經(jīng)濟金融財務(wù)貿(mào)易詞庫：合同的準(zhǔn)據(jù)法

1、經(jīng)濟金融財務(wù)貿(mào)易詞庫系列文庫合同的準(zhǔn)據(jù)法經(jīng)濟金融是人類活動重要組成，在社會生產(chǎn)中有重要地位。本文提供“合同的準(zhǔn)據(jù)法”的現(xiàn)代視點解讀，以供大家了解。合同的準(zhǔn)據(jù)法涉外合同關(guān)系所應(yīng)適用的法律。過去一般認(rèn)為合同準(zhǔn)據(jù)法主要適用于合同的成立、內(nèi)容及效力方面的問題。從目前的國際私法理論和實踐來看，合同準(zhǔn)據(jù)法通常也可以用來解決合同關(guān)系中有關(guān)當(dāng)事人締約能力、合同的形式有效性、合同義務(wù)的履行與消滅等方面的法律問題。在合同準(zhǔn)據(jù)法的確定問題上，存在“主觀論”和“客觀論”這兩種根本對立的觀點。持主觀論的學(xué)者認(rèn)為既然當(dāng)事人有權(quán)按照他們自己的意志，協(xié)議創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們當(dāng)然也有權(quán)來選擇適用于合同的法律。他們認(rèn)為依據(jù)

2、機械的規(guī)則，或單憑法官的主觀意識都不可能選擇出最適合于合同的法律，所以，合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)該是當(dāng)事人締結(jié)合同時所指定的適用于合同的法律。這種理論也就是國際私法上合同制度中的“意思自治原則”。持客觀論的學(xué)者則認(rèn)為，合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)該是那個在客觀場所上最適合于解決合同的成立及效力等問題的法律，所以應(yīng)該由國家立法來加以規(guī)定或由法官依據(jù)有關(guān)具體情況來確定，而如果由當(dāng)事人自己選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法，無異于讓當(dāng)事人自行立法。不過，主觀論者認(rèn)為，當(dāng)事人自行選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法是目前各國立法所普遍規(guī)定的，而且其所選擇的又是某一個國家的既定法律，所以，并不存在自行立法的問題。此外，在晚近英國國際私法理論上還提出了“合同自體法”或

3、“合同特有法”的理論，主張合同關(guān)系應(yīng)適用合同自身所特有的法律。即當(dāng)事人明確選擇了適用于合同的法律時，應(yīng)適用該選擇的法律；在當(dāng)事人沒有明確選擇法律，但依情況可推斷出他們所選擇的法律時，應(yīng)適用該被推定的法律；而當(dāng)這種推定也不可能時，則應(yīng)適用與合同有最密切、最真實聯(lián)系的法律。根據(jù)1985年中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法(以下間稱涉外經(jīng)濟合同法)第5條和1987年中華人民共和國民法通則(以下間稱民法通則)第145條的規(guī)定，除另有規(guī)定外，涉外經(jīng)濟合同的當(dāng)事人可以自由選擇處理合同爭議所適用的法律。而且，根據(jù)1987年最高人民法院發(fā)布的關(guān)于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答(以下簡稱解答)第2條第2款的規(guī)定，當(dāng)

4、事人在訂立合同時或發(fā)生爭議后都可以就合同所適用的法律作出選擇，而且，當(dāng)事人已就其合同所應(yīng)適用的法律作出選擇的，人民法院在審理該項合同糾紛案件時，應(yīng)以當(dāng)事人選擇的法律為依據(jù)。也就是說除國家立法明確規(guī)定的涉外合同，如涉外經(jīng)濟合同法第5條第2款規(guī)定的除在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同應(yīng)適用中國法律以外，其他一般涉外經(jīng)濟合同的準(zhǔn)據(jù)法首先應(yīng)該是當(dāng)事人自由選擇的法律。而根據(jù)解答第2條第1款的規(guī)定，該項合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)用于解決雙方當(dāng)事人對于合同是否成立、合同成立的時間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約的責(zé)任，以及合同的變更、中止、轉(zhuǎn)讓、解除、終

5、止等問題所發(fā)生的爭議。此外，根據(jù)涉外經(jīng)濟合同法第5條第1款后一段和民法通則第145條第2款的規(guī)定，當(dāng)事人沒有對合同所應(yīng)適用的法律作出選擇的，應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系國家的法律。而且，根據(jù)解答第2條第6款的規(guī)定，人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用于合同的法律時，在通常情況下，(1)對于國際貨物買賣合同，應(yīng)該適用合同訂立時賣方營業(yè)所所在地的法律。如果合同是在買方營業(yè)所所在地談判并訂立的，或者合同主要是依買方確定的條件并應(yīng)買方發(fā)出的招標(biāo)訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方營業(yè)所所在地履行交貨義務(wù)的，則適用合同訂立時買方營業(yè)所所在地的法律。(2)銀行貸款或者擔(dān)保合同，適用貸款銀行或者擔(dān)保銀行所在地的法律。(3)保險合同，適用保險人營業(yè)所所在地的法律。(4)加工承攬合同，適用加工承攬人營業(yè)所所在地的法律。(5)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地的法律。(6)工程承包合同，適用工程所在地的法律。(7)科技咨詢或者技術(shù)設(shè)計合同，適用委托人營業(yè)所所在地的法律。(8)勞務(wù)合同，適用勞務(wù)實施地的法律。(9)成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝運轉(zhuǎn)地的法律。(10)代理合同，適用代理人營業(yè)所所在地的法律。(11)關(guān)于不動產(chǎn)租賃、買賣或者抵押的合同，適用不動產(chǎn)所在地的法律。(12)動產(chǎn)租賃合同，適用出租人營業(yè)所所在地的法