證券發(fā)行上市中的相關(guān)法律問(wèn)題（上）

1、證券發(fā)行上市中的相關(guān)法律問(wèn)題（上）（一）關(guān)于發(fā)行人的主體資格及三年業(yè)績(jī)的連續(xù)計(jì)算問(wèn)題。從目前證券發(fā)行上市的現(xiàn)狀來(lái)看，有資格發(fā)行股票并上市者為定向募集公司及國(guó)有大中型企業(yè)。對(duì)定向募集公司而言屬增資發(fā)行，對(duì)國(guó)有大中型企業(yè)而言屬經(jīng)改制后以該國(guó)有大中型企業(yè)為獨(dú)家發(fā)起人或主要發(fā)起人發(fā)起并向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行股票而設(shè)立股份公司。之所以上述兩種類型的企業(yè)方能發(fā)行股票并上市，是因?yàn)槲覈?guó)公司法明確規(guī)定，只有開(kāi)業(yè)時(shí)間在三年以上，最近三年連續(xù)盈利的股份公司其股票方能上市交易，而此處唯一的例外是國(guó)有大中型企業(yè)，即：原國(guó)有企業(yè)依法改建而設(shè)立的，或者公司法實(shí)施后新組建成立，其主要發(fā)起人為國(guó)有大中型企業(yè)的，可連續(xù)計(jì)算該企業(yè)的三年

2、盈利業(yè)績(jī)。從實(shí)踐中來(lái)看，有資格增資發(fā)行股票的定向募集公司有兩種形成方式，一種是在股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)實(shí)施即1992年5月15 日以后而公司法實(shí)施即1994年7月1日以前由省級(jí)地方人民政府依據(jù)股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)批準(zhǔn)設(shè)立的定向募集公司，此類方式設(shè)立的定向募集公司屬絕大多數(shù)，為“經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的定向募集公司”，如廈門國(guó)貿(mào)、中國(guó)高科。廈門國(guó)貿(mào)集團(tuán)股份有限公司于1993年2月19 日經(jīng)廈門市經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)以廈體改（1993）006號(hào)文批準(zhǔn)，由原廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)國(guó)際貿(mào)易信托公司獨(dú)家發(fā)起，以定向募集方式設(shè)立。中國(guó)高科集團(tuán)股份有限公司于1992年由上海交大、復(fù)旦大學(xué)等全國(guó)著名的36所大學(xué)共同發(fā)起，經(jīng)上海市協(xié)作辦

3、、體改辦以滬府協(xié)開(kāi)（92）第67號(hào)文批準(zhǔn)以定向募集方式設(shè)立。另一種則是在股份有限公司規(guī)范意見(jiàn)實(shí)施前即設(shè)立，設(shè)立時(shí)發(fā)行過(guò)內(nèi)部職工股，公司在規(guī)范意見(jiàn)實(shí)施后依據(jù)該規(guī)范意見(jiàn)對(duì)公司進(jìn)行過(guò)清理，并由當(dāng)?shù)厥〖?jí)政府發(fā)文予以確認(rèn)。此類公司為“經(jīng)確認(rèn)的定向募集公司”，如福建實(shí)達(dá)。福建實(shí)達(dá)電腦集團(tuán)股份有限公司于1988年5 月18日經(jīng)福建省福州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)批準(zhǔn)，并于同年5月30 日經(jīng)省工商局核準(zhǔn)登記成立，注冊(cè)資本25萬(wàn)元，股東除包括幾家法人單位外，還包括當(dāng)時(shí)的公司主要領(lǐng)導(dǎo)者及內(nèi)部職工。1994年3月15日，經(jīng)省人民政府經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)以閩體改（1994）019 號(hào)文確認(rèn)為規(guī)范化的定向募集股份制企業(yè)。此類

4、公司在上報(bào)發(fā)行上市審批文件時(shí)，不可能有定向募集公司的批文、定向募集股份時(shí)的招股通函等文件，當(dāng)時(shí)也不可能聘請(qǐng)證券承銷機(jī)構(gòu)予以承銷。國(guó)有大中型企業(yè)經(jīng)改制發(fā)行股票則大部分是“部分改制”模式，即企業(yè)以自己的部分經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)或全部經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)為投資方式，經(jīng)折價(jià)入股，企業(yè)本身成為唯一發(fā)起人或主要發(fā)起人。如江南重工，江南重工股份有限公司由江南造船（集團(tuán)）有限責(zé)任公司獨(dú)家發(fā)起，以集團(tuán)公司下屬的鋼結(jié)構(gòu)機(jī)械工程事業(yè)部經(jīng)資產(chǎn)評(píng)估確認(rèn)后的國(guó)有資產(chǎn)折股形成發(fā)起人股，并通過(guò)向社會(huì)公開(kāi)募集6000萬(wàn)股股份方式設(shè)立。又如東風(fēng)藥業(yè)，江西東風(fēng)藥業(yè)股份有限公司由江西東風(fēng)制藥有限責(zé)任公司以其下屬的發(fā)酵車間、提煉車間、分裝車間及6apa車

5、間、三水酸車間等生產(chǎn)部門相應(yīng)的資產(chǎn)及相關(guān)債務(wù)投入股份有限公司作為發(fā)起人股，并向社會(huì)公開(kāi)發(fā)行2400萬(wàn)股股份設(shè)立。除上述定向募集公司增資發(fā)行及國(guó)有大中型企業(yè)改制并發(fā)行股票方式外，其他類型的企業(yè)，如私營(yíng)企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、三資企業(yè)、有限責(zé)任公司等，在發(fā)行上市時(shí)首先就會(huì)碰到主體資格的法律障礙。他們并不缺少成立三年以上并連續(xù)三年盈利的經(jīng)歷，問(wèn)題是其所設(shè)立的股份有限公司如何連續(xù)計(jì)算其三年業(yè)績(jī)。在實(shí)踐中往往有以下解決方式：1.有的非股份公司和國(guó)有企業(yè)在獲得特別批準(zhǔn)后發(fā)行上市。由于是公司法規(guī)定了唯有國(guó)有大中型企業(yè)依法改建或作為主要發(fā)起人設(shè)立股份有限公司方可連續(xù)計(jì)算原企業(yè)的三年業(yè)績(jī)的，因此那些私營(yíng)企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、

6、三資企業(yè)、有限責(zé)任公司須在得到特別批準(zhǔn)后方能發(fā)行上市。湖北幸福實(shí)業(yè)股份有限公司即如此。湖北幸福（集團(tuán)）實(shí)業(yè)股份有限公司由幸福集團(tuán)公司并聯(lián)合其他四家公司為發(fā)起人，并向社會(huì)公開(kāi)募集20xx萬(wàn)股股份設(shè)立。作為主要發(fā)起人的幸福集團(tuán)公司以其下屬的幸福服裝廠的凈資產(chǎn)8709.6121 萬(wàn)元折為股份5613.3024萬(wàn)股，占股本總額的70.16。幸福服裝廠是成立于1979年的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，其1993年度、1994年度、1995年度及1996年度13月份的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)?yōu)樾略O(shè)立的股份公司所延續(xù)。此解決方式可稱之為“幸福模式”。2.中外合資企業(yè)改制發(fā)行股票，可由該企業(yè)作為主要發(fā)起人，并聯(lián)合其他四家發(fā)起人共同發(fā)起。由于該企

7、業(yè)為中外合資企業(yè)，因此并不能直接援引公司法之有關(guān)規(guī)定，但是，如果該企業(yè)的合資中方為國(guó)有企業(yè)，且該中方為控股方的，可由當(dāng)?shù)厥〖?jí)人民政府確認(rèn)該企業(yè)被視同為國(guó)有大中型企業(yè)，則此障礙迎刃而解。如廈新電子股份有限公司即如此。廈門廈新電子股份有限公司的主要發(fā)起人為廈新電子有限公司，該有限公司為一家中外合資企業(yè)，中方股東為中國(guó)電子信息產(chǎn)業(yè)集團(tuán)公司、廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)華夏集團(tuán)公司、成都廣播電視設(shè)備集團(tuán)公司，上述三公司均為全民企業(yè)；外方股東為香港新利創(chuàng)業(yè)有限公司。由于三家中方股東持有股份達(dá)廈新電子有限公司總股份的75，這樣，廈門市人民政府以廈府（1997）函015號(hào)文將此中外合資企業(yè)認(rèn)同為國(guó)有大中型企業(yè)。于是，該有限

8、公司的94、95、96年度的業(yè)績(jī)?yōu)樾略O(shè)立的股份有限公司所延續(xù)。此解決方式可稱之為“廈新模式”。3.有限責(zé)任公司改制發(fā)行股票，可由該有限責(zé)任公司股東作為發(fā)起人（或聯(lián)合其他公司一并作為發(fā)起人），而其中主要發(fā)起人為國(guó)有大中型企業(yè)，故三年業(yè)績(jī)也好連續(xù)。按照公司法第152條第3項(xiàng)的規(guī)定，“主要發(fā)起人為國(guó)有大中型企業(yè)的，可連續(xù)計(jì)算”，這里所說(shuō)的連續(xù)計(jì)算，應(yīng)該是連續(xù)計(jì)算作為主要發(fā)起人的該國(guó)有大中型企業(yè)投入該有限責(zé)任公司的股權(quán)所產(chǎn)生的業(yè)績(jī)；同時(shí)由于其他主要發(fā)起人均為原有限責(zé)任公司股東，其將要投入股份公司的股份均為其原在有限責(zé)任公司的股份，因而就即將成立的股份有限公司而言，連續(xù)計(jì)算的便是原有限責(zé)任公司的業(yè)績(jī)了。如振華港機(jī)股份即如此。上海振華港機(jī)股份有限公司由上海振華港口機(jī)械有限公司改制并發(fā)行境內(nèi)上市外資股而設(shè)立。有限公司原三家股東上海港口機(jī)械制造廠、香港振華工程有限公司、中國(guó)港灣建設(shè)總公司以其在有限公司的權(quán)益折換成面值一元的股份共計(jì)23300萬(wàn)股（分別為8737.5萬(wàn)股、8737.5 萬(wàn)股、5825萬(wàn)股），另吸收澳門振華海灣工程有限公司、北京融金投資顧問(wèn)有限公司以現(xiàn)金分別認(rèn)購(gòu)166.5萬(wàn)股、33.5萬(wàn)股共同作為發(fā)起人。上述五家發(fā)起人中，作為主要發(fā)起人的上海港口機(jī)械制造廠、中國(guó)港灣建設(shè)總公司均為國(guó)有企業(yè)，更主要的是，原有限公司三家股