擔(dān)保業(yè)法律風(fēng)險及防范PPT課件

.,1,擔(dān)保業(yè)法律風(fēng)險及防范,李群.,2,提綱,一、樹立防范法律風(fēng)險意識的重要性二、簽訂合同時的法律風(fēng)險及防范三、指定第三方收款的法律風(fēng)險及防范四、擔(dān)保業(yè)務(wù)法律風(fēng)險及防范,.,3,一、樹立防范法律風(fēng)險意識的重要意義,1992年中國經(jīng)濟(jì)技術(shù)投資擔(dān)保公司成立，這是第一家、也是唯一一家合法成立的擔(dān)保機(jī)構(gòu)，這一狀況一直保持到1998年。1999年關(guān)于建立中小企業(yè)信用擔(dān)保體系試點的指導(dǎo)意見頒布后，全國第一批擔(dān)保機(jī)構(gòu)陸續(xù)建立。2000年國務(wù)院關(guān)于鼓勵和促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的若干政策意見出臺之后，我國擔(dān)保機(jī)構(gòu)得到了快速發(fā)展。特別是自2007年以來，擔(dān)保機(jī)構(gòu)的數(shù)量更是快速增加，并且規(guī)模也不斷擴(kuò)大。這對于活躍民間借貸、促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展確實發(fā)揮了重要作用，但與此同時也暴露出了不少問題。擔(dān)保機(jī)構(gòu)從事的業(yè)務(wù)基本上可稱之為準(zhǔn)金融業(yè)務(wù)，而金融業(yè)是全球公認(rèn)的高風(fēng)險,.,4,業(yè)務(wù)，因此擔(dān)保業(yè)可以說也是高風(fēng)險行業(yè)。擔(dān)保業(yè)面臨的主要風(fēng)險就是法律風(fēng)險。由于近幾年擔(dān)保業(yè)發(fā)展速度較快，以致專業(yè)人才的數(shù)量不能適應(yīng)需求。由于缺乏專業(yè)人才，導(dǎo)致?lián)C(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)質(zhì)量不高，時常發(fā)生法律風(fēng)險。突出表現(xiàn)就是擔(dān)保業(yè)的民事案件發(fā)案率一直比較高。因此，樹立防范法律風(fēng)險意識，及時、有效地防范擔(dān)保業(yè)法律風(fēng)險，提高業(yè)務(wù)質(zhì)量對于擔(dān)保機(jī)構(gòu)和擔(dān)保機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的生存和健康發(fā)展的生存和發(fā)展具有十分重要的意義。,.,5,通過對大量的擔(dān)保案件的分析發(fā)現(xiàn)，有許多案件之所以形成和發(fā)生，很大程度上是因為業(yè)務(wù)經(jīng)辦人員缺乏法律常識和防范法律風(fēng)險的意識。建議：單位：1、建立健全風(fēng)險防控制度，特別是業(yè)務(wù)操作規(guī)范，并嚴(yán)格認(rèn)真落實；2、加強(qiáng)對員工的風(fēng)險教育和培訓(xùn)。個人：1、認(rèn)真學(xué)習(xí)法律常識，增強(qiáng)防范法律風(fēng)險意識；2、嚴(yán)格按照法律規(guī)定以及規(guī)章制度辦理各項業(yè)務(wù)。,.,6,（一）合同的概念和表現(xiàn)形式（二）有效合同應(yīng)當(dāng)具備的要件（三）在合同上簽字或蓋章時的法律風(fēng)險及防范,二、簽訂合同時的法律風(fēng)險及防范,.,7,1、合同的概念；2、合同的表現(xiàn)形式。,（一）合同的概念和表現(xiàn)形式,.,8,1、合同的概念,合同，又稱協(xié)議、契約，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同法第2條本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。,.,9,合同法第10條當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。,2、合同的表現(xiàn)形式,.,10,（1）書面形式,合同法第11條書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。,.,11,(2)口頭形式,口頭形式是指合同當(dāng)事人直接以對話的形式而訂立的合同?？陬^形式簡便易行、迅速直接，這對加速商品流轉(zhuǎn)有著十分重要的作用，因而，現(xiàn)代合同法以不要式為原則，口頭形式非常盛行。我國公民在個人、家庭生活中采用的合同形式絕大多數(shù)為口頭形式?？陬^形式也有很大的缺點，這就是發(fā)生糾紛時難以證明，不易分清責(zé)任。因而，它比較適合于標(biāo)的數(shù)量不大、內(nèi)容簡單而能即時清結(jié)的合同關(guān)系。企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶之間訂立的合同，一般不宜采用口頭形式，而應(yīng)當(dāng)采用書面形式或其它形式。尤其是我國目前商業(yè)信譽較低，、合同履約率不高的狀況下，當(dāng)事人更應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，不宜輕信對方，以防止糾紛發(fā)生后因缺乏證據(jù)而造成損失。,.,12,（3）其他形式,例如商店安裝自動售貨機(jī)，顧客將規(guī)定的貨幣投入機(jī)器內(nèi)，買賣合同即成立。,.,13,（二）有效合同應(yīng)當(dāng)具備的要件,1、合同當(dāng)事人主體資格合法；2、合同內(nèi)容合法；3、合同當(dāng)事人意思表示真實。,.,14,1、合同當(dāng)事人主體資格合法,合同法第9條當(dāng)事人訂立合同應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。民事權(quán)利能力是指法律賦予民事法律關(guān)系主體從事民事活動，享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事行為能力是指能夠以自己的行為行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，從而使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的資格。,.,15,（1）對單位主體資格的審查,企業(yè)法人或其他經(jīng)濟(jì)組織a、是否領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或營業(yè)執(zhí)照；b、是否按時通過了工商年檢登記；c、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照或營業(yè)執(zhí)照載明的營業(yè)期限屆滿日是否早于合同期限屆滿日。,.,16,事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人,a、是否領(lǐng)取了事業(yè)單位法人證書或社會團(tuán)體法人登記證書；b、是否按時通過了年檢，即在事業(yè)單位法人證書或社會團(tuán)體法人登記證書按時加蓋年檢戳記；c、如果事業(yè)單位法人證書或社會團(tuán)體法人登記證書載明了該單位的存續(xù)期限的，合同期限屆滿日應(yīng)當(dāng)在該單位的存續(xù)期限內(nèi)。,.,17,機(jī)關(guān)法人,不得作為借款人,.,18,（2）對自然人主體資格的審查,根據(jù)民法通則和合同法的規(guī)定：（1）凡年滿18周歲或者年滿16周歲，以自己勞動收入為主要生活來源且沒有精神病的公民，為完全民事行為能力人，有權(quán)訂立合同；（2）10周歲以上的未成年人及不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人為限制民事行為能力人，只能訂立與本人年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的合同或純獲利益的合同。（3）不滿10周歲的未成年人，為無民事行為能力人，不能獨立訂立合同，但訂立純獲利益的合同除外。因此，對個人為合同當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)審查其有效身份證件，確定其年齡，并判斷其精神健康狀況，以確定其是否具有相應(yīng)的行為能力，進(jìn)而結(jié)合所要簽訂的合同性質(zhì)，確定其簽約資格是否合法。,.,19,（3）對委托代理人主體資格的審查,審查合同簽訂人員是否持有合同當(dāng)事人的授權(quán)委托書，其是否為授權(quán)委托書中指明的代理人（受委托人），必要時，直接向合同當(dāng)事人（委托人）進(jìn)行調(diào)查核實，以防止無權(quán)代理行為的發(fā)生；審查授權(quán)期限以確定代理權(quán)是否已經(jīng)終止，以防止代理權(quán)終止后無權(quán)代理行為的發(fā)生；審查代理人是否在授權(quán)范圍內(nèi)簽訂合同，以防止越權(quán)代理行為的發(fā)生；審查代理人是否以被代理人的名義簽訂合同，以區(qū)分本人行為和代理行為；審查代理人是否以被代理人的名義同自己代理的其他人簽訂合同，防止因違法代理而導(dǎo)致合同無效的情況發(fā)生。,.,20,案例一：甲銀行訴乙公司、丙公司借款擔(dān)保合同糾紛案,2001年9月8日，甲銀行向乙公司發(fā)放流動資金貸款人民幣300萬元，期限1年。該筆貸款由丙公司提供連帶責(zé)任保證。該筆貸款到期后，乙公司未歸還借款本金和利息。在催要時，發(fā)現(xiàn)乙公司已經(jīng)停止?fàn)I業(yè)，公司人員也下落不明。經(jīng)調(diào)查，乙公司在2001年7月21日已被當(dāng)?shù)毓ど叹值蹁N了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。甲銀行要求丙公司承擔(dān)保證責(zé)任。丙公司以甲銀行違法發(fā)放貸款，因而借款合同無效為由，拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。甲銀行于是向法院提起訴訟，要求乙公司和其股東承擔(dān)還款責(zé)任，丙公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。問題：企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后簽訂的借款合同是否有效？,.,21,案例一分析,合同法第9條當(dāng)事人訂立合同應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。貸款通則第17條借款人應(yīng)當(dāng)是經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)（或主管機(jī)關(guān)）核準(zhǔn)登記的企事業(yè)法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個體工商戶或具有中華人民共和國國籍的具有完全民事行為能力的自然人。（二）除自然人和不需要經(jīng)工商部門核準(zhǔn)登記的事業(yè)法人外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過工商部門辦理年檢手續(xù)。貸款通則第24條對貸款人的限制（二）借款人有列情形之一者，不得對其發(fā)放貸款：（一）不具備本通則第四章第十七條所規(guī)定的資格和條件的”,.,22,（4）企業(yè)之間的借貸行為無效,案例二：甲銀行公司訴乙建筑公司等借款合同糾紛案2006年10月19日，甲擔(dān)保公司向乙建筑公司提供借款人民幣100萬元，期限1年。該筆借款由乙建筑公司的股東張某、李某和丙房地產(chǎn)公司提供連帶責(zé)任保證。該筆借款到期后，乙建筑公司未歸還借款本金和利息，保證人張某、李某和丙公司也拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。甲銀行于是向法院提起訴訟，要求乙建筑公司和承擔(dān)還款責(zé)任，張某、李某和丙房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。問題：企業(yè)之間簽訂的借款合同是否有效？,.,23,2、合同內(nèi)容合法,1、審查是否惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；、審查是否以合法形式掩蓋非法目的；、審查是否損害社會公共利益；、審查是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定。,.,24,3、合同當(dāng)事人意思表示真實,1、以欺詐、脅迫的手段訂立合同，是否因此而損害國家利益；2、重大誤解。,.,25,（三）在合同上簽字或蓋章時的法律風(fēng)險及防范,案例三：建行河南省分行營業(yè)部訴天創(chuàng)廣告公司、某金屬材料公司借款及保證合同糾紛案1996年4與9日，建行河南省分行營業(yè)部分別與天創(chuàng)廣告公司、某金屬材料公司簽訂了借款合同和保證合同，約定建行營業(yè)部向天創(chuàng)公司貸款人民幣100萬元，期限半年。金屬公司為該筆貸款提供連帶責(zé)任保證。保證合同約定：本合同自雙方法定代表人或授權(quán)代理人簽字并加蓋公章之日起生效。保證合同上僅加蓋了金屬公司的公章，未見金屬公司法定代表人的簽字。合同簽訂后，建行營業(yè)部向天創(chuàng)公司發(fā)放了50萬元貸款。貸款到期后，天創(chuàng)公司僅支付了5萬元利息，金屬公司也未承擔(dān)保證責(zé)任。建行營業(yè)部于是向法院提起訴訟。要求天創(chuàng)公司和金屬公司分別承擔(dān)還款責(zé)任和連帶保證責(zé)任。問題：保證合同上僅加蓋了保證人的公章，沒有保證人法定代表人的簽字，該合同是否生效？,.,26,（三）簽字或蓋章時應(yīng)當(dāng)注意的法律事項,案例四：三門峽A信用社與陳某、李某借款擔(dān)保合同糾紛案注意事項：1、設(shè)定合同生效條款時，應(yīng)堅持“對己方嚴(yán)，對對方寬”的原則；2、認(rèn)真審查合同生效條款，并且嚴(yán)格按照合同生效條款落實；3、單位蓋章時盡可能使用公章；4、自然人為合同當(dāng)事人時，必須要求本人簽名；5、自然人為代表人時，應(yīng)盡可能要求本人簽名；6、自然人簽名時并非必須按指印。,.,27,需要學(xué)習(xí)的法律,1、合同法；2、民法通則；3、最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）、（二）。,.,28,三、指定第三方收款的法律風(fēng)險及防范,案例五：A投資擔(dān)保公司訴B房地產(chǎn)公司等借款合同糾紛案2008年9月3日，A投資擔(dān)保公司與B房地產(chǎn)公司簽訂了一份借款合同，約定B房地產(chǎn)公司向A投資公司借款300萬元，借款期限自2008年9月4日至2008年10月13日。B房地產(chǎn)公司的三名股東分別向A投資公司出具了連帶責(zé)任擔(dān)保書，為該筆借款提供了連帶責(zé)任保證。該借款合同簽訂后，A公司按照B房地產(chǎn)公司的要求將借款300萬元匯到了C公司賬戶上，并由C公司向A公司出具了收條。該筆借款到期后，B房地產(chǎn)公司未歸還借款本金。第二、三、四、五被告也拒絕承擔(dān)連帶保證責(zé)任。五被告的行為違反了合同約定，損害了我公司的合法權(quán)益。,.,29,四、擔(dān)保業(yè)務(wù)法律風(fēng)險及防范,（一）引言（二）擔(dān)保法律制度概述（三）保證（四）抵押（五）質(zhì)押,.,30,（一）引言,我國目前正處于社會轉(zhuǎn)型期，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系尚不完善，突出表現(xiàn)之一就是社會信用體系不完善，缺少單位和個人的信用信息，并且單位和個人為其不講誠信行為付出的代價較小。因此，社會實踐中，單位或個人不講誠信、無故違約的現(xiàn)象大量存在。為了減少交易風(fēng)險，人們在進(jìn)行借貸、買賣等交易活動時，不得不廣泛使用擔(dān)保措施。擔(dān)保制度是一項重要的民事法律制度。目前，規(guī)范擔(dān)保行為的法律主要是中華人民共和國擔(dān)保法、中華人民共和國物權(quán)法和最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋。大家在工作中接觸到的主要是保證、抵押和質(zhì)押。今天我就主要結(jié)合具體的案例給大家講一講在辦理借款擔(dān)保業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險及防范措施。,.,31,（二）擔(dān)保制度概述,1、擔(dān)保方式；2、人保與物保；3、反擔(dān)保。,.,32,1、擔(dān)保方式,擔(dān)保法第2條本法規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。,.,33,擔(dān)保方式圖示,一般保證保證連帶責(zé)任保證抵押動產(chǎn)質(zhì)押擔(dān)保質(zhì)押權(quán)利質(zhì)押定金留置注意事項：不要把保證等同于擔(dān)保。,.,34,2、人保與物保,人保：以自然人、法人或其他組織的信用提供的擔(dān)保，如：保證。物保：自然人、法人或其他組織以特定的財產(chǎn)提供的擔(dān)保，包括抵押、質(zhì)押和留置。優(yōu)缺點比較。注意事項：盡量選擇價值穩(wěn)定、容易變現(xiàn)的物提供擔(dān)保但。,.,35,3、反擔(dān)保,.,36,（三）保證,1、保證的概念和特點；2、保證方式；3、保證期間；4、不得擔(dān)任保證人的幾種情形。,.,37,1、保證的概念和特點,（1）概念保證是指債務(wù)人以外的第三人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行或者不能履行債務(wù)時，由該第三人按照約定代為履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。（2）特點保證人只能由債務(wù)人以外的第三人擔(dān)任；保證屬于人保，即它以保證人的信譽和一般財產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)人履行債務(wù)。,.,38,案例五：甲銀行訴A公司、A公司上海分公司借款擔(dān)保合同糾紛案,A公司是一家依法成立的有限責(zé)任公司，A公司上海分公司是A公司在上海依法設(shè)立的分公司。2004年2月26日，甲銀行與A公司、A公司上海分公司簽訂了一份借款合同，合同約定甲銀行向A公司提供借款人民幣100萬元，借款期限1年，自2004年3月1日至2005年3月1日，年利率18。同時還約定，A公司上海分公司自愿作為保證人，如A公司未按時還款，A公司上海分公司愿依法承擔(dān)連帶保證責(zé)任。該合同簽訂后，甲銀行將100萬元人民幣交付A公司。但該筆借款到期后，A公司未歸還借款本息，保證人A公司上海分公司也稱暫時沒錢還款。甲銀行于是向法院提起訴訟，要求A公司歸還所欠借款本息，保證人A公司上海分公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。問題：A公司上海分公司提供保證是否合法、有效？,.,39,案例五分析,公司法第14條第1款公司可以設(shè)立分公司分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔(dān)民事責(zé)任。？同一企業(yè)法人的分公司之間能否提供保證,.,40,注意事項,1、不接受分支機(jī)構(gòu)為其總公司的債務(wù)提供保證；2、絕對不能接受職能部門為其公司的債務(wù)提供保證；3、不接受同一企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)之間相互提供保證；4、可以接受子公司為母公司提供保證。,.,41,2、保證方式,擔(dān)保法第16條保證的方式有：（一）一般保證；（二）連帶責(zé)任保證。,.,42,一般保證的概念,擔(dān)保法第17條第1款當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。,.,43,連帶責(zé)任保證的概念,擔(dān)保法第18條當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。,.,44,一般保證與連帶責(zé)任保證的區(qū)別,擔(dān)保法第17條第2款一般保證的保證人在主合同未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。擔(dān)保法第18條連帶責(zé)任保證的主債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債務(wù)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！辈幌碛邢仍V抗辯權(quán)，也不得要求先執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)。,.,45,3、保證期間,（1）保證期間的概念；（2）保證期間的分類；（3）保證期間的確定。,.,46,（1）保證期間的概念,保證期間是指根據(jù)當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人或保證人主張權(quán)利的期間，債權(quán)人在該期間內(nèi)未主張權(quán)利的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。一般保證：擔(dān)保法第25條，在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任。連帶責(zé)任保證：擔(dān)保法第26條：在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間內(nèi)，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。,.,47,（2）保證期間的分類,約定保證期間約定保證期間是指債權(quán)人與保證人自主協(xié)商約定的保證期間。法定保證期間法定保證期間是指在債權(quán)人與保證人沒有約定保證期間的情況下，法律所規(guī)定的保證期間。,.,48,（3）保證期間的確定,原則約定優(yōu)先，即有約定的按照約定，沒有約定的采用法定保證期間。約定保證期間的確定約定保證期間的期限以債權(quán)人與保證人約定的具體保證期限為準(zhǔn)。法定保證期間的確定法定保證期間的期限為6個月?lián)７ǖ?5條第1款一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。擔(dān)保法第26條第1款連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任,.,49,法定保證期間的確定,擔(dān)保法第25條第1款一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。擔(dān)保法第26條第1款連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任,.,50,保證期間的起算時點,主債務(wù)履行期屆滿之日的次日起。舉例說明：借款合同約定的借款期限為1年，自2007年3月20日自2008年3月19日。保證合同約定的保證期間為2年。則保證期間自2008年3月20日自2010年3月19日。,.,51,注意事項,1、應(yīng)當(dāng)約定保證期間；2、保證期間應(yīng)當(dāng)約定明確，避免約定不明或不符合法律規(guī)定；3、保證期間一般約定為2年較為合適；4、一般保證的，應(yīng)當(dāng)在保證期間內(nèi)及時向?qū)鶆?wù)人提起訴訟或者申請仲裁。屬于連帶保證的，應(yīng)當(dāng)在保證期間內(nèi)及時以書面形式要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；5、保證人拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在保證合同的訴訟時效內(nèi)及時主張權(quán)利，防止因訴訟時效屆滿而喪失勝訴權(quán)。,.,52,4、不得擔(dān)任保證人的幾種情形,擔(dān)保法第8條國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。擔(dān)保法第9條學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。擔(dān)保法第10條企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。,.,53,（四）抵押,1、抵押的概念；2、抵押與保證的區(qū)別；3、抵押財產(chǎn)；4、自然人共有財產(chǎn)設(shè)定抵押時的法律風(fēng)險及防范；5、抵押權(quán)與租賃權(quán)的沖突及法律風(fēng)險防范。,.,54,1、抵押的概念,抵押是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。在抵押關(guān)系中，債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。,.,55,2、抵押與保證的區(qū)別,1、抵押人既可以由債務(wù)人以外的第三人充任，也可以由債務(wù)人充任，而保證人只能由債務(wù)人以外的第三人充任；2、是否為特定財產(chǎn)。抵押是就特定的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保，而保證是以保證人的一般責(zé)任財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保。,.,56,3、抵押財產(chǎn),（1）可以抵押的財產(chǎn)；（2）限制抵押的財產(chǎn)；（3）禁止抵押的財產(chǎn)。,.,57,（1）可以抵押的財產(chǎn),物權(quán)法第180條債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；（三）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。,.,58,（2）限制抵押的財產(chǎn),鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)物權(quán)法第183條鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。,.,59,劃撥土地使用權(quán),根據(jù)城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第43條的規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權(quán)。城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第44條劃撥土地使用權(quán)，除本條例第四十五條規(guī)定的情況外，不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第45條符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人；（二）領(lǐng)有國有土地使用證；（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥?、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲效益抵交土地使用權(quán)出讓金。城市房地產(chǎn)管理法第50條設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。,.,60,（3）禁止抵押的財產(chǎn),物權(quán)法第184條下列財產(chǎn)不得抵押：（一）土地所有權(quán)；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。此外，還有國家機(jī)關(guān)的財產(chǎn)。,.,61,4、自然人共有財產(chǎn)設(shè)定抵押時的法律風(fēng)險及防范,（1）按份共有的概念按份共有是指兩個或者兩個以上的共有人按照各自的份額對共有財產(chǎn)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的一種共有關(guān)系。（2）共同共有的概念共同共有是指各共有人根據(jù)共同關(guān)系，不分份額地對共有財產(chǎn)共同享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的一種共有關(guān)系。,.,62,（3）共有財產(chǎn)的抵押,最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第54條按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。,.,63,案例六甲銀行訴王某借款及房屋抵押合同糾紛案,甲銀行于2003年9月19日向王某發(fā)放貸款10萬元，供王某購買房屋。借款期限1年，王某以其價值16萬元的商品房一套提供抵押，并于2003年9月16日在房管局辦理了抵押登記。該筆貸款到期時，王某未能歸還。甲銀行于是起訴到法院，要求王某歸還借款本息，并承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。在訴訟過程中，王某的配偶杜某以第三人的身份向該法院提起訴訟，以王某未經(jīng)其同意擅自處分夫妻共有的房屋為由，請求確認(rèn)房屋抵押合同無效。法院在審理過程中查明，王某與杜某于1996年3月16日登記結(jié)婚，該房產(chǎn)證上記載的房屋所有權(quán)人是王某。問題：房屋所有權(quán)人未經(jīng)其配偶同意以夫妻共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押合同是否有效？,.,64,案例分析,最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）第17條第（二）項夫或妻因日常生活需要需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。在本案中，王某與杜某于1996年3月16日登記結(jié)婚，而設(shè)定抵押時間是2003年9月16日，也就是在雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間。王某未經(jīng)杜某同意將夫妻共有的房屋抵押侵害的夫妻的共有財產(chǎn)權(quán)，上述婚姻法司法解釋的法律規(guī)定。因此，抵押合同無效，甲銀行不享有抵押權(quán)。審理結(jié)果：抵押合同無效，甲銀行不享有抵押權(quán),.,65,注意事項,1、自然人財產(chǎn)設(shè)定抵押時，應(yīng)審查其是否結(jié)婚。如果抵押人聲稱其沒有結(jié)婚，必須由其所在縣、市、區(qū)婚姻登記部門出具書面未婚證明。如果婚姻登記部門不愿出具未婚證明，則應(yīng)由抵押人工作單位或者居委會（村委會）出具書面未婚證明。2、如果抵押人已結(jié)婚，則必須審查抵押財產(chǎn)是否為抵押人夫妻共有財產(chǎn)。如果是在夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)，抵押人或其配偶聲稱該財產(chǎn)為抵押人個人財產(chǎn)的，必須由抵押人的配偶出具同意該財產(chǎn)為抵押人個人財產(chǎn)的書面聲明。,.,66,注意事項,3、如果抵押財產(chǎn)為抵押人夫妻共有財產(chǎn)，則抵押必須征得抵押人的配偶書面同意。書面同意抵押的方式包括：（1）抵押人的配偶在抵押合同上簽字認(rèn)可抵押；（2）抵押人的配偶出具同意抵押人抵押的書面聲明。如果抵押人聲稱其沒有結(jié)婚偶，必須由其所在縣、市、區(qū)婚姻登記部門出具書面未婚證明。如果婚姻登記部門不愿出具未婚證明，則應(yīng)由抵押人工作單位或者居委會（村委會）出具書面未婚證明。4、審查抵押財產(chǎn)是否存在除配偶以外的其他共有人。如果存在其他共有人，也必須按照上述注意實行和步驟辦理相關(guān)手續(xù)。,.,67,5、抵押權(quán)與租賃權(quán)的沖突及法律風(fēng)險防范,解釋第65條抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效。解釋第66條抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。如告知，抵押人賠償；如未告知，承租人自行承擔(dān)損失。,.,68,（五）質(zhì)押,1、質(zhì)押的概念2、質(zhì)押的分類；3、動產(chǎn)質(zhì)押的設(shè)定；4、權(quán)利質(zhì)押的設(shè)定。,.,69,1、質(zhì)押的概念,質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利憑證交付債權(quán)人占有，以此作為債權(quán)的擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)為質(zhì)物。,.,70,2、質(zhì)押的分類,（1）動產(chǎn)質(zhì)押概念：債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法將該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。動產(chǎn)質(zhì)押與抵押的區(qū)別：是否轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有不同（2）權(quán)利質(zhì)押概念：債務(wù)人或者第三人將其財產(chǎn)性權(quán)利憑證移交債權(quán)人占有，將該財產(chǎn)性權(quán)利作為債