第二章--物業(yè)管理基本制度與政策課件

1、第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,第二章 物業(yè)管理基本制度與政策 本章主要內(nèi)容： 1、法的基本知識(shí) 2、物業(yè)管理的法制建設(shè) 3、物業(yè)管理?xiàng)l例,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,第一節(jié) 法的基本知識(shí) 一、法的概念 法是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段并出現(xiàn)了階級(jí) 以后才出現(xiàn)的。 法是階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物，是以國(guó)家政 權(quán)形式出現(xiàn)，用國(guó)家政權(quán)的強(qiáng)制力來保證實(shí)現(xiàn)的 各種社會(huì)規(guī)范的總稱。 二、中國(guó)現(xiàn)行的法 憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)（自治 條例）和行政規(guī)章等,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,三、法的分類 1、國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法 2、實(shí)體法與程序法 第二節(jié) 物業(yè)管理的法制建設(shè) 從1981年我國(guó)第一家物業(yè)管理公司成立

2、至 今，國(guó)家建設(shè)部及各省、市、自治區(qū)相繼出臺(tái)了 有關(guān)物業(yè)管理的法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)，主要涉及到以 下幾個(gè)方面： 一、出臺(tái)城市新建住宅小區(qū)管理辦法 建設(shè)部1994年3月23日頒布，1994年4月1日開,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,始實(shí)行。 二、制定全國(guó)物業(yè)管理示范住宅小區(qū)（大廈、工業(yè)區(qū)）考評(píng)標(biāo)準(zhǔn) 1996年8月，建設(shè)部下發(fā)了關(guān)于全國(guó)城市物業(yè)管理優(yōu)秀住宅小區(qū)（大廈、工業(yè)區(qū)）達(dá)標(biāo)辦法的通知。 2005年5月，建設(shè)部又下發(fā)了關(guān)于修訂全國(guó)物業(yè)管理示范住宅小區(qū)（大廈、工業(yè)區(qū)）標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)考評(píng)驗(yàn)收工作的通知 。 三、建立物業(yè)管理從業(yè)人員持證上崗制度 1996年9月，建設(shè)部人事教育勞動(dòng)司、房地產(chǎn)業(yè)司共同下發(fā)了關(guān)于

3、物業(yè)管理企業(yè)經(jīng)理、管理員崗位培訓(xùn)持證上崗制度的通知。規(guī)定從1999年1月1日起，物業(yè)管理從業(yè)人員應(yīng)全部持證上崗,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,四、建立物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理制度 1999年10月31日， 建設(shè)部印發(fā)了物業(yè)管理 企業(yè)資質(zhì)管理試行辦法的通知。 2004年3月17日，建設(shè)部發(fā)布了物業(yè)管理資 質(zhì)管理辦法。該辦法于2004年5月1日起實(shí) 施。 五、規(guī)范物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)行為 1、1996年2月9日，國(guó)家計(jì)委、建設(shè)部聯(lián)合下 發(fā)了關(guān)于城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)暫行 辦法,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,2、2003年11月15日，國(guó)家發(fā)改委和建設(shè)部聯(lián) 合發(fā)布了物業(yè)服務(wù)收費(fèi)管理辦法，該辦法 自

4、2004年1月1日起執(zhí)行。 3、2004年7月19日，國(guó)家發(fā)改委、建設(shè)部聯(lián) 合下發(fā)了關(guān)于物業(yè)服務(wù)收費(fèi)明碼標(biāo)價(jià)規(guī)定， 該規(guī)定從2004年1月1日起實(shí)施。 六、建立住宅專項(xiàng)維修資金制度 2003年9月1日實(shí)施的物業(yè)管理?xiàng)l例再次 明確建立住宅“專項(xiàng)維修基金”的制度,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,七、建立物業(yè)管理企業(yè)財(cái)務(wù)管理制度與稅收政策 1、1998年1月1日起施行物業(yè)管理企業(yè)財(cái)務(wù) 管理規(guī)定。 2、2001年1月5日，建設(shè)部轉(zhuǎn)發(fā)了財(cái)政部關(guān) 于物業(yè)管理企業(yè)執(zhí)行（房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)會(huì)計(jì)制度） 有關(guān)問題的通知。 3、1998年12月15日，國(guó)家稅務(wù)總局下發(fā)了關(guān) 于物業(yè)管理企業(yè)代收費(fèi)用有關(guān)營(yíng)業(yè)稅問題的通知,第

5、二章-物業(yè)管理基本制度與政策,八、制定普通住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn) 2004年7月6日，國(guó)家發(fā)改委會(huì)同建設(shè)部下發(fā) 了物業(yè)服務(wù)收費(fèi)管理辦法；中國(guó)物業(yè)管理協(xié) 會(huì)制定了普通住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn) （試行）。 九、與物業(yè)管理活動(dòng)有關(guān)的其它規(guī)定 1、關(guān)于住宅裝飾裝修的規(guī)定 1995年9月1日建設(shè)部下發(fā)了建筑裝飾裝修 的管理規(guī)定及住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,2、關(guān)于住宅安全防范的規(guī)定 1996年2月1日，建設(shè)部、公安部聯(lián)合頒布了 城市居民住宅安全防范設(shè)施建設(shè)管理法規(guī)定， 2001年6月5日，建設(shè)部、公安部、民政部又聯(lián)合 下發(fā)了關(guān)于加強(qiáng)居民住宅區(qū)安全防范工作的協(xié) 作配

6、合切實(shí)保障居民居住安全的通知。 3、關(guān)于商品住宅實(shí)行兩書的規(guī)定 建設(shè)部規(guī)定，從1998年9月1日起，在房地產(chǎn) 開發(fā)企業(yè)的商品房銷售中實(shí)行住宅質(zhì)量保證 書和住宅使用說明書制度,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,第三節(jié) 物業(yè)管理?xiàng)l例 一、條例的立法過程 二、條例的四個(gè)原則 1、物業(yè)管理權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利對(duì)應(yīng)的原則 2、維護(hù)全體業(yè)主合法權(quán)益的原則 3、現(xiàn)實(shí)性與前瞻性有機(jī)結(jié)合的原則 4、從實(shí)際出發(fā)，實(shí)事求是的原則,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,三、條例確立的七項(xiàng)制度 1、業(yè)主大會(huì)制度 2、業(yè)主公約制度 3、物業(yè)管理招投標(biāo)制度 4、物業(yè)承接驗(yàn)收制度 5、物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理制度 6、物業(yè)管理從業(yè)人員職業(yè)資格

7、制度 7、住宅專項(xiàng)維修資金制度,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,四、條例涉及的八個(gè)問題 1、關(guān)于業(yè)主和業(yè)主大會(huì) 2、關(guān)于前期物業(yè)管理 3、關(guān)于物業(yè)管理服務(wù) 4、關(guān)于物業(yè)服務(wù)合同 5、關(guān)于物業(yè)服務(wù)費(fèi)用 6、關(guān)于物業(yè)的使用與維護(hù) 7、關(guān)于住宅專項(xiàng)維修資金 8、關(guān)于法律責(zé)任,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,補(bǔ)充： 1、物業(yè)管理違法行為的構(gòu)成要件 違法性、危害性、可罰性（指行為人違法或違約符合 法律規(guī)范所規(guī)定的制裁條件）。 2、物業(yè)管理法律責(zé)任的種類 （1）民事法律責(zé)任。物業(yè)管理民事法律責(zé)任的方式 有：A、停止侵害（停止違法、違章節(jié)行為），B、消除危 害（排除險(xiǎn)情或隱患），C、排除妨礙（拆除違章建筑

8、等），D、恢復(fù)原狀（進(jìn)行必要的修復(fù)或保護(hù)），E、賠償 損失（對(duì)受害人的物質(zhì)損失和精神損失予以補(bǔ)償），F(xiàn)、 賠禮道歉,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,2）行政法律責(zé)任。物業(yè)管理行政法律責(zé)任的方式 有： A、中止?fàn)I業(yè)或吊銷執(zhí)照（對(duì)物業(yè)管理公司）； B、罰款（對(duì)物管公司或業(yè)主）； C、公開檢討或通報(bào)批評(píng)（對(duì)物管公司或業(yè)主）； D、行政紀(jì)律處分（對(duì)管理人員）； E、行政拘留（對(duì)管理公司責(zé)任人員或業(yè)主）。 （3）刑事責(zé)任。對(duì)嚴(yán)重違反物業(yè)管理法律規(guī)定，觸 犯刑事法律的，由司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任。,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,3、物業(yè)管理違約行為及其處理 違約行為主要出現(xiàn)在業(yè)主和使用人之間、業(yè) 主及使用

9、人與物業(yè)管理企業(yè)之間。 （1）處理違約行為的幾個(gè)層次：協(xié)商解決、 調(diào)解、仲裁或訴訟。 （2）違約責(zé)任的產(chǎn)生：產(chǎn)生違約責(zé)任的條件 有兩項(xiàng)，一是不履行合同，二是當(dāng)事人有過錯(cuò)。 （3）承擔(dān)違約責(zé)任的方式：取消或限制部分 權(quán)利、經(jīng)濟(jì)處罰（包括違約金和賠償金）。 （4）違約責(zé)任的免除：由于不可抗力造成合 同不能履行或不能完全履行的，可不承擔(dān)責(zé)任,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,閱讀材料：物業(yè)管理?xiàng)l例的理念偏差與制度缺陷 一、問題的由來 物業(yè)管理?xiàng)l例由國(guó)務(wù)院制定, 2003年9月1日在全國(guó)實(shí)施。 該條例規(guī)定,為了規(guī)范物業(yè)管理活動(dòng),維護(hù)業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)的合 法權(quán)益,改善人民群眾的生活和工作環(huán)境,制定本條例

10、。而所謂的物 業(yè)管理,是指業(yè)主通過選聘物業(yè)管理企業(yè),由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按 照物業(yè)服務(wù)合同約定,對(duì)房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地進(jìn)行維 修、養(yǎng)護(hù)、管理,維護(hù)相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動(dòng)。物 權(quán)法2007年制定之后,物業(yè)管理?xiàng)l例經(jīng)歷過一次修訂。不過, 上述內(nèi)容除將物業(yè)管理企業(yè)改為物業(yè)服務(wù)企業(yè)之外,其余沒有任何 的變動(dòng)。 按照以上規(guī)定,物業(yè)管理是一種委托關(guān)系,物業(yè)服務(wù)企業(yè)是當(dāng)然 的主體。不過,筆者認(rèn)為,物業(yè)管理的核心理念是業(yè)主自治。業(yè)主管 理自己的物業(yè),既是一種權(quán)利,也是一種義務(wù)。業(yè)主委托第三人管理 物業(yè),只是業(yè)主實(shí)現(xiàn)自治權(quán)的一種方式。業(yè)主既可以委托物業(yè)公司 管理物業(yè),也可以自己管理物業(yè)。在具

11、體的管理方式上,業(yè)主享有充,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,分的決定權(quán)。物業(yè)的法律基礎(chǔ)是財(cái)產(chǎn)權(quán),既包括土地使用權(quán),也包括 房產(chǎn)所有權(quán)。而房產(chǎn)所有權(quán)中既有專有部分,又有共有部分。在確 定物業(yè)管理區(qū)域時(shí),必須以財(cái)產(chǎn)權(quán)作為依據(jù),而不能只考慮物業(yè)管理 的效率,或者社區(qū)治理的便利。 物權(quán)法制定之后,其中關(guān)于建筑物區(qū)分所權(quán)的規(guī)定,以及有 關(guān)建筑區(qū)劃的規(guī)定,充分體現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)保障的原則。而有關(guān)物業(yè)管理 方面的內(nèi)容,充分體現(xiàn)了業(yè)主自治的精神。但是物業(yè)管理?xiàng)l例 在修訂時(shí),對(duì)此并沒有很好地予以貫徹,制度方面偏差也未能糾正。 樣造成的后果是,業(yè)主的物權(quán)受到損害,業(yè)主的自治權(quán)可能無法落 實(shí)。因此,物業(yè)管理?xiàng)l例亟待進(jìn)一步修

12、訂,既要修其理念方面的 偏差,又要改正其制度方面的缺陷。 二、物業(yè)管理的核心是業(yè)主自治 根據(jù)物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定,物業(yè)管理?xiàng)l例將“物業(yè)管理企 業(yè)”修改為“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”,這是一個(gè)重大的觀念進(jìn)步。確實(shí),從物 的角度看,物業(yè)確實(shí)需要管理。例如,花草需要修建,房屋需要維護(hù), 電梯需要檢修,等等。然而,從物業(yè)公司的角度看,其工作內(nèi)容具有,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,雙重性。除了對(duì)物的管理外,重點(diǎn)是對(duì)人的服務(wù),也就是對(duì)業(yè)主的服 務(wù)。管理物業(yè)只是一種手段,其核心是為業(yè)主提供優(yōu)質(zhì)服務(wù),為業(yè)主 提供一個(gè)良好的生活、工作環(huán)境。因此,首先必須明確,物業(yè)公司是 為業(yè)主服務(wù)的企業(yè),其次才是管理物業(yè)的專業(yè)企業(yè)。 將物業(yè)

13、管理企業(yè)改為物業(yè)服務(wù)企業(yè)同時(shí)也說明,物業(yè)公司不是 一個(gè)社會(huì)管理者,其對(duì)業(yè)主沒有任何管理權(quán),也不能代政府行使任何 職權(quán)。物業(yè)公司在為業(yè)主提供服務(wù)的過程中,受業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委 員會(huì)的授權(quán),或受物業(yè)服務(wù)合同的授權(quán),為了對(duì)物業(yè)實(shí)施規(guī)范化管理, 可能會(huì)對(duì)業(yè)主的行為施加一定的限制。例如,業(yè)主進(jìn)出小區(qū)時(shí)需要 出示證件,業(yè)主停車時(shí)必須按照要求停泊,業(yè)主不能占用公共通道, 不能亂扔垃圾、廢棄物,等等。但是,這些權(quán)利都是業(yè)主直接或間接 授予的,不是物業(yè)公司本身所固有的。 不過,如果一直遵循上述思路,將物業(yè)管理轉(zhuǎn)化為物業(yè)服務(wù),又 容易走向另外一條歧路。物業(yè)服務(wù)意味著存在兩方主體:服務(wù)提供,第二章-物業(yè)管理基本制度與

14、政策,方與服務(wù)接收方在通常情況下,業(yè)主是服務(wù)接受方,物業(yè)公司是服務(wù) 提供方。物業(yè)管理?xiàng)l例第2條對(duì)物業(yè)管理的定義,就是遵循這種 思維模式的。筆者認(rèn)為,針對(duì)物業(yè)公司而言,確實(shí)應(yīng)該凸顯其服務(wù)性 質(zhì)。但是,這種理解抽去了物業(yè)管理的核心,只是關(guān)注其派生的一面 因而有待進(jìn)一步澄清。 事實(shí)上,物業(yè)管理的實(shí)質(zhì)就是業(yè)主自治。業(yè)主基于財(cái)產(chǎn)共有這 一事實(shí),共同管理建筑區(qū)劃內(nèi)的財(cái)產(chǎn)。對(duì)業(yè)主來說,物業(yè)管理既是一 種義務(wù),也是一種權(quán)利。這種身份與財(cái)產(chǎn)關(guān)系緊密相連。業(yè)主參與 物業(yè)管理的途徑是,參加業(yè)主大會(huì),共同決定小區(qū)的重大事項(xiàng),并選 舉業(yè)主委員會(huì),執(zhí)行業(yè)主大會(huì)的決議。業(yè)主的義務(wù)在于,遵守業(yè)主大 會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)的決定,承

15、擔(dān)物業(yè)管理的各項(xiàng)費(fèi)用。業(yè)主將房產(chǎn) 轉(zhuǎn)讓出去之后,隨即喪失業(yè)主資格,不能繼續(xù)參與物業(yè)管理。新的業(yè) 主獲得物業(yè)管理權(quán)的同時(shí),也必須承繼物業(yè)管理義務(wù)。 從這個(gè)角度看,物業(yè)管理?xiàng)l例關(guān)于物業(yè)管理的理解,存在明 顯的偏頗之處。物業(yè)管理?xiàng)l例第2條規(guī)定，本條例所稱物業(yè)管,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,理,是指業(yè)主通過選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè),由業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照物 業(yè)服務(wù)合同約定,對(duì)房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地進(jìn)行維修、 養(yǎng)護(hù)、管理,維護(hù)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和相關(guān)秩序的活動(dòng)。 事實(shí)上,選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)行物業(yè)管理,只是業(yè)主物業(yè)管理權(quán)中的 一部分。業(yè)主的投票權(quán)、業(yè)主大會(huì)的決策權(quán),以及業(yè)主委員會(huì)的執(zhí) 行權(quán),才

16、是物業(yè)管理更為核心的內(nèi)容。 由此可知,是否聘用物業(yè)服務(wù)企業(yè),屬于業(yè)主自治的范疇。如果 業(yè)主認(rèn)為需要,當(dāng)然可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè),對(duì)建筑區(qū)劃內(nèi)的物業(yè)提 供服務(wù)。和物業(yè)管理?xiàng)l例不一樣的是,物權(quán)法第81條確認(rèn), 業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施,不必委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或 其他管理人管理。同時(shí),對(duì)建設(shè)單位聘請(qǐng)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他 管理人,業(yè)主還有權(quán)依法更換,重新選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè),或者由業(yè)主 自己管理。也就是說,如果業(yè)主認(rèn)為合適,可以自己管理物業(yè)區(qū)域, 不必聘請(qǐng)物業(yè)公司?；蛘?業(yè)主也可以就單項(xiàng)業(yè)務(wù)委托物業(yè)服務(wù)公 司,其余事項(xiàng)由業(yè)主委員會(huì)進(jìn)行管理。對(duì)于這些問題,相信業(yè)主們的,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策

17、,智慧足以解決。這充分反映了物業(yè)管理的自治性。物業(yè)管理?xiàng)l 例沒有為業(yè)主提供這種可能性,說明其對(duì)業(yè)主自治的不信任。在 物權(quán)法生效之后,這種立場(chǎng)已失去合法性,有待在今后予以檢討 和修正。 物業(yè)管理在中國(guó)雖然是一個(gè)新名詞,卻并不是一個(gè)新事物。在 1990年代之前,當(dāng)城鎮(zhèn)還沒有啟動(dòng)公房改革的時(shí)候,公房管理就非常 普遍。政府專門設(shè)有房地產(chǎn)管理部門,按照區(qū)域劃分各自管理范 圍。由于房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)完全國(guó)有,管理區(qū)域的劃分不存在權(quán)利障礙, 只需要考慮設(shè)施共用、建筑物規(guī)模、社區(qū)管理等。城鎮(zhèn)公有住房改 革之后,房屋管理單位逐漸轉(zhuǎn)制為物業(yè)管理公司。而商品房建設(shè)逐 漸成為主流,城鎮(zhèn)住房的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)根本改變。但是,由于部門

18、立法的 影響,各地在制定物業(yè)管理辦法時(shí),總會(huì)有意無意偏向物業(yè)管理公司, 對(duì)業(yè)主自治缺乏必要的認(rèn)識(shí),對(duì)維護(hù)業(yè)主的權(quán)益較少考慮。這種觀 念一直延續(xù)到物業(yè)管理?xiàng)l例。物權(quán)法生效之后,雖然物 業(yè)管理?xiàng)l例經(jīng)過一次修正,但是其基本思路仍然沒有轉(zhuǎn)變,導(dǎo)致實(shí) 務(wù)中爭(zhēng)議不斷發(fā)生,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,三、“劃分”物業(yè)管理區(qū)域的財(cái)產(chǎn)權(quán)悖論 物業(yè)管理區(qū)域是物業(yè)管理?xiàng)l例的核心概念。物業(yè)管理區(qū) 域的范圍如何確定,與業(yè)主大會(huì)的成立、業(yè)主委員會(huì)的選舉、業(yè)主 共有財(cái)產(chǎn)的使用、區(qū)域公共事務(wù)的管理息息相關(guān),在法律上必須有 一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。物業(yè)管理?xiàng)l例雖然給出了一些參考因素,但 是允許政府劃分物業(yè)管理區(qū)域,其立法理念存在重

19、大缺陷,標(biāo)準(zhǔn)過于 模糊,不僅導(dǎo)致政府行為的隨意性,而且與業(yè)主的財(cái)產(chǎn)權(quán)相沖突。 物權(quán)法生效之后,物業(yè)管理?xiàng)l例雖然經(jīng)過修訂,但是上述問 題絲毫沒有觸動(dòng),嚴(yán)重妨礙廣大業(yè)主行使財(cái)產(chǎn)權(quán)。 物業(yè)管理?xiàng)l例第9條規(guī)定,一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域成立一個(gè)業(yè)主 大會(huì),業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì)。物業(yè)管理區(qū)域的劃分應(yīng)當(dāng)考 慮物業(yè)的共用設(shè)施設(shè)備、建筑物規(guī)模、社區(qū)建設(shè)等因素。具體辦法 由省、自治區(qū)、直轄市制定。根據(jù)這個(gè)條款的權(quán),各地或者專門制 定物業(yè)管理區(qū)域的劃分辦法,或者在物業(yè)管理辦法中確定具體標(biāo) 準(zhǔn)。不過,和物業(yè)管理?xiàng)l例一樣,這些標(biāo)準(zhǔn)僅僅只是可供參考的,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,因素，未能產(chǎn)生一條明晰可辨的界限。在實(shí)務(wù)

20、中,有關(guān)物業(yè)管理區(qū) 域劃分的糾紛仍然不斷發(fā)生。 房產(chǎn)管理部門在劃分物業(yè)管理區(qū)域時(shí),主要需要考慮設(shè)施設(shè)備 的共用,建筑物的規(guī)模和封閉性,社區(qū)管理和城市規(guī)劃等因素。一般 而言,共用設(shè)施設(shè)備的住宅劃分為一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域;面積太小或者 不能封閉管理的建筑物,不能劃分為一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域;物業(yè)管理區(qū) 域一般應(yīng)與居民委員會(huì)的設(shè)立范圍一致;物業(yè)管理區(qū)域的劃分還必 須服從城市規(guī)劃。不難看出,考慮這些參考因素的出發(fā)點(diǎn),是為了促 進(jìn)規(guī)模經(jīng)營(yíng),方便物業(yè)管理,降低物業(yè)管理成本,提高物業(yè)管理效 率。不過,物業(yè)管理屬于業(yè)主自治的范疇。業(yè)主如何管理自己的物 業(yè),是否需要政府如此強(qiáng)硬干預(yù)?其邏輯是否違背了基本的權(quán)利準(zhǔn)則? 是否

21、會(huì)導(dǎo)致適得其反的效果?這些問題都有待深入探討。 物業(yè)管理區(qū)域是一個(gè)生活區(qū)域,包括專有建筑物和共有建筑物, 以及共有的道路、綠化、設(shè)備和設(shè)施等?；谶@種權(quán)利狀態(tài)的關(guān)聯(lián), 在這個(gè)區(qū)域內(nèi),業(yè)主依法行使權(quán)利和履行義務(wù),既要維護(hù)自己的專有 產(chǎn)權(quán),也要參與管理共有產(chǎn)權(quán)。物業(yè)管理區(qū)域的劃分其實(shí)對(duì)政府沒 有意義,但對(duì)業(yè)主的權(quán)利和利益會(huì)有很大影響。如果政府不尊重基 礎(chǔ)權(quán)利,而只是按照自己的意愿行事,無論其出發(fā)點(diǎn)如何善意，都會(huì),第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,對(duì)正常的民事關(guān)系產(chǎn)生干擾,其效果必定適得其反。 物權(quán)法第6章明確規(guī)定了“建筑物區(qū)分所有權(quán)”,這是物業(yè)管 理區(qū)域形成的法律基礎(chǔ)。與“建筑物區(qū)分所有權(quán)”相適應(yīng),

22、物權(quán) 法提出了“建筑區(qū)劃”的概念。建筑區(qū)劃內(nèi)的道路,屬于業(yè)主共有, 但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地,屬于業(yè)主共有,但 屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個(gè)人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公 共場(chǎng)所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房,屬于業(yè)主共有。我們認(rèn)為,物業(yè) 管理區(qū)域應(yīng)當(dāng)與物權(quán)法上的“建筑區(qū)劃”保持一致,尊重業(yè)主的 建筑物區(qū)分所有權(quán)。如果將不同的建筑區(qū)劃并入同一個(gè)物業(yè)管理區(qū) 域,或者將同一個(gè)建筑區(qū)劃劃分為不同的建筑管理區(qū)域,對(duì)業(yè)主行使 共有權(quán)利會(huì)構(gòu)成嚴(yán)重妨害。 遺憾的是,自2003年物業(yè)管理?xiàng)l例生效伊始,物業(yè)管理區(qū)域 的劃分就遵循了另一種思路,將建筑物的規(guī)模、社區(qū)管理等因素添 加進(jìn)去,并賦予政府 “劃

23、分”物業(yè)管理區(qū)域的權(quán)力。2007年10月1日 物權(quán)法生效之后,物業(yè)管理?xiàng)l例雖然經(jīng)過一次修訂，但是,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,上述問題絲毫沒有觸及。在現(xiàn)實(shí)中,各個(gè)地方的物業(yè)管理辦法承襲 物業(yè)管理?xiàng)l例,對(duì)物業(yè)管理區(qū)域的劃分規(guī)定得更為細(xì)致,成為行 政機(jī)關(guān)執(zhí)法的直接法律依據(jù)。相應(yīng)地,物權(quán)法的規(guī)定因此被架 空,“建筑區(qū)劃”的范圍日益模糊,建筑物區(qū)分所有權(quán)也變得混沌不 清。 按照各地物業(yè)管理辦法的規(guī)定,劃分物業(yè)管理區(qū)域的主體是房 產(chǎn)管理部門,街道辦事處在其中起協(xié)調(diào)和配合的作用。劃分物業(yè)管 理區(qū)域既可以基于申請(qǐng),也可以基于行政職權(quán)。例如,上海市住宅 物業(yè)管理規(guī)定第5條第2款和第3款規(guī)定,建設(shè)單位在申請(qǐng)

24、辦理住宅 建設(shè)工程規(guī)劃許可證的同時(shí),應(yīng)當(dāng)向區(qū)(縣)房地產(chǎn)管理部門提出劃 分物業(yè)管理區(qū)域的要求。區(qū)(縣)房地產(chǎn)管理部門應(yīng)當(dāng)按照該條第1 款的規(guī)定劃分物業(yè)管理區(qū)域,并在地籍圖和房地產(chǎn)登記冊(cè)上注記。 尚未劃分或者需要調(diào)整物業(yè)管理區(qū)域的,區(qū)(縣)房地產(chǎn)管理部門應(yīng) 當(dāng)會(huì)同街道辦事處(鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府), 按照該條第1款的規(guī)定,結(jié)合當(dāng) 地居(村)民委員會(huì)的布局劃分物業(yè)管理區(qū)域,并在地籍圖和房地產(chǎn) 登記冊(cè)上注記,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,劃分物業(yè)管理區(qū)域時(shí),共有設(shè)施設(shè)備、建筑物規(guī)模、社區(qū)管理 等必須予以考慮,而道路是否共有、綠化帶是否共有、公共場(chǎng)所是 否共有等因素,反而不在考慮范圍之內(nèi)了。如果將兩個(gè)建筑區(qū)

25、劃歸 入一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域,可能帶來的問題是,一個(gè)區(qū)劃內(nèi)的業(yè)主可以拒 絕另一個(gè)區(qū)劃內(nèi)的業(yè)主通行嗎?對(duì)于位于某一個(gè)區(qū)劃內(nèi)的游泳池,區(qū) 內(nèi)的業(yè)主能否拒絕另一個(gè)區(qū)劃內(nèi)的業(yè)主使用?如果兩個(gè)建筑區(qū)劃的 業(yè)主都要求在小區(qū)間修建圍墻,房地產(chǎn)管理部門有無必要出面干預(yù)? 一個(gè)區(qū)劃內(nèi)的公共設(shè)施維修或新設(shè),另一個(gè)區(qū)劃內(nèi)的業(yè)主是否有權(quán) 拒絕承擔(dān)費(fèi)用?這些問題不在房地產(chǎn)部門的考慮范圍內(nèi),但是,對(duì)于 業(yè)主而言卻是無法回避的。 以建筑物維修資金為例。物權(quán)法第79條規(guī)定,建筑物及其 附屬設(shè)施的維修資金,屬于業(yè)主共有。經(jīng)業(yè)主共同決定,可以用于電 梯、水箱等共有部分的維修。這里所謂的“業(yè)主”,是指一個(gè)建筑區(qū) 劃內(nèi)的業(yè)主,而不是一個(gè)

26、物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的業(yè)主。如果物業(yè)管理區(qū) 域的范圍大于建筑區(qū)劃,維修資金如何籌措、如何使用,根本找不到 相關(guān)法律依據(jù)。新舊小區(qū)之間,不同檔次的建筑樓群之間,在這個(gè)問,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,題上必然發(fā)生爭(zhēng)議。誠(chéng)然,在維修資金的問題上,業(yè)主們可能達(dá)成協(xié) 議。但是,在人數(shù)眾多的情況下,協(xié)議如何達(dá)成才具有法律效力?如 果沒有達(dá)成協(xié)議,而業(yè)主直接向法院起訴,法院又應(yīng)該如何處理此類 糾紛? 對(duì)于這些問題,物業(yè)管理?xiàng)l例形式上與物權(quán)法保持一 致,都強(qiáng)調(diào)必須經(jīng)過業(yè)主共同決定,強(qiáng)調(diào)這種決定對(duì)所有業(yè)主具有效 力。但是,業(yè)主的范圍如何確定,物業(yè)管理?xiàng)l例和物權(quán)法的 標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。前者強(qiáng)調(diào)建筑區(qū)劃,其核心是土地使

27、用權(quán)和建筑 物區(qū)分所有權(quán);后者強(qiáng)調(diào)物業(yè)管理區(qū)域,其核心是政府的行政行為。 如果建筑區(qū)劃與物業(yè)管理區(qū)域完全一致,上述問題迎刃而解。如果 二者不一致,由于物權(quán)法的效力高于物業(yè)管理?xiàng)l例,物業(yè)管 理區(qū)域內(nèi)的業(yè)主共同做出的決定,就不能產(chǎn)生約束全體業(yè)主的效 力。 物權(quán)法和物業(yè)管理?xiàng)l例都規(guī)定,同一個(gè)區(qū)域內(nèi)的業(yè)主 成立業(yè)主大會(huì),決定區(qū)域內(nèi)的重大管理事項(xiàng)。不同的是,前者所謂的 區(qū)域是“建筑區(qū)劃”,后者則為“物業(yè)管理區(qū)域”。建筑區(qū)劃的基礎(chǔ)是 財(cái)產(chǎn)權(quán),業(yè)主共同管理共有財(cái)產(chǎn)。而為了做到這一點(diǎn),才需要成立業(yè),第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,主大會(huì),設(shè)計(jì)業(yè)主大會(huì)的議事規(guī)則。也正是因?yàn)檫@一點(diǎn),業(yè)主大會(huì)的 決議約束所有業(yè)主。

28、物業(yè)管理區(qū)域的基礎(chǔ)是政府行為,不同的建筑 區(qū)劃可能被歸入一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域。如果強(qiáng)行將不同的財(cái)產(chǎn)集合在 一起,要求業(yè)主們進(jìn)行共同管理,這明顯抵觸了財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心價(jià)值, 即財(cái)產(chǎn)自由。當(dāng)業(yè)主對(duì)某項(xiàng)事宜投票時(shí),這已經(jīng)超出了財(cái)產(chǎn)法的范 疇,變成了一種社區(qū)自治的政治行為。 可見,在物業(yè)管理區(qū)域的劃分問題上,物業(yè)管理?xiàng)l例明顯越 俎代庖,無論其出發(fā)點(diǎn)如何,都與物權(quán)法存在嚴(yán)重沖突。為此, 應(yīng)當(dāng)修改物業(yè)管理?xiàng)l例,使物業(yè)管理區(qū)域與財(cái)產(chǎn)權(quán)保持一致。 或者干脆取消物業(yè)管理區(qū)域一詞,采用物權(quán)法上的建筑區(qū)劃一 詞。這樣,對(duì)于物業(yè)管理區(qū)域的界定,就不需要政府行為的參與,而 完全借助于基礎(chǔ)性的民事權(quán)利。業(yè)主對(duì)物業(yè)管理區(qū)域的判斷,

29、可以 土地使用權(quán)、建筑物區(qū)分所有權(quán)為基礎(chǔ),輔之以建筑紅線和建筑工 程規(guī)劃許可。也只有這樣,業(yè)主自治才能真正實(shí)現(xiàn),第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,四、業(yè)主自治與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的選聘 物業(yè)管理?xiàng)l例之所以強(qiáng)調(diào)物業(yè)管理區(qū)域的劃分,其中一個(gè) 因素就是降低物業(yè)管理的成本。一般來說,建筑物的規(guī)模越大,業(yè)主 分?jǐn)偟墓芾沓杀驹降汀＿@種結(jié)果對(duì)業(yè)主當(dāng)然會(huì)有好處,對(duì)于物業(yè)服 務(wù)企業(yè)來說,則意味著利潤(rùn)的增加。假如物業(yè)管理區(qū)域的劃分尊重 財(cái)產(chǎn)權(quán),尊重業(yè)主的意愿,那么,業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以雙贏,政府 的良好意愿可以最大程度地實(shí)現(xiàn)。但是,物業(yè)管理?xiàng)l例中并沒 有像物權(quán)法一樣,從財(cái)產(chǎn)權(quán)角度界定建筑區(qū)劃,而是為了便于物 業(yè)服務(wù)和政

30、府管理。這種立場(chǎng)其實(shí)更多考慮了物業(yè)服務(wù)企業(yè)的利益, 忽視了業(yè)主的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自治意愿。 其實(shí),物業(yè)管理區(qū)域與物業(yè)服務(wù)企業(yè)的關(guān)系可以靈活多樣,沒有 必要將其鎖定在一個(gè)僵化的狀態(tài)。首先,如前所述,既然物業(yè)管理的 核心是業(yè)主自治,是業(yè)主共同管理自己的財(cái)產(chǎn),那么,是否聘用物業(yè) 服務(wù)企業(yè),完全應(yīng)該由業(yè)主自己決定。事實(shí)上,對(duì)于小規(guī)模的物業(yè)管 理區(qū)域,業(yè)主可以自己管理,不必委托物業(yè)管理企業(yè)。例如,業(yè)主委,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,員會(huì)可以變成一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)。對(duì)于一些專業(yè)性的事務(wù),如水電維 護(hù)、衛(wèi)生保安,業(yè)主委員會(huì)可以委托有資質(zhì)的專業(yè)人士,其余日常管 理工作則由自己完成。業(yè)主委員會(huì)的成員可以有報(bào)酬,但是業(yè)主

31、委 員會(huì)本身不是一個(gè)營(yíng)利單位,而是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。業(yè)主繳納 的物業(yè)管理費(fèi),扣除各項(xiàng)費(fèi)用開支之后,剩余部分都?xì)w業(yè)主所有。 其次,物業(yè)服務(wù)企業(yè)雖然可以參與管理物業(yè),但不一定需要全方 位接受委托。經(jīng)過業(yè)主大會(huì)同意之后,物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以從事專業(yè) 服務(wù),例如,承包水電、電梯的維護(hù),園林的建設(shè)和養(yǎng)護(hù),公共設(shè)施的 維護(hù),公共場(chǎng)所的改造,等等。不同的事務(wù)可以委托給不同的物業(yè)服 務(wù)企業(yè),或者相關(guān)的專業(yè)公司。這種服務(wù)可以固定期限,也可以固定 事項(xiàng),雙方通過委托合同加以約定即可。這樣,在一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域, 就可能出現(xiàn)好幾家物業(yè)服務(wù)企業(yè)。只要雙方達(dá)成合意,遵循合同法 的各項(xiàng)約束,政府何必對(duì)其加以干涉? 最后,相鄰

32、的兩個(gè)物業(yè)管理區(qū)域,出于節(jié)省開支方面的考慮,還 可以共同聘用一個(gè)物業(yè)服務(wù)企業(yè)。這種做法實(shí)際上擴(kuò)張了建筑物的,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,規(guī)模,可以降低業(yè)主的成本,提高物業(yè)服務(wù)企業(yè)的利潤(rùn)。不同的是, 這是完全的市場(chǎng)交易行為。每一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi),業(yè)主仍然單獨(dú) 組織業(yè)主大會(huì),選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì)。小區(qū)內(nèi)的重大事務(wù),仍然由各 自的業(yè)主大會(huì)決定,由各自的業(yè)主委員會(huì)執(zhí)行。物業(yè)服務(wù)企業(yè)只是 在合同約定的范圍內(nèi)提供服務(wù)。這種做法完全不同于物業(yè)管理區(qū)域 的合并,不會(huì)影響到業(yè)主的財(cái)產(chǎn)權(quán),不需要履行繁瑣的法律手續(xù)。相 比物業(yè)管理?xiàng)l例中一廂情愿的“劃分物業(yè)管理區(qū)域”,這種市場(chǎng) 行為不會(huì)觸及業(yè)主的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,但提高了

33、物業(yè)管理的效率,因此是一 種雙贏的狀態(tài)。 綜合以上內(nèi)容可以看出,雖然政府可以強(qiáng)行劃分物業(yè)管理區(qū)域, 但是從業(yè)主自治和契約自由的角度看,一個(gè)物業(yè)管理區(qū)域并不一定 只能對(duì)應(yīng)一家物業(yè)服務(wù)企業(yè)。物權(quán)法第81條已經(jīng)明確規(guī)定,業(yè) 主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施,也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或 者其他管理人管理。這說明,業(yè)主管理物業(yè)的形式可以多種多樣。 物業(yè)服務(wù)企業(yè)參與物業(yè)管理的形式也不只一種。因此,物業(yè)管理 條例實(shí)在沒有必要為了照顧物業(yè)服務(wù)企業(yè),而另行創(chuàng)造出一個(gè)“物 業(yè)管理區(qū)域”的概念,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,正是由于物業(yè)管理?xiàng)l例與物權(quán)法的沖突,在如何貫徹 業(yè)主自治管理方面,地方房地產(chǎn)管理部門莫衷一是

34、,不知道應(yīng)該采取 何種對(duì)策。例如,如果不聘任物業(yè)公司,就只能由業(yè)主委員會(huì)出面組 織,包括聘請(qǐng)物業(yè)管理人員,收集物業(yè)管理費(fèi)用。但是,業(yè)主委員會(huì) 能否作為勞動(dòng)合同的用人單位?業(yè)主委員會(huì)雖然可以起訴、應(yīng)訴,但 是一旦發(fā)生財(cái)產(chǎn)責(zé)任,又該如何對(duì)外承擔(dān)?業(yè)主委員會(huì)可否在銀行開 設(shè)結(jié)算賬戶?業(yè)主委員會(huì)能否與水電公司獨(dú)立簽訂合同?等等。這些 問題目前都缺乏明確答案。 無論如何,物業(yè)管理?xiàng)l例不能回避這些問題。既然物權(quán) 法已經(jīng)明確肯定業(yè)主自治管理物業(yè),國(guó)務(wù)院就有義務(wù)予以貫徹落 實(shí)。目前物業(yè)管理?xiàng)l例的做法,已經(jīng)違反了上位法的規(guī)定。根 據(jù)立法法第87條和第88條的規(guī)定,應(yīng)該由全國(guó)人民代表大會(huì)常 務(wù)委員會(huì)予以撤銷,由國(guó)

35、務(wù)院另行制定。實(shí)際上,只要明確業(yè)主自治 的理念,具體規(guī)則的設(shè)計(jì)并不是難事。只要承認(rèn)業(yè)主委員會(huì)的法律 地位,許多問題都會(huì)迎刃而解。而如何實(shí)行自治管理,可以交由自治 章程加以規(guī)定,法律無需過多介入,第二章-物業(yè)管理基本制度與政策,五、政府干預(yù)物業(yè)管理的界限 如前所述,物業(yè)管理本身只是一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)問題,它一般不會(huì)涉及 到公共利益,不需要政府進(jìn)行行政干預(yù),只需要交由業(yè)主自治管理就 行。物業(yè)管理?xiàng)l例回避這一事實(shí),無視物權(quán)法關(guān)于業(yè)主自 治的規(guī)定,強(qiáng)行對(duì)物業(yè)管理區(qū)域進(jìn)行劃分,明顯抵觸了上位法的精神 和內(nèi)容,其法律效力當(dāng)然值得懷疑。 物業(yè)管理?xiàng)l例第1條規(guī)定,為了規(guī)范物業(yè)管理活動(dòng),維護(hù)業(yè) 主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)的合法權(quán)益,改善人民群眾的生活和工作環(huán)境,制 定本條例。這說明,在這部條例看來,物業(yè)管理就是物業(yè)服務(wù)企業(yè)為 業(yè)主提供物業(yè)服務(wù)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)是物業(yè)管理關(guān)系的當(dāng)事人之一, 缺乏這一主體,不能成立物業(yè)管理法律關(guān)系。 其實(shí),物業(yè)服務(wù)企業(yè)