國際商務(wù)談判幾個(gè)法律問題.doc

國際商務(wù)談判幾個(gè)法律問題一 惡意談判的責(zé)任（liability negotiations in bad faith）合同談判自由依據(jù)美國普通法，談判自由一直是合同法的基石。商務(wù)談判雙方可以自由談判，自由終止談判，而不必承擔(dān)責(zé)任。先合同義務(wù)(Culpa in cortrahendo)先合同義務(wù)是自締約人雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，包括互相協(xié)助、互相保護(hù)、互相照顧、誠實(shí)信用等義務(wù)。當(dāng)一方合理的相信雙方能達(dá)成最終協(xié)議時(shí),可以適用信賴損失理論以保護(hù)無辜的一方,這也被稱為禁止反言理論。據(jù)此，法院可以給予無辜一方以適當(dāng)?shù)木葷?jì)，如果一方承諾簽署合同并且另一方合理信賴此承諾，此時(shí)法院會認(rèn)定此承諾有約束力以避免不公平狀況發(fā)生。締約過失責(zé)任締約過失責(zé)任是先合同義務(wù)的一種類型。是指在合同締結(jié)過程中,一方當(dāng)事人因違背依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù),并致使另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失時(shí)而承擔(dān)的民事責(zé)任。締約過失責(zé)任原則起源于德國合同法。惡意磋商是締約過失責(zé)任的典型類型。“惡意”，是指根本沒有與對方訂立合同的目的，與對方進(jìn)行談判只是一個(gè)借口，目的是損害對方或者他人利益。在這種情況下，一方當(dāng)事人無意與對方當(dāng)事人訂約，只是為了損害對方利益，開始或繼續(xù)進(jìn)行談判，讓對方喪失與他人交易的時(shí)機(jī)，或與對方假借談判故意增加對方的締約成本。國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的國際商事合同通則對惡意磋商作了規(guī)定 .通則第2.1.15條（1）規(guī)定：“當(dāng)事人可自由進(jìn)行談判，并對未達(dá)成協(xié)議不承擔(dān)責(zé)任”通則第2.15條（2）規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人以惡意進(jìn)行談判，或惡意終止談判，則該方當(dāng)事人應(yīng)對因此給另一方當(dāng)事人所造成的損失承擔(dān)責(zé)任”通則第2.15條(3) 規(guī)定：惡意，特別是指一方當(dāng)事人在無意與對方達(dá)成協(xié)議的情況下，開始或繼續(xù)進(jìn)行談判。合同法第42條我國合同法第42條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。所謂“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”，就是根本沒有與對方訂立合同的目的，以與對方進(jìn)行談判為借口，以損害對方或第三人的利益為目的，惡意與對方進(jìn)行合同談判。二 合同談判中的保密義務(wù)(duty of confidentiality)合同訂立過程中，由于磋商、談判的需要，當(dāng)事人彼此就會將一些不為他人所知道的營業(yè)或者商業(yè)上的秘密向?qū)Ψ焦_。當(dāng)一方當(dāng)事人向相對方公開某些秘密系基于其內(nèi)心的信賴，即相對方會依誠信原則忠實(shí)于自己而不會將秘密向第三人公開。若其內(nèi)心不具有此信賴，則不可能向相對方公開該秘密。如在招投標(biāo)案件中，招標(biāo)方將競標(biāo)人的投標(biāo)方案泄露給他人，導(dǎo)致競標(biāo)人未中標(biāo)并使其為競標(biāo)準(zhǔn)備所支出的費(fèi)用成為損失。對此，招標(biāo)方應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。國際商事合同通則第2.1.16條規(guī)定：“在談判過程中，一方當(dāng)事人以保密性質(zhì)提供的信息，無論此后是否達(dá)成合同，另一方當(dāng)事人有義務(wù)不予泄露，也不得為自己的目的不適當(dāng)?shù)厥褂眠@些信息。在適當(dāng)?shù)那闆r下，違反該義務(wù)的救濟(jì)可以包括根據(jù)另一方當(dāng)事人泄露該信息所獲得之利益予以賠償”1 當(dāng)事人一般沒有保密義務(wù)2 對聲明為秘密信息的保密義務(wù)與禁止限制性商業(yè)做法的關(guān)系3 獲得損害賠償我國合同法第43條我國合同法第43條：當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。三 談判中的賄賂問題美國反海外賄賂法（Foreign Corrupt Practice Act，簡稱FCPA）制定于1977年，旨在禁止美國公司和個(gè)人賄賂外國政府公職人員的行為，并對美國上市公司的財(cái)會制度做出了相關(guān)規(guī)定。它是目前規(guī)制美國企業(yè)對外行賄最主要的法律，也是所有在海外市場尋求商機(jī)、拓展業(yè)務(wù)的美國企業(yè)必須掌握的一部法律。FCPA的適用范圍限于美國公司和個(gè)人，給美國公司的海外擴(kuò)張?jiān)斐闪艘欢ǖ闹贫瘸杀荆绕涫窃谄渌麌业钠髽I(yè)例行支付賄賂且某些國家還允許將商業(yè)賄賂作為經(jīng)營費(fèi)用在稅前扣除的情況下，美國公司明顯處于競爭劣勢，因此，F(xiàn)CPA自通過之日起就受到了廣泛批評，遭到眾多跨國公司的強(qiáng)烈反對。為了美國公司的利益，同時(shí)也是回應(yīng)對該法的批評，國會對FCPA進(jìn)行了1988年、1994年和1998年三次修訂，修訂的主要對象是關(guān)于禁止對外行賄的條款，范圍涉及行賄主體、行賄對象以及對行賄處罰的規(guī)定。反海外賄賂法主要由兩部分組成：一部分是有關(guān)財(cái)務(wù)會計(jì)制度的規(guī)定，另一部分是有關(guān)禁止對外國公務(wù)人員行賄的規(guī)定。上述兩部分內(nèi)容緊密相關(guān)，因?yàn)槊绹髽I(yè)向外國公務(wù)員所支付的賄賂往往不入賬或作假賬，是從企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表上體現(xiàn)不出來的“小金庫”中支出的，有的盡管在企業(yè)的財(cái)務(wù)報(bào)表上有記載，但內(nèi)容虛假。因此，F(xiàn)CPA規(guī)定，不僅賄賂外國官員的行為是犯罪，出于任何企圖的做假賬行為也同樣違法。FCPA的反賄賂部分（一）犯罪的主體，即實(shí)施賄賂行為的人FCPA規(guī)定的行賄主體可以分為：（1）發(fā)行人，指在美國登記的發(fā)行證券的公司，或需要定期向SEC提交報(bào)告的公司。（2）國內(nèi)相關(guān)人，指所有美國公民、美國國民或定居在美國的自然人，或者任何依美國法律成立或主營業(yè)地在美國的公司、合伙、合作社、合股企業(yè)，商業(yè)信托、非公司組織及獨(dú)資企業(yè)。（3）發(fā)行人或國內(nèi)相關(guān)人的官員、董事、雇員、代理人或代表其行事的任何股東。（4）在美國境內(nèi)違反FCPA的外國企業(yè)或自然人。該法最初不適用于外國公司和外國自然人。1998年修正案強(qiáng)調(diào)了屬地管轄，外國公司或個(gè)人在美國境內(nèi)直接或者通過其代理人行賄也要受該法管轄。（二）主觀方面，即行賄者對犯罪行為的認(rèn)識程度FCPA規(guī)定，構(gòu)成犯罪的行賄者必須有行賄的意圖，并且行賄目的是使受賄人濫用手中的公共權(quán)力，為自己或第三人牟取利益?？梢奆CPA的立法目的，關(guān)注的是非法使用公共權(quán)力對市場秩序的破壞，而不是公共機(jī)構(gòu)的廉潔性。FCPA不要求行賄目的得逞，提供或者承諾行賄即構(gòu)成犯罪。FCPA禁止任何行賄企圖，無論是打算利用外國官員的官方身份影響行為或決定、促使官員做或不做任何違反其法定義務(wù)的行為，還是誘導(dǎo)外國官員利用其影響力來影響任何行為或決定。（三）客觀方面，即行賄的方式方法和行賄對象犯罪的客觀方面是向外國政府公職人員行賄。FCPA禁止直接支付或提供、承諾支付或授權(quán)第三方支付或提供金錢或任何有價(jià)值的實(shí)物。除了直接行賄，對于命令、協(xié)助他人行賄的共謀者也構(gòu)成犯罪。行賄對象僅指外國官員、外國政黨及其官員或外國政治職位候選人。外國官員，指任何外國政府、國際組織、代表官方的任何部門或機(jī)構(gòu)的雇員或官員。與我國法律規(guī)定不同，F(xiàn)CPA所規(guī)定的受賄人，并不按照其行政身份確定，而是看其是否實(shí)際行使政府公共權(quán)力。幾乎所有使用政府權(quán)力的人員，無論職務(wù)高低和立場，都可以構(gòu)成行賄對象。尤其要注意的是，這里的行賄對象包括受外國政府控制的商業(yè)機(jī)構(gòu)中的工作人員，那么在公有制為主體的我國，國有獨(dú)資公司、控股公司和各事業(yè)單位中的工作人員都有可能成為行賄對象。（四）合法的情況及抗辯FCPA明確規(guī)定，為了加速“政府日常行為”而支付“加速費(fèi)”的行為（Facilitating Payments for Routine Governmental Actions）合法，這是1988年修正案的內(nèi)容。這種支付包括：為取得許可、執(zhí)照或其他官方文件；為處理官方公文手續(xù)，如簽證和工作許可證；要求警察保護(hù)；郵政服務(wù)、電訊服務(wù)、水電服務(wù)；裝卸貨物；與履行合同有關(guān)的例行檢查、貨物過境檢查，以及其他性質(zhì)相同的政府行為。同時(shí)，F(xiàn)CPA還規(guī)定了一些法定的積極抗辯理由，包括該支付符合該外國成文法律的規(guī)定，或者該支付是為了宣傳展示產(chǎn)品或者為了履行與該外國政府之間的合同。（五）法律責(zé)任對違反FCPA，構(gòu)成刑事犯罪的公司可被處以最高200萬美元的罰金，自然人則會被處以最高10萬美元罰金和5年以下的監(jiān)禁。在民事責(zé)任方面，司法部長或者SEC可以對行賄者提起民事訴訟，要求最高1萬美元的罰款。同時(shí)，因行賄行為受到損失的經(jīng)營者可以根據(jù)不正當(dāng)斂財(cái)及不正當(dāng)犯罪組織法，或者依據(jù)聯(lián)邦和州的其他法律對違法者提起民事訴訟。一般來說，因?yàn)?