工程索賠案例分析

工程索賠案例分析摘要本文通過實際索賠案例的分析，介紹了索賠定義、原則和程序，簽訂單價包干合同時，要注意風(fēng)險的分配，風(fēng)險轉(zhuǎn)移要考慮雙方的實際承擔(dān)能力。施工單位自己要有成本風(fēng)險控制意識。施工單位索賠時注意的問題。通過建立PARTNERING模式順利實現(xiàn)項目目標(biāo)，減少索賠發(fā)生。關(guān)鍵詞工程索賠單價合同風(fēng)險一、索賠案例背景資料工程項目在珠江新城，東面為30米華穗路，北面為20米華利路，西面為20米規(guī)劃路，南面為10米規(guī)劃路，商住樓為1棟12層框架結(jié)構(gòu)，建筑面積9950M2業(yè)主已提供三通一平，資金已到位，施工許可證已領(lǐng)取，基本具備開工條件。本工程采用直接與XX股份公司議標(biāo)，采用單價包干合同，按880元/平方米單價包干。工程于2004年1月開工，開工后工程基本順利，2004年5月結(jié)構(gòu)封頂，6月份上旬完成砌體工程。在6月底停工，停工原因是合同單價過低，在施工期間鋼筋等主要材料價格上漲過快。由于XX股份公司為外地首次來廣州施工企業(yè)，不了解廣州當(dāng)?shù)貎r格水平，同時也未考慮材料漲價風(fēng)險，合同價格定得過低，建議業(yè)主按實際鋼筋價格上漲水平調(diào)整合同單價。由于XX股份公司的要求與業(yè)主差別較大，最終XX股份公司選擇退場，業(yè)主重新選定XX建安公司進場施工，XX股份公司施最終訴諸于法律。二、案例分析索賠是在工程承包合同履行過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭受損失時，向另一方當(dāng)事人提出給予賠償或補償要求的行為。索賠具有三個基本特征其一，索賠是雙向的，不僅承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人同樣也可以向承包人索賠。其次，只有實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r。再次，索賠是一種未經(jīng)對方確認的單方行為，其對對方尚未形成約束力，這種索賠要求能否得到最終實現(xiàn)，必須要通過確認如雙方協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟后才能定奪。本案例中施工單位因鋼材價格上漲要求索賠，調(diào)整合同價格，經(jīng)查在土建合同第六章工程價款與支付中有以下結(jié)算規(guī)定1、本工程計費面積9950平方米，按880元/平方米單價包干，本合同造價暫定為人民幣8756萬元。2、乙方已清楚并考慮工地周圍環(huán)境、交通道路、現(xiàn)場地質(zhì)條件、周圍地下管網(wǎng)、現(xiàn)場條件、承包范圍、施工圖紙、施工組織設(shè)計，并已考慮施工技術(shù)措施、安全維護、工期內(nèi)趕工等因素。乙方為完成本合同規(guī)定的工作所需施工組織中的所有費用均已包含在本工程造價內(nèi)，不再另外計取。3、按國家規(guī)定應(yīng)由乙方繳納的各種稅費已包含在本工程造價內(nèi)，由乙方負責(zé)繳納。4、在合同確定的施工圖紙設(shè)計基礎(chǔ)上，變更修改分部分項工程帶來的費用變化在2范圍內(nèi)時，結(jié)算時不予考慮。超過2時及增加工程簽證工程、圖紙外、超出附件一范圍的工程按以下取費標(biāo)準(zhǔn)1土建工程套用2001年廣東省建筑工程綜合定額，按穗建價2002363號文和本合同附件一所確定的標(biāo)準(zhǔn)計費；安裝工程按2002年廣東省安裝工程綜合定額及廣州地區(qū)安裝工程常用項目補充綜合定額。土建及安裝均按廣州市三類工程總價下浮3計取。材料調(diào)差按施工期當(dāng)季度市場材差。條款未對材價格上漲等合同價格影響因素作出明確規(guī)定，但考慮到本合同為單價包干合同，建筑面積按實際計算。價格上漲屬于XX股份公司的風(fēng)險，應(yīng)在議標(biāo)時考慮在包干單價中，且在簽訂合同過程中也無異議。故業(yè)主未同意此項索賠要求。XX股份公司按實際完成工程量重新編制預(yù)算價為800569萬元，編制預(yù)算標(biāo)準(zhǔn)參考合同規(guī)定的變更修改分部分項工程帶來的費用變化取費標(biāo)準(zhǔn)。材料價格按XX市場信息價調(diào)整。業(yè)主不同意此預(yù)算，原因是預(yù)算編制依據(jù)不合理，理由充分，在議標(biāo)中XX股份公司是考慮自己的實力向業(yè)主作出了優(yōu)惠，不能簡單參照增加工程結(jié)算辦法，只能按合同單價水平。在合同第十三章其它約定中34規(guī)定履行合同過程中發(fā)生爭議，首先應(yīng)本著友好態(tài)度協(xié)商解決，若協(xié)商不成，任何一方均可向工程所在地的人民法院提起訴訟。甲乙雙方協(xié)商不成，最終乙方向XX市人民法院提起訴訟。經(jīng)XX市人民法院審理最終判決如下甲乙雙方終止合同。乙方可以按增加工程結(jié)算辦法編制預(yù)算，但要考慮優(yōu)惠比例，即考慮預(yù)算價與合同價的比值，同時按甲乙雙方及監(jiān)理確認的工程量計算，最終確認完成工程價款為6002316萬元。甲方重新引入XX建安公司，議標(biāo)完成后，簽訂了剩余工程補充協(xié)議價3480000元，加上XX股份公司的工程價款為9482316萬元，比原合同價要高，且在訴訟期間，浪費了時間，影響工程工期。3、總結(jié)及經(jīng)驗教訓(xùn)31處理索賠應(yīng)按以下原則311、此項索賠是否具有合同依據(jù)、索賠理由是否充分、程序是否恰當(dāng)具體來說，與合同對照，事件已造成了承包人施工成本的額外支出或總工期延誤；造成費用增加或工期延誤的原因，按合同約定不屬于承包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；承包人按合同規(guī)定的程序提交了索賠意向通知和索賠報告，以上是索賠得以成立的先決條件。312、在索賠事件初發(fā)時承包商是否采取了控制措施按國際慣例，凡遇偶然事故發(fā)生影響工程施工時，承包商有責(zé)任采取力所能及的一切措施，防止事態(tài)擴大，盡力挽回損失。如確有事實證明承包商在當(dāng)時未采取任何措施，業(yè)主可拒絕其補償損失的要求。313、認真核定索賠工期、款額，肯定其合理的索賠要求，反駁、修正其不合理的要求，使之更加合理、準(zhǔn)確，如確定工期索賠，要看被延誤的工作是否處于施工進度計劃關(guān)鍵線路上的施工內(nèi)容，只有位于關(guān)鍵線路上的工作內(nèi)容的滯后，才會影響到竣工日期。在審核停工損失中，不應(yīng)以日工費計算，通常采取人工單價乘以折算系數(shù)計算；停駛的機械費補償，應(yīng)按機械折舊費或設(shè)備租賃費計算，不應(yīng)包括運轉(zhuǎn)操作費用。再如施工期間遭遇不可抗力，對承包方的人員傷亡、機械設(shè)備損壞及停工損失，不予補償，但延誤的工期可相應(yīng)順延。314費用索賠以補償實際損失為原則，在確定賠償金額時，應(yīng)遵循下述兩個原則所有賠償金額都應(yīng)該是施工單位為旅行合同所必須支出的費用；按此金額賠償后，應(yīng)是施工單位恢復(fù)到未發(fā)生事件前的財務(wù)狀況。即施工單位不致因賠償事件而遭受任何損失，但也不得因賠償事件而獲得額外收益。在本案例中，施工單位要索賠，但要遵循索賠的原則和程序，不能漫天要價，不考慮事件發(fā)生的實際情況，且在索賠期間自動撤場，未采取積極措施，造成工程停工，不能連續(xù)施工。業(yè)主需要投入更多的財力、人力、物力才能重新進入正常施工狀態(tài)。索賠計算要有依據(jù)，不能憑空想象。要以實際完成工程量、簽訂的合同、雙方協(xié)商文件、簽證、會議紀(jì)要等為依據(jù)。對于單價包干合同，要注意風(fēng)險的分配，風(fēng)險轉(zhuǎn)移要考慮雙方的實際承擔(dān)能力，誰最有能力解決風(fēng)險問題就由誰來承擔(dān)風(fēng)險。如果雙方對工程可能遇到的情況估計不足，可以考慮采用可調(diào)單價合同，這樣一來對雙方都可以減少風(fēng)險，達到共贏的局面。32通過這個案例，我們得到有關(guān)風(fēng)險控制經(jīng)驗及教訓(xùn)321、首先施工單位自己要有成本風(fēng)險控制意識。只要一接到施工項目就一定贏利的時代已經(jīng)過去。建筑市場已由買方市場轉(zhuǎn)變?yōu)橘u方市場，市場競爭激烈，如果建筑單位的成本控制不嚴(yán)格，就會造成項目虧本。所以施工單位也應(yīng)加強成本控制和風(fēng)險意識。特別是項目施工過程中的造價風(fēng)險因素分析、識別、歸類、控制、轉(zhuǎn)移或消化。在項目班子的組成上，安排既懂技術(shù)又對風(fēng)險控制熟悉的造價工程師，任命造價風(fēng)險意識強的項目經(jīng)理負責(zé)項目班子的組建工作。322在簽定合同中要注意材料價差調(diào)整條款，合同內(nèi)規(guī)定主要材料上漲的調(diào)值公式。參照經(jīng)常使用專門的調(diào)價公式考慮主要材料上漲PNABLN/L0CEN/E0DMN/M0其中A為固定值，指合同中不參與調(diào)價部分如利潤、管理費、稅金等，B、C、D為主要材料占造價比例，且ABCD1L0、E0、M0為投標(biāo)截止前一個月物價指數(shù)，LN、EN、MN為驗收計價前一個月物價指數(shù)。避免業(yè)主通過不公平的合同條款將材料價格上漲的風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁給施工單位。323與材料商的強強聯(lián)合協(xié)議，轉(zhuǎn)移材料價格上漲帶來的風(fēng)險。預(yù)測材料價格的變化趨勢，加強成本風(fēng)險管理。324建筑企業(yè)應(yīng)建立行業(yè)協(xié)會，通過協(xié)會的指導(dǎo)及協(xié)調(diào)作用，加強整個施工企業(yè)的抵御風(fēng)險能力。325、同時業(yè)主也要轉(zhuǎn)變觀念，不能將所有風(fēng)險都轉(zhuǎn)嫁給施工單位，要有風(fēng)險共擔(dān)的意識。不然就會造成施工單位嚴(yán)重虧損，無法繼續(xù)施工，最終退場。業(yè)主不得不重新委托其他施工單位施工。既耽誤工期也浪費成本。本案例中如果設(shè)置了調(diào)價公式，對主要材料的價格波動進行約定，合理考慮價格風(fēng)險，就可以減少雙方的爭議。327、對于施工單位的違約，在簽訂合同時業(yè)主可以要求施工單位提供履約保函，減少因施工單位違約造成的損失。本案例中由于XX股份公司退場，增加造價726316萬元，如果XX股份公司提供了履約保函，甲方將處于有利位置，可以減少不必要的損失。328、索賠應(yīng)甲乙雙方協(xié)商解決，盡量減少訴訟，主要是訴訟需要大量時間、人力、財力，對雙方都是個損失。329、施工單位索賠時要注意索賠技巧。在工程施工過程中的索賠談判，一定要發(fā)揮公關(guān)能力，注意搞好私人關(guān)系，避免和業(yè)主發(fā)生沖突，多談干擾的不可預(yù)見性，少談業(yè)主的個人失誤；多談困難，多訴苦，給業(yè)主一個受損者的形象。既能爭取業(yè)主的同情和支持，又能雙贏是原則性索賠談判追求的最終目標(biāo)。33選擇一種好的合同管理模式對項目成功影響巨大，PARTNERING模式伙伴關(guān)系對此案例有借鑒作用。PARTNERING模式是指項目參與各方為了獲取特定的商業(yè)利益，充分利用各方資源而做的一種相互承諾。信任、承諾、共享是PARTNERING模式三大基本要素，信任是其中最重要的關(guān)鍵因素。信任既包括各參與方彼此的信任，也包括各參與方內(nèi)部信任，即參與方的執(zhí)行員工對PARTNERING模式理解和支持。彼此之間的信任達到一定成熟度，監(jiān)督和防范減少，參與的一方違反合同而帶來的可能損失，隨著信任水平的提高而為此付出的成本急劇上升。合作伙伴式管理既可以保持分工的效率，又可以獲得合作的好處。PARTNERING模式除了正式的合同之外，參與各方彼此之間還要簽訂一份非合同式的協(xié)議，在協(xié)議中有專門的爭議處理系統(tǒng)，采用PARTNERING模式可以減少爭議和訴訟的發(fā)生。4、結(jié)束語工程索賠廣泛存在于工程管理中，項目管理者應(yīng)從項目整體角度出發(fā)，處理索賠要利于項目目標(biāo)實現(xiàn)，進而達到成本、質(zhì)量、工期三者的平衡。同時應(yīng)注意風(fēng)險的分配及轉(zhuǎn)移，減少不利于項目成功的因素。在條件允許的情況下，可以考慮采用PARTNERING模式進行項目管理，減少索賠發(fā)生。參考文獻1佘立中編著建設(shè)工程合同管理M華南理工大學(xué)出版社,20012佘立中；培養(yǎng)學(xué)生工程索賠意識和能力的研究與時間表高等建筑教育，JOURNALOFARCHITECTURALEDUCATIONININSTITUTIONSOFHIGHERLEARNING,2003年01期3FIDIC合同條款國際咨詢工程師聯(lián)合會1999年第1版4施晴論建設(shè)工程索賠與反索賠管理經(jīng)濟師