淺談履約保證金的性質(zhì)和適用

1、淺談履約保證金的性質(zhì)和適用淺 履 保 金的性 和適用淺 履 保 金的性 和適用一、 的提出關于合同之 的擔保， 我 主要以擔保法 行 范， 擔保法 定的擔保方式有保 、抵押、 押、留置、定金，沒有關于履 保 金的 定。招 投 法第 46 條 定： “招 文件要求中 人提交履 保 金的，中 人 當提交 ”。招 投 法 施條例第 55 條 定： “排名第一的中 候 人放棄中 、因不可抗力不能履行合同、不按照招 文件要求提交履 保 金， 或者被 存在影響中 果的 法行 等情形， 不符合中 條件的， 招 人可以按照 委 會提出的中 候 人名 排序依次確定其他中 候 人 中 人，也可以重新招 ”。 條例

2、第 58 條 定： “招 文件要求中 人提交履 保 金的， 中 人 當按照招 文件的要求提交。 履 保 金不得超 中 合同金 的 10%”?？?，履 保 金是招投 法 定的一種特殊的擔保方式，且 當在招投 域適用，但不管是招 投 法 是招 投 法 施條例都沒有 履 保 金的性 和定 行 定。國家 改委等七部委 合 出的 工程建 目施工招 投 管理 法 (30 號令 )第 85 條和工程建 目 物招 投 管理 法 (27 號令 )第 59 條都明確 定 “招 人不履行與中 人 立的合同的， 當雙倍返 中 人的履 保 金 ; 中 人造成的 失1 / 7超過返還的履約保證金的，還應當對超過部分予以賠

3、償 ; 沒有提交履約保證金的，應當對中標人的損失承擔賠償責任。 因不可抗力不能履行合同的，不適用前款規(guī)定 ”，這兩條規(guī)定實質(zhì)上將履約保證金等同于定金。由于工程建設項目施工招標投標管理辦法和工程建設項目貨物招標投標管理辦法 都屬于部門規(guī)章， 其效力處于較低的位階，且也僅僅能在工程建設項目施工和貨物的招投標過程中適用。然而在現(xiàn)實生活中， 當事人的合同中經(jīng)常會出現(xiàn)關于履約保證金的約定，適用范圍絕不僅僅局限于招投標領域。 有些合同中甚至將定金、違約金、履約保證金都進行了約定。在出現(xiàn)合同糾紛后，如何適用履約保證金，以及履約保證金和定金、違約金的關系如何界定，是一個非?，F(xiàn)實的問題，尤其是對法院的裁判來說。

4、二、 履約保證金的性質(zhì)及定義關于履約保證金的性質(zhì)， 有人認為其實質(zhì)上屬于履約定金或違約定金，但筆者認為其和定金還是有很多不同， 首先是定金罰則非常明確，是剛性的， 就是交付定金一方違約就不能要求對方返還定金，而收取定金一方違約則要雙倍返還定金。但履約保證金有很大的自由度，如甲乙雙方簽訂買賣合同，乙方分四次給甲方供貨，甲方在四次供貨完成后三個月支付乙方貨款， 但合同約定全部貨款的 10%作為乙方的履約保證金， 如乙方有一次延遲交貨的， 甲方扣除履約保證金的25%，如乙方有兩次延遲交貨，則甲方扣除履約保證金的 50%，乙方三次延遲交貨， 甲方扣除履約保證金的 75%。乙方四次延遲交貨， 甲方扣除全

5、部履約保證金。 由該案例可以看出， 履約保證金的適用自由2 / 7度很大，取決于雙方當事人的合意以及相應的市場地位， 相對于定金的剛性規(guī)則，其柔性十足。 該案例中，當事人可以約定以應付貨款的一部分作為履約保證金， 也可以約定先由乙方先行支付給甲方一定款項作為履約保證金， 甚至還可以約定由甲方給乙方一部分款項作為履約保證金或者雙方互付履約保證金。 可見履約保證金靈活多變， 是適應市場活躍多變的靈活的合同之債擔保方式。由于履約保證金的形式靈活多樣， 法律對其進行明確詳細的規(guī)定也不現(xiàn)實，但筆者認為法律沒有規(guī)定履約保證金， 并不能否認其作為一種獨立的合同之債的擔保方式。理由如下 :（一）履約保證金是合

6、同之債的擔保方式。 盡管擔保法沒有規(guī)定履約保證金，但在實踐中，履約保證金已經(jīng)大量的存在并發(fā)揮作用，我們應當承認其已經(jīng)成為一種普遍存在的合同擔保方式。（二） 履約保證金明顯區(qū)別于擔保法所規(guī)定的保證、抵押、質(zhì)押、留置等合同之債擔保方式。他們之間的區(qū)別較為明顯，在此不再贅述。（三） 履約保證金也區(qū)別于定金。定金和履約保證金有一定的相似之處，但如上面的案例所提到的，定金罰則是剛性的，但履約保證金是柔性的，換句話說， 定金是法定擔保方式，而履約保證金是意定的，從這兩種擔保方式的形式和內(nèi)容都能看出兩者的不同和區(qū)別。（四） 履約保證金有其獨特的擔保價值。筆者認為，履約保證金是一種動態(tài)擔保、 過程擔保，可以將

7、合同履行的整個過程納入其擔保范圍，如當事人可以約定在一方出現(xiàn)違約時， 扣除其已經(jīng)繳納的部3 / 7分履約保證金促使其后續(xù)全面的履行自己的合同義務以及附隨義務。而定金、保證、抵押、置業(yè)、留置等擔保方式是一種靜態(tài)擔保和結(jié)果擔保，如在約定定金的情形下，一方當事人違約，則定金罰則即發(fā)生作用，且是全部的、徹底的發(fā)生作用，其對整個合同起到的是結(jié)果的擔保，而不能像履約保證金那樣可以使合同當事人可以適時的修1 2 下一頁淺談履約保證金的性質(zhì)和適用第2 頁訂自己的行為以最終使合同得以履行。綜合以上四個原因， 履約保證金是一種獨立的、 有其獨特價值的合同之債擔保方式。如果要給履約保證金下一個較為清晰的定義，筆者認

8、為應當是當事人在合同中約定， 一方或雙方當事人繳存給對方一定款項作為履行合同的擔保，在繳存一方出現(xiàn)違約行為， 且該違約行為屬于雙方當事人約定的履約保證金的適用范圍時， 則接受繳存的一方當事人可依雙方之約定，扣除部分或全部履約保證金， 以督促繳存一方當事人全面履行合同義務的擔保方式。三、 審判實踐中判斷履約保證金是否有效的標準筆者認為，要判斷雙方當事人約定的履約保證金是否有效， 是否可以在一方違約時適用，筆者認為應當從以下三個標準判斷：（一）雙方在合同中明確約定了繳存履約保證金的一方以及繳存的金額；（二）雙方對適用履約保證金的條件 （如出現(xiàn)何種違約行為時可以適用履約保證金條款）要有具體明確的約定

9、；4 / 7（三）雙方對適用履約保證金的后果 （如出現(xiàn)約定的違約行為時，一次扣除多少履約保證金等）要有明確約定。如果雙方當事人僅是在合同中籠統(tǒng)的約定了一定數(shù)額的履約保證金，但對適用履約保證金的條件和后果沒有明確約定， 在繳存保證金一方當事人出現(xiàn)違約時，另一方當事人主張適用履約保證金條款時，法院不應予以支持， 因為此時雙方當事人實質(zhì)上對履約保證金如何適用是沒有約定的， 且履約保證金屬于意定擔保， 如當事人約定不明確則其沒有發(fā)生作用的法律基礎。四、 履約保證金與定金、違約金的關系問題還有一個問題也應當予以重視， 那就是當事人在合同中同時約定有定金、履約保證金、違約金的時候如何處理。此時應分具體情況

10、進行處理：（一）履約保證金和違約金并存之情形。 合同法第一百一十六條規(guī)定： “當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 ”在履約保證金和違約金并存時，如果參照合同法第一百一十六條的規(guī)定，履約保證金和違約金似乎也應該二選一， 因為前者也是一種合同的擔保， 和定金具有一定的相似性。但筆者認為，此種情形下，應優(yōu)先適用違約金條款。因為違約金相對履約保證金而言更具有結(jié)果上的補救意義， 如合同因為一方違約而使對方遭受損失， 受損失方可以通過請求違約金來彌補自己的損失，如果違約金不足以彌補損失， 其還可以主張對方賠償損失，此時受損失方已經(jīng)可以通過法定的途徑 （違約金

11、和賠償損失都是法律5 / 7明確認可的救濟方式） 彌補自己的損失， 沒有必要再通過履約保證金這種意定擔保來彌補損失。 當然，此時如果受損失方選擇適用履約保證金條款的話，法官應當行使釋明權，向其做出解釋，如當事人執(zhí)意適用履約保證金條款， 則出于對當事人訴權的尊重， 應適用履約保證金條款，履約保證金條款不足以彌補損失， 當事人還可以主張賠償損失。（二）由一方當事人即繳存履約保證金，又繳納定金之情形。一般情況下，這種情形比較少見，多是由一方當事人先繳納定金，而后該定金轉(zhuǎn)化為履約保證， 此時問題也就演化為履約保證金的問題，頂多再牽涉到違約金， 其處理方法上述第一點已經(jīng)進行了說明。如果果真存在一方當事人即繳納了定金，又繳存了履約保證金的情形，筆者認為，此時應當二選一，即履約保證金和定金由守約方擇一適用，因為雖然兩者的形式和作用不盡相同，但其目的在很大程度上具有一致性，同時這也是當事人對自己權利處分的尊重。履約保證金或定金條款適用后，仍不足以彌補守約方損失的， 其可以主張違約方賠償損失。（三）履約保證金、定金、違約金共存