（立法法95條2項(xiàng)） （二）部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，如果對(duì)同一事項(xiàng)規(guī)定不一致，由國(guó)務(wù)院裁決。 （立法法95條3項(xiàng)） （三）較大市的地方性法規(guī)與省級(jí)人民政府規(guī)章的位階沒(méi)有明確規(guī)定，二者發(fā)生抵觸的，由省、自治區(qū)人大常委會(huì)做處理決定。（立法法72條3款）,第三節(jié) 行政法的不成文法源 一、指導(dǎo)性案例 二、習(xí)慣法 三、法的原則 四、公共政策 我國(guó)行政法不成文法源的發(fā)展：否定論肯定論,一、指導(dǎo)性案例,2010年最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定第2條：本規(guī)定所

13、稱(chēng)指導(dǎo)性案例，是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：（1）社會(huì)廣泛關(guān)注的；（2）法律規(guī)定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復(fù)雜或者新類(lèi)型的；（5）其他具有指導(dǎo)作用的案例。 最高法院的公報(bào)案例（指導(dǎo)性案例），各級(jí)法院在審判類(lèi)似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照“裁判要點(diǎn)”中的規(guī)范，以統(tǒng)一法律適用的標(biāo)準(zhǔn)。 我國(guó)目前不承認(rèn)所謂“判例法”和“法官造法”，但指導(dǎo)性案例中的功能與判例法具有類(lèi)似性，對(duì)下級(jí)法院審理類(lèi)似案件產(chǎn)生“事實(shí)上拘束力”。,二、習(xí)慣法,在特定的社會(huì)中，對(duì)于未經(jīng)法律明文規(guī)定的事項(xiàng)，長(zhǎng)期以來(lái)皆遵循一定的行為方式處理，并確信其為法律所要求或承認(rèn)，該行為方式即成為“習(xí)慣法”。要件：（1）客觀(guān)上長(zhǎng)期

14、未間斷的習(xí)慣并得到公眾認(rèn)可；（2）該習(xí)慣具有明確性與可行性；（3）該習(xí)慣不與成文法相抵觸。 （一）民間習(xí)慣。民間習(xí)慣是民眾長(zhǎng)期共同生活過(guò)程中形成的行為規(guī)范。民間習(xí)慣出現(xiàn)在行政過(guò)程中，有可能具備規(guī)范行政權(quán)的功能。如人民警察法第20條第4項(xiàng)規(guī)定：“人民警察必須尊重人民群眾的風(fēng)俗習(xí)慣?！?（二）行政慣例。行政慣例是行政機(jī)關(guān)在較長(zhǎng)時(shí)間里處理相同事務(wù)時(shí)逐漸形成的習(xí)慣性做法。行政慣例具有補(bǔ)充法律漏洞的功能，并體現(xiàn)“行政自我拘束”的法理。,三、法的原則,“法的原則”不同于“法律原則”，是指尚未被成文法所吸納、不以法條形式表達(dá)出來(lái)的法理。 法的原則可能源于不成文的習(xí)慣、對(duì)各種法律規(guī)范的抽象歸納、共識(shí)性的法律理

15、論學(xué)說(shuō)、乃至外國(guó)法。如“人性尊嚴(yán)原則”、“禁止不當(dāng)結(jié)合原則”、“公益原則”等。 法的原則的轉(zhuǎn)化路徑：觀(guān)念原則判例成文原則 如張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案（最高人民法院公報(bào)2005年第3期）中，法院裁判即引入了美國(guó)法上的“正當(dāng)程序原則”和“成熟原則”。,四、公共政策,（一）公共政策的含義。廣義的公共政策，是指凡由國(guó)家公權(quán)力主體制定的涉及公共事項(xiàng)的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)劃、計(jì)劃、聲明、指示、管理辦法、實(shí)施細(xì)則等等都可被視為公共政策。而作為不成文法源的公共政策，則是指狹義的公共政策，即不以法律規(guī)范為載體的公共政策。如司法部關(guān)于深化律師工作改革的方案、建設(shè)部關(guān)于做好穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格工作的意見(jiàn)等。 （二）公共政策是否為法源。我國(guó)政府行政經(jīng)歷了從“依政策行政”到“依法行政”的改革轉(zhuǎn)型，但公共政策仍然是行政活動(dòng)的重要依據(jù)。在法院的個(gè)案處理中，有時(shí)公共政策亦可成為司法裁判的依據(jù)。 （三）公共