國際私法第四版知識點整理

國際私法1、 司法協(xié)助的定義、內(nèi)容司法協(xié)助是指一國法院或其他主管機關(guān)應另一國法院或主管機關(guān)的請求，代為或協(xié)助履行某些與訴訟有關(guān)的行為。內(nèi)容：協(xié)助送達訴訟文書；傳訊證人；搜集證據(jù)；對外國法院判決和仲裁裁決的承認和執(zhí)行。2、 國際私法的概念、規(guī)范類型國際私法是以統(tǒng)一實體規(guī)范和沖突規(guī)范相結(jié)合來調(diào)整平等主體之間的涉外民商事法律關(guān)系并解決涉外民商事法律沖突的法律部門。我國國際私法主要包括以下四類規(guī)范：外國人的民事法律地位規(guī)范沖突規(guī)范國際統(tǒng)一實體規(guī)范國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規(guī)范 3、 法律沖突的定義和產(chǎn)生原因法律沖突是指因各法域法律規(guī)定不同又同時調(diào)整相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生的法律適用上的矛盾。法律沖突的產(chǎn)生條件：各國民商事法律制度的不同；不同國家的法人、公民之間進行經(jīng)濟交往和民事往來，形成大量的涉外民事關(guān)系；內(nèi)國承認外國人在內(nèi)國的民事法律地位，而且這種民事法律地位與內(nèi)國人相比大致相當。各國在一定的條件下承認外國民事法律在內(nèi)國的域外效力。這四個條件是相互依存，缺一不可的。 4、 領(lǐng)事婚姻的定義和要件領(lǐng)事婚姻是指在駐在國不反對的情況下，一國駐國外的領(lǐng)事或外交代表為本國僑民依照本國法律規(guī)定的方式，辦理結(jié)婚手續(xù)，而成立婚姻的制度。 要件：駐在國不反對；由一國駐外的領(lǐng)事或外交代表辦理；.必須為本國僑民辦理；必須依照本國法律規(guī)定的方式進行。5、 識別的相關(guān)知識識別的含義：是指法院在處理涉外民事法律關(guān)系時，根據(jù)一定的法律理念，對案件有關(guān)的事實進行“定性”和“歸類”，以確定對其適用哪條沖突規(guī)范的認識過程，其目的是正確適用沖突規(guī)范。產(chǎn)生的原因：不同國家對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，如未達婚齡者征求父母同意問題；不同國家把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的部門法中，如程序、實體問題的識別；相同法律術(shù)語內(nèi)涵不同，如何謂“動產(chǎn)”等；不同國家有不同的法律術(shù)語。識別解決方法及我國的態(tài)度：理論通論：法院地法 實踐中把握的原則是有利于促進國際民事交往，保護當事人的合法權(quán)益，便利案件處理，普遍依法院地法，但特殊情況也特殊處理。法律適用法第八條規(guī)定：涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。6、 中國公共秩序保留的實踐違反我國憲法的基本精神、原則者有損我國主權(quán)、安全者違反我國有關(guān)部門法的基本準則者違背國際法上公認的公平原則者根據(jù)對等原則實施報復者。7、 沖突規(guī)范的類型、范圍、系屬、連接點類型：單邊沖突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范、重疊適用的沖突規(guī)范、選擇適用的沖突規(guī)范（一）單邊沖突規(guī)范1.公式：XX范圍依X國法（注：“X國法”直接指明用內(nèi)國法或外國法，多為具體的不容推斷的某國法。）2.評價：直截了當，但會給法院在適用法律上留下空缺，實踐中較少啟用。3.實例：在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。（二）雙邊沖突規(guī)范1.公式：XX范圍依XX法（注：“XX法”須結(jié)合個案去確定用內(nèi)國法或外國法。）2.評價：最基本、最常用3.實例：A.不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法。B.訴訟離婚，適用法院地法律。（三）重疊適用沖突規(guī)范1.公式：XX范圍依XX法和XX法和 2.實例：A.離婚的請求非依夫妻的本國法和法院地法均有離婚理由的，不得提出。 B.收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。（四）選擇適用沖突規(guī)范又分無條件的選擇適用沖突規(guī)范與有條件的選擇適用沖突規(guī)范。1.公式：無條件的選擇適用沖突規(guī)范：XX范圍依XX法或XX法或有條件的選擇適用沖突規(guī)范：XX范圍依XX法，若此法因故無法適用則再依XX法，若此法因故無法適用則再依XX法 2.實例：無條件的選擇適用沖突規(guī)范：結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。 有條件選擇適用沖突規(guī)范：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。范圍：沖突規(guī)范所要調(diào)整的法律關(guān)系或法律問題。系屬：是沖突規(guī)范中指明對涉外民事關(guān)系應如何適用法律的部分。連接點：又稱連接因素，是指把特定的民事關(guān)系與某種法律連接起來的一種事實因素。如國籍、住所或居所、營業(yè)所、物之所在地、行為地、法院地、仲裁地等。注意：一個沖突規(guī)范至少須有一個連結(jié)點連結(jié)點不能隨意選擇（形式價值與實質(zhì)價值分析）連接點的分類：客觀連結(jié)點(國籍、經(jīng)常居住地、物之所在地等)與主觀連結(jié)點（當事人意思自治等）動態(tài)連結(jié)點（國籍、經(jīng)常居住地等）與靜態(tài)連結(jié)點（婚姻締結(jié)地、法人登記地等）沖突規(guī)范的軟化處理：采用靈活開放的連結(jié)點意思自治、最密切聯(lián)系選擇適用多個連結(jié)點連結(jié)點含義的多樣化分割范圍,細化法律關(guān)系8、 司法解釋第10條第十條 有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應當認定為涉外民事關(guān)系法律適用法第四條規(guī)定的強制性規(guī)定：（一）涉及勞動者權(quán)益保護的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應當認定為強制性規(guī)定的其他情形。9、 所有學說和學者的名字1.法國 杜摩蘭主張擴大“人法”適用范圍，提出并強調(diào)“意思自治”。 達讓特萊他站在杜摩蘭的對立面，反對契約當事人實行“意思自治”，極力推崇屬地原則。2.荷蘭 胡伯“國際禮讓說” 德國 薩維尼法律關(guān)系本座說“哥白尼革命”創(chuàng)造性地提出了“法律關(guān)系本座說”徹底走出了巴托魯斯的思維路徑，故其理論被喻為國際私法中的“哥白尼革命”。且其理論對后世影響很大，“法律關(guān)系重心說”、“最密切聯(lián)系說”都受到影響。3.英國 戴賽既得權(quán)說（既得利益說）該理論的核心是，法官只負有適用內(nèi)國法的任務，他既不能直接承認或適用外國法，也不能直接執(zhí)行外國的判決。但為了保障合法法律關(guān)系的穩(wěn)定性，對于依外國法有效設(shè)定的權(quán)利，應該堅決加以維護。4.美國 柯里 “政府利益分析說”里斯“最密切聯(lián)系說”5.意大利 巴特魯斯（國際私法之父）法則區(qū)別說 開始關(guān)注法律的域外和域內(nèi)效力10、 7個系屬公式和各自的范圍系屬公式：就是一些解決法律沖突的方法經(jīng)過長期的發(fā)展逐漸公式化、固定化，這類系屬表達即被稱為系屬公式。系屬公式適合解決同類性質(zhì)法律關(guān)系的沖突問題。常見的系屬公式：屬人法、物之所在地法、行為地法、法院地法、旗國法、當事人合意選擇的法、最密切聯(lián)系地法屬人法：常用國籍、住所、慣常居所三個連結(jié)點。主要用于解決人的身份、能力、婚姻家庭、親屬、財產(chǎn)繼承有關(guān)的法律沖突。物之所在地法：主要用于解決物權(quán)關(guān)系的法律沖突，特別是不動產(chǎn)物權(quán)的法律沖突問題。法院地法：主要用于解決涉外民事訴訟程序方面的問題。行為地法：該公式起初主要用于確定行為方式的有效性，后來也用來解決行為內(nèi)容方面的法律沖突旗國法：常用來解決船舶、飛行器在運輸過程中發(fā)生糾紛時的法律沖突。當事人合意選擇的法律：即“意思自治”原則，主要用于解決涉外合同的法律適用問題。最密切聯(lián)系的法律：在合同領(lǐng)域采用比較多，一些國家把它用于侵權(quán)行為和家庭關(guān)系等方面。11、 民用航空法、海商法的三個法條民用航空法關(guān)于民用航空器的所有權(quán)，第185條規(guī)定：“民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國法律。” 關(guān)于民用航空器的抵押權(quán)，第186條規(guī)定：“民用航空器抵押權(quán)適用民用航空器國籍登記國法律?！?關(guān)于民用航空器的優(yōu)先權(quán)，第187條規(guī)定：“民用航空器優(yōu)先權(quán)適用受理案件的法院所在地法律?！?中國民用航空法第189條規(guī)定：“民用航空器對地面第三人的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法。民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。”海商法關(guān)于船舶所有權(quán)，第270條規(guī)定：“船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用船旗國法律。”關(guān)于船舶抵押權(quán)，根據(jù)第271條的規(guī)定，船舶抵押權(quán)也適用船旗國法律，但該條同時規(guī)定，船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設(shè)立船舶抵押權(quán)的，適用原船舶登記國的法律。 關(guān)于船舶優(yōu)先權(quán)，第272條規(guī)定：“船舶優(yōu)先權(quán)，適用受理案件的法院所在地法律。”海商法第273條規(guī)定：“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律?！钡?74條 ：共同海損理算，適用理算地法律。第275條：海事賠償責任限制，適用受理案件的法院所在地法律。12、 涉外繼承“同一制”和“區(qū)別制”的利弊區(qū)別制：利：判決能在外國得到承認和執(zhí)行。 弊：當被繼承人的財產(chǎn)由動產(chǎn)和不動產(chǎn)組成并且位于幾個國家時，采用區(qū)別制將使法律適用問題變得復雜并且可能導致不合理的結(jié)果。同一制：利：適用上的簡便易行。在同一制下，一項遺囑處分的有效或無效，一個人有無繼承資格，都將由一個法律作出裁判，這樣顯然可以避免在采用區(qū)別制時常碰到的麻煩和困擾。 弊：適用法律的機械性和單一性如果被繼承人留下的不動產(chǎn)不在其國籍或住所國境內(nèi)，而且被繼承人國籍國或住所國和遺產(chǎn)所在地國關(guān)于不動產(chǎn)繼承的實體法有很大差別，那么根據(jù)被繼承人屬人法對位于外國的不動產(chǎn)繼承所作出的判決就不一定能為該外國所承認和執(zhí)行?？偨Y(jié)：在繼承準據(jù)法上，無論采用區(qū)別制還是同一制，都存在自身的缺陷和不足，為求二者的適當協(xié)調(diào)，在涉外繼承方面，許多國家都接受反致和轉(zhuǎn)致。我國涉外繼承的方法：我國基本采用“區(qū)別制”我國無人繼承的理論：我國處理涉外無人繼承遺產(chǎn)，應遵循以下原則：有條約規(guī)定應按條約處理，無條約規(guī)定依法律適用法第35條規(guī)定：無人繼承遺產(chǎn)的歸屬，適用被繼承人死亡時遺產(chǎn)所在地法律。13、 國籍、住所、最密切聯(lián)系、意思自治定義國籍：是一個人作為某一國家國民并隸屬于該國的一種法律身份或法律資格，是區(qū)分內(nèi)國人與外國人、無國籍人的根本標志。國籍的積極沖突與消極沖突的解決:國籍積極沖突的解決:內(nèi)國國籍優(yōu)先原則最后取得的國籍優(yōu)先當事人住所或慣常居所所在地國籍優(yōu)先與當事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍優(yōu)先 國籍消極沖突的解決:住所地國家的法律所地國家的法律法院地法住所：住所是指為使法律關(guān)系集中于一處而確定的自然人或法人的地址，是公民生活和進行民事活動的主要基地或中心場所。最密切聯(lián)系定義：最密切聯(lián)系原則是指就某一法律關(guān)系在當事人沒有選擇法律或選擇無效的情況下，由法院在與法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選擇一個與該法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系，利害關(guān)系最密切的國家的法律予以適用的一種準據(jù)法的確認方法。意思自治定義：國際私法上的意思自治原則，是指合同當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準據(jù)法的一項法律選擇原則。14、 沖突規(guī)范的定義和特征定義：沖突規(guī)范是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事法律關(guān)系應適用何種法律的規(guī)范。特征：從沖突規(guī)范與一般實體法律規(guī)范的比較，我們至少可以發(fā)現(xiàn)以下的不同（特征）1.內(nèi)容上：間接規(guī)定如何解決法律關(guān)系直接確定當事人的權(quán)利和義務。2.作用上：“援引” 、權(quán)利義務不確定“調(diào)整” 、權(quán)利義務可預測 3.結(jié)構(gòu)上 ：范圍、系屬、連結(jié)點適用條件（假定）、行為模式(處理)、法律后果 (制裁)15、 李查蒂案所涉及的自然人、行為能力的法律適用（例外做法、通用作法）通行做法：依其屬人法。在適用自然人屬人法時，大陸法系國家多主張適用自然人的本國法，而英美法系國家多主張適用自然人的住所地法。例外作法李查蒂案處理不動產(chǎn)的行為能力適用物之所在地法；判斷侵權(quán)行為的責任能力適用侵權(quán)行為地法；有關(guān)商務活動的當事人的行為能力也可適用商業(yè)行為地法。我國做法：法律適用法第12條：自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。民法通則143條：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。”最高人民法院的有關(guān)司法解釋對此作了進一步的補充規(guī)定：（1）定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律； （2）外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應當認定有民事行為能力； （3）無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律。意見179、180、181條16、 合同法第9條、17條第9條 ：當事人訂立合同，應當具有相應的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同。第十七條：要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。17、法律規(guī)避定義：法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系當事人為了實現(xiàn)利己的目的，故意改變構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范連結(jié)點的具體事實，以避開本應適用的對其不利的準據(jù)法，從而使對其有利的法律得以適用的行為。構(gòu)成法律規(guī)避，應具備下列要件：主觀要件：故意客觀要件：當事人有意識、有目的地實施了規(guī)避法律的行為；改變了構(gòu)成連接點的具體事實或者規(guī)避了法律中規(guī)定的連接點，以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的。規(guī)避對象：強行法而非任意法規(guī)避結(jié)果：既遂法律規(guī)避效力：我國法律適用法第4條規(guī)定：中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。 法律適用法司法解釋第11條規(guī)定：一方當事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應認定為不發(fā)生適用外國法律的效力。意見194條規(guī)定：當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。強制性規(guī)定見法律適用法司法解釋第10條。補充課件上的名詞解釋和問答題：第一章涉外民商事法律關(guān)系：是指組成法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容至少有一個為外國因素的民事關(guān)系。 第二章1.如果國際私法的淵源同時存在，那種淵源優(yōu)先適用？哪種淵源補充適用？哪些屬于國內(nèi)法類淵源？哪些屬于國際法類淵源？答：國際條約是四個淵源中應優(yōu)先適用的淵源；國際慣例是補充適用的淵源。國內(nèi)立法、司法判例、國際條約、國際慣例四種淵源前二種是國內(nèi)法淵源，后二種是國際法淵源。4.我國對司法判例的立場和態(tài)度如何？(論述題)在我國現(xiàn)行法律體制下，判例不是法律的淵源，它只對具體案件具有約束力，不能作為法院處理案件的法律依據(jù)，但在目前的情況下，承認司法判例在國際私法中的淵源地位，對指導法院的審判，發(fā)展我國對外經(jīng)濟民事關(guān)系，維護中外雙方當事人的合法權(quán)益，推動我國國際私法的立法進程均有重要意義。在我國的司法實踐中，司法判例主要通過三種方式來發(fā)揮作用：第一，最高人民法院對有關(guān)涉外民事關(guān)系的立法或司法審判中出現(xiàn)的具體問題所作出的“解答”、“批復”等指示性司法解釋，它們是司法判例的高級表現(xiàn)形式。第二，最高人民法院針對地方各級人民法院的個案請求所作出的各種“答復”、“批復”等，對下級法院審理同類案件無疑具有指導和借鑒作用。第三，最高人民法院公布的一些典型案例，對法院的審判有重要的指導作用和很大的影響力。第四，自2010年起，最高院發(fā)布關(guān)于案例指導工作規(guī)定，指導案例的效力為“應當參照”。此外，最高人民法院有關(guān)業(yè)務部門編輯出版的案例資料，也可供各級法院審理案件時參考。5.在國際私法程序法方面我國加入了哪些重要條約？（多選）1986年我國加入了1958年承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約，1992年加入了解決國家與他國國民間投資爭端公約，1997年加入了關(guān)于從國外獲取民事或商事證據(jù)公約。第三章4.當代國際社會國際私法的發(fā)展趨勢如何？國際私法范圍的擴大與內(nèi)容的不斷豐富國際私法的國際法因素不斷增強，國際民商秩序逐漸得以強調(diào)國際私法趨同化傾向不斷加強，比較國際私法迅速發(fā)展國際私法的國內(nèi)法典日漸增多第四章準據(jù)法：準據(jù)法即是指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來確定國際民商事法律關(guān)系的當事人的權(quán)利義務關(guān)系的具體實體法規(guī)范。1.我國民法通則在涉外民事關(guān)系的法律適用中規(guī)定：“不動產(chǎn)的所有權(quán)。適用不動產(chǎn)所在地法律?！闭垎枺海?）這是一條什么類別的沖突規(guī)范？ 雙邊沖突規(guī)范（2）這一沖突規(guī)范的范圍、系屬、連接點是什么？范圍：不動產(chǎn)所有權(quán) 系屬：不動產(chǎn)所在地法 連接點：不動產(chǎn)所在地2.指出下列沖突規(guī)范各屬于哪種類型的沖突規(guī)范?(1) 夫妻財產(chǎn)制，在結(jié)婚時，夫為德國人，則依據(jù)德國法單邊沖突規(guī)范(2) 侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法，但中華人民共和國法律不認為在中國境外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，就不能作為侵權(quán)行為來處理重疊使用沖突規(guī)范(3) 夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系，依結(jié)婚時夫的本國法雙邊沖突規(guī)范(4) 法律行為的方式適用行為完成地法，也可以適用調(diào)整行為效力的法律。無條件選擇適用的沖突規(guī)范4.準據(jù)法的特點是什么？是實體法，須能最終確定當事人權(quán)利和義務。必須是經(jīng)沖突規(guī)范指引的實體法。.須結(jié)合個案才能確定，不在沖突規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)里。最終須是具體的實體法規(guī)范或稱法律條文。第五章公共秩序保留:是指內(nèi)國法院根據(jù)沖突規(guī)范應適用某一域外法時，如果該域外法的適用會違反內(nèi)國的公共秩序，內(nèi)國法院便以此為由拒絕適用該外國法的制度。外國法內(nèi)容的查明:是指一國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)沖突規(guī)范的指引應適用外國法作為準據(jù)法，在這種情況下如何查明外國法的存在與否及怎樣確定外國法的內(nèi)容。1. 反致產(chǎn)生的條件是什么？主觀條件：法院地國認為其沖突規(guī)范指向的外國法既包括實體法也包括沖突法。法律條件：相關(guān)國家的沖突規(guī)范本質(zhì)上不同?？陀^條件：致送關(guān)系沒有中斷5. 對于外國法，我國法院在司法實踐中一般通過哪些途徑查明？第10條 涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。第十七條 人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。 根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第十條第一款的規(guī)定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。第18條 人民法院應當聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的