論中小股東利益的實體保護機制

論中小股東利益的實體保護機制發(fā)布者：cctt 發(fā)布時間：2010-2-22 閱讀：351次引 言在我國，有一件屢見不鮮的事：大股東以白條換股權。最荒唐的是連發(fā)起人股也打起了白條，港澳實業(yè)就是如此， 該公司原發(fā)起人股東海國投集團有限公司入股資產(chǎn)的160畝土地至今未過戶， 原因是土地開發(fā)費未付足，尚欠1000余萬元。實際上，海國投是否已取得該塊土地產(chǎn)權尚且是個疑問，然而它的旗下卻憑著這張純屬子虛烏有的白條當上了港澳實業(yè)的第一大股東。比起港澳實業(yè)來，西藏圣地也毫不遜色。1996年10月15日上市的西藏圣地，第一大股東四川經(jīng)協(xié)公司占有32.57的股權，應注入西藏圣地凈資產(chǎn)1949.34萬元， 其中包括吹塑設備一臺，價值1624.2萬元，但該設備至今未投入西藏圣地?？磥?，大股東的原則總是如此：反正股權是要的，有多少要多少；錢是沒有的，能欠多少就欠多少，能欠多久就欠多久。這些上市公司的股票，在二級市場，都要由投資者掏真金白銀去買。由于這些公司的經(jīng)濟效益與股價逐漸背離，持有這些股票的投資者有許多人蒙受了極大的損失。而那些僅憑一紙白條就占據(jù)了公司控股地位的大股東，卻只知坐享分紅送配等權益，把一個個好端端的上市公司搞得滿目瘡痍，每況愈下。而靠真金白銀成為這些公司的中小股東，卻淪為了砧板上任大股東或者控股股東宰割的魚肉。綜上，公司是由股東投資產(chǎn)生的，股東權是股份制存在的社會基礎，是公司發(fā)展的物質前提，對股東權的漠視必將極大地挫傷投資者投資的積極性，最終將極大地制約公司的發(fā)展，影響公司對社會經(jīng)濟發(fā)展重大作用的發(fā)揮。因此，對股東權的保護具有重要的現(xiàn)實意義，可以說，對股東利益的保護仍然是現(xiàn)代公司的重要指導思想。【1】下面就中小股東利益的保護，我擬從以下幾個方面來敘述： 一、中小股東利益保護問題的產(chǎn)生談中小股東利益的保護的產(chǎn)生，離不開對公司制度的變革的討論。從公司制度的歷史沿革來看，最早的公司，是成立于十七世紀的英國東印度公司。由于當時的公司，是基于國王的允許而產(chǎn)生的。所以，它的行政職能遠遠超過了它的商業(yè)職能。那么，當時的股東權利的保護，就顯得更加的脆弱和不規(guī)范。直到十八、十九世紀，由于產(chǎn)業(yè)革命對全球化大生產(chǎn)的影響，公司在其過程中扮演的角色日益突出。因此，對公司制度的完善的要求，也日趨緊迫。這段時間，各國公司法對股東權利的保護，經(jīng)歷了從無到有，從弱到強，從欠缺到完善的過程。此時，股東權在法律上的地位，得以確立起來。但是，十九世紀這一民主革命蓬勃發(fā)展的時期，對公司制度的發(fā)展，起了很大的變革作用。人們套用政治上的民主觀念，去理解股份公司中的股東民主。并借鑒國家的憲法來指導股份公司的章程的制定。在這種歷史背景之下建立起來的股份公司，股東權利得到了極大的加強，股東大會的地位也得到肯定和鞏固。作為權力機關的股東大會，在公司的諸機構中，處于了絕對的領導地位。此為股東大會中心主義時期。隨著時間的推移，社會在不斷的進步。尤其是科學技術的進步和生產(chǎn)力的不斷提高，給公司的發(fā)展提供了前所未有的機遇和挑戰(zhàn)。高效率和快節(jié)奏的生產(chǎn)模式，使得原有的股東大會中心主義的存在，受到了質疑。大規(guī)模的股份公司日益崛起，公司參與市場經(jīng)濟流轉不斷加快，經(jīng)營范圍空前拓寬，經(jīng)營活動亦趨于高度復雜化和專業(yè)化，如果仍然由定期舉行的股東大會決定一切經(jīng)營活動將不利于股份公司經(jīng)營的效率，從而可能錯過很多商業(yè)機會，另一方面經(jīng)營活動的復雜化和專業(yè)化也更使得作為一般投資者在很多情況下缺乏作出決策的能力。此時如果還任由股東大會直接干涉董事會的經(jīng)營決策活動，將不利于股東公司的發(fā)展。于是股份公司經(jīng)營權力的重心逐漸轉向董事會，并最終實現(xiàn)了由股東會中心主義向董事會中心主義的變遷。如在立法上，先是1937年的德國股份有限公司法率先改革股份公司的權力機關，規(guī)定股東大會只是對在法律和章程中所規(guī)定的特定事項有權決定，股東大會未經(jīng)董事會請示，不得直接下達任何指示。2當董事會的地位得到確立后，眾多股東的噩夢開始來臨。由于董事會掌握了股份公司的大部分經(jīng)營決策權，這讓股東們感到無助和無可奈何。他們手中除了任免董事，決定分配盈余和其他一些很少有機會行使的權力如變更章程，公司購并、增資、減資等外，對股份公司經(jīng)營活動無權染指。股東除了查閱報表等權利外，其他權利只能依賴于股東大會才能行使，此時的股東大會再也不是過去的“萬能機關”了。董事會的董事們自己付給自己高薪，選擇有利于保證自己經(jīng)營成功而非股東利益最大化的經(jīng)營方案，使股東尤其是中小股東的利益處在不斷被侵害的危險中。這樣，中小股東利益的保護，在公司制度的歷史變革中，浮出了水面。二、中小股東利益受侵害的表現(xiàn)形式近年來，大股東損害中小股東利益的案例屢屢發(fā)生，證券市場風云變幻，ST猴王、ST吉發(fā)、春都股份、大慶聯(lián)誼、美爾雅等一連串的響亮名稱向我們展示了一幕幕大股東掏空上市公司，大肆圈錢，侵害公司和中小股東利益的事例，中小股東的利益遭受嚴重損害，甚至顆粒無收。這些嚴峻的事實表明中小股東利益保護的現(xiàn)實需要和必要性。大股東侵犯中小股東的權益，雖然手段多樣，但究其本質，不外乎一下幾種：（一）虛假出資虛假出資主要指設立上市公司或者增資配股過程中，控制股東名義上向上市公司投入了資本，而實際上該資本并未履行產(chǎn)權轉移手續(xù)，仍然保留在控制股東原來的名下。也就是說，控制股東通過開具虛假的出資證明，并未真實投入資產(chǎn)或現(xiàn)金，卻擁有了上市公司的股權。最典型的事件，莫過于：“港澳實業(yè)”原發(fā)起人海國投集團名義上以土地折價入股作為出資，成為控制股東。而實際上，對這片土地，“海國投”未繳納土地出讓金，并不擁有產(chǎn)權。在經(jīng)營過程中，“海國投”挪用“港澳實業(yè)”資金數(shù)千萬元，對自身虛假出資行為隱瞞不報達7年之久。3（二）操縱利潤分配控制股東為了自己的利益，常常操縱股東大會作出不分配或者只用股票紅利進行分配的決議。無疑，控制股東享有從公司的利潤分配中獲益的股東權。問題是，這種權利的行為如果表現(xiàn)為危害公司長遠利益、損害其他股東權益的行為，就應為法律所禁止。（三）操縱發(fā)行價格由于控制股東和公司籌集資金的結果有著密切相關的利益，所以他們自然愿意更多地從市場上募集資金。而公司上市時的招股說明書一般是由控制股東和相關中介機構共同完成，所以我國證券市場上已發(fā)現(xiàn)控制股東提供不切實際的每股收益預期值的現(xiàn)象，并以此獲得較高的發(fā)行價、誤導投資者、損害小股東的利益。 （四）操縱信息披露 在我國上市公司中，相當多的控制股東利用其控制公司的管理層，操縱公司的業(yè)績信息披露，提供虛假信息，企圖避免因業(yè)績差被剝奪配股權、甚至停牌、摘牌的命運?？刂乒蓶|操縱公司信息披露的手段很多，比如：提前確認收入、將關聯(lián)交易作為正常收益、虛假作帳等。需指出的是，虛假的信息披露是非常嚴重的違法行為，不但是違反了控制股東的忠誠義務，也觸犯了法律的禁止性規(guī)定。（五）關聯(lián)交易關聯(lián)交易主要是指控制股東與公司之間所進行的購買、銷售、租賃、代理等方面的交易。禁止控制股東與公司間交易的理論基礎在于其具有兼任董事的公司交易的自我交易性質，如在美國，各州制定法并無控制股東與公司交易予以限制的禁止性規(guī)定，但美國判例法卻幾乎都對這種交易施加限制。由于絕對禁止該種交易行為不切實際而無法執(zhí)行，美國判例法對有控制和從屬關系的公司間內部之交易，由早期的絕對禁止，演變?yōu)槟壳爸匾暯灰仔袨閷嵸|之公正，以決定其效力。要求控制股東與從屬公司進行交易時必須負有善意和公平之義務，強調有控制與從屬關系的公司間內部交易必須對所有的利害關系人均屬公平。4（六）侵吞公司和其他股東的財產(chǎn)控制公司侵吞從屬公司財產(chǎn)是最為常見、也是最為惡劣的違反誠信義務的行為。這些，都是最常見的，大股東侵犯中小股東權益的方式。三、保護中小股東權益的重要性保護中小股東的權益，是我國公司法制度良性發(fā)展的需要。理由如下：（一）從公司法人治理結構、公司決議方式來看相對于大股東而言，中小股東是一個弱勢群體，公司法律制度應該為其提供內部法律救濟手段和外部法律救濟手段，如果相應救濟機制沒有建立，那么中小股東的利益就無法得到有效保障。公司法人治理結構的設置和公司決議方式制度本身不能為中小股東利益的提供有效保護，司法救濟途徑的缺乏更使中小股東雪上加霜。（二）中國股權的現(xiàn)狀是公司法要保護中小股東利益的客觀原因中國股權的特點：一是股權高度集中，一股獨大；從總體上看，國家股及國有法人股控制的股權占39.21%，處于控股地位。第一大股東平均股權比率為43.93%，而這些第一大股東80%以上是國家機構或國有法人。這就造成我國上市公司的股權集中程度較高，并且主要集中在國家和國有法人股東手上。“一股獨大”現(xiàn)象十分嚴重。人民幣普通股35.95%的股權比率，僅占其董事會成員的7.42%，這樣，中小股東的權利難以體現(xiàn)。5出現(xiàn)“一股獨大”的超強控制，也就意味著董事會只有一種聲音。由大股東掌握的董事會常常擁有至高無上的權力，可以決定上市公司的資產(chǎn)配置和命運。6二是股權流動性差，大量的法人股不能流動?；谝陨戏治?，我國公司股東的實力非常懸殊，使得股東之間無法雙贏。大股東濫用其手中的權力侵害中小股東的利益，中小股東無還手之力，只能悲嘆“人為刀俎，我為魚肉，奈何乎！”由此可見，公司治理結構本身不能為中小股東提供有效法律保護，加上我國股權狀況不利于中小股東的利益保護。所以加強對中小股東利益的保護，在我國建立中小股東利益保護的公司法律救濟制度已是勢在必行、迫在眉睫的事情。四、中小股東利益的實體保護機制的建立和完善商業(yè)道德約束固然可起到保護中小股東權益的作用，但建立確實可行的法律制度，實現(xiàn)公司治理的法制化更為重要，保護中小股東權益的關鍵在于完善法律保障機制。（一）完善股東大會制度股東的大部分權利是要通過股東大會來行使，因而股東大會是對中小股東權益保護的重要的一環(huán)，完善我國股東大會制度是十分必要的。1.完善累積股票表決制它是一種廣泛適用的董監(jiān)事選舉制度，在西方主要國家普遍適用。根據(jù)這一制度，股東大會在選舉兩名以上的董事監(jiān)事時，股東所持有的每一股份擁有與當選的董事或監(jiān)事總人數(shù)相等的股票權，股東即可集中選舉一人，也可分散選舉數(shù)人的表決制度。表決權是一種強有力的事前控制機制，是對表決權實施救濟制度，使少數(shù)股東參與董事會、監(jiān)事會的人事安排，增強他們對公司人事的控制，從董事會內部對董事直接進行監(jiān)督。新修訂的公司法第106條規(guī)定：“ 股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制?！?2.完善表決權排除制度年底證監(jiān)會的上市公司章程指引及年月日施行的上市公司股東大會規(guī)范意見第八項分別提到了該制度。即當某股東與股東大會討論的議決事項有特殊利害關系時，該股東或其代理人均不得就該議決事項行使表決權的制度。表決權排除制度為大多數(shù)大陸法國家與地區(qū)所承認。英美法系也認為當大股東對會議事項，有自身利害關系應由非利害股東議決該事項。該制度比起股東大會決議的撤消或無效確認之訴的救濟措施具有明顯的預防性，以及投入的經(jīng)濟性，其旨在保護少數(shù)股股東或公司利益與事后訴訟救濟制度相得益彰。法國、德國等國的公司法確立了該制度，歐盟第5號公司法指令對表決權排除制也高度重視，規(guī)定：凡解除股東的責任，公司對股東行使權利，免除股東對公司所負義務，批準股東與公司間訂立的協(xié)議；該股東及其代理人均不得行使屬于自已的或第三人的股份的表決權。我國臺灣和香港也采納表決權排除制。3.建立限制表決權制度此項制度專指當某一股東持有的股份權額超過法律規(guī)定或公司章程規(guī)定的限額以上時，超過限額部分的股份便不再享有表決權的制度。建立此制度的立法之意在于防止股東會為持有股份較多之股東所操縱。1支配股東表決權的限制有兩種方式，一種是間接限制，即限制其表決權的效力，以法律規(guī)定特定情7況下支配股東，通過表決權行使而通過的股東大會議決無效或可撤消。另一種限制方式是直接限制，即以立法明文規(guī)定持股一定比例以上股東超過上述比例部分股份的表決力弱于另一股份?？梢钥闯觯苯酉拗聘行?，能更好地實現(xiàn)限制的目的。4.充實中小股東的股東權我國公司法應借鑒其他國家立法經(jīng)驗，增設以少數(shù)股東的股東大會召集權、提案權及質詢權。我國公司法賦予了少數(shù)股股東股東大會召集請求權，但該請求若被董事會拒絕時的救濟措施未作明文規(guī)定，因此公司立法應增設少數(shù)股東的股東大會自行召集權，在召集請求權被董事會否決后行使。股東提案權，則是股東可以向股東大會，提出議題或議案的權利。該權利有利于促進經(jīng)濟民主，有利于少數(shù)股股東經(jīng)濟目的和經(jīng)濟利益的實現(xiàn)。新公司法第103條規(guī)定：股份有限公司單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。股東質詢權為請求董事會或監(jiān)事會就會議目的事項中的有關問題作出說明的權利，這有利于股東在表決前獲得很充分的信息，便于正確行使表決權。5.建立類別股東大會議決制所謂類別股，是指在公司的股權設置中，存在兩個以上不同種類，不同權利的股份，如普通股和優(yōu)先股就是兩種不同的類別股。類別股東大會議決制是指對涉及類別股權益的事項就應由類別股東大會議決。類別股東大會是少數(shù)股東制衡多權股東，維護自身權益的重要手段，通過這一機制，少數(shù)股東可以對抗控投股東或大股東為其自身利益而進行的不公正表決。 （二）充實中小股東的事中監(jiān)督措施中小股東通過所享有的事中監(jiān)督措施可以對董事們進行動態(tài)的監(jiān)督，能比較有效地抑制董事玩忽職守，侵害中小股東權益行為的發(fā)生，借鑒先進各國立法可賦予中小股東以下監(jiān)督措施。1.財務會計報告、帳薄查閱權該項權利雖然不是專門為中小股東特設的，但中小股東可以利用該項權利防止大股東濫用權利，損公肥私，可以促使少數(shù)股股東加強對公司的監(jiān)督，便于及時、準確地掌握公司的經(jīng)營情況。我國現(xiàn)行公司法賦予股東財務會計報告查閱權，但無帳簿查閱權。由于會計帳簿可能涉及公司的秘密，更能反映董事會的不正當經(jīng)營行為，所以各國在公司立法中都有該項查閱權，但為防止該權利的濫用和公司秘密的泄露，帳薄查閱僅應為少數(shù)股東權。新公司法第34條授予有限責任公司股東要求查閱公司會計賬簿的權利。2.公司經(jīng)營狀況調查請求權少數(shù)股股東有正當理由懷疑公司在經(jīng)營管理過程中存在違反法律或章程的重大事實時，有權請求法院指定檢查人員調查公司的業(yè)務和經(jīng)營狀況。日本、英國公司法都有這方面的規(guī)定。當股東持有一定比例的股份達一定期限，并有充足的證據(jù)證明公司經(jīng)營管理過程中存在違反法律或章程的事實時，可以請求法院指定檢查人員如會計師、審計師等對公司進行調查，檢查人員在調查后向法院提交調查報告書，然后由股東大會據(jù)之做出處理決定。新公司法第98條規(guī)定，股份有限公司股東有權查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務會計報告，對公司的經(jīng)營提出建議或者質詢。3.請求法院對“不正當侵害行為”進行干預當少數(shù)股股東發(fā)現(xiàn)公司的某些“不正當行為”侵害了自身的利益，任何股東可以請求法院對該行為進行干預。在認定這種“不正當行為”屬實后，法院可以采取以下干預措施：（1）下令對公司將來的某些經(jīng)營活動進行管制。（2）下令禁止公司進行某些特定行為。（三）完善股東訴訟制度當中小股東的權益受到實質性侵害，司法救濟是最終的救濟途徑，因此完善股東訴訟制度同樣也成為十分之必要。1.建立股東派生訴訟制度股東派出訴訟制度是公司利益受到侵害而公司卻怠于提起訴訟時，法律賦予股東代表公司提起訴訟的一種制度。8當控制股東和公司的負責人損害公司利益時，公司往往怠于向控制股東或公司機關成員提起訴訟。這樣該項制度實際上為少數(shù)股東在公司利益受到大股東或公司經(jīng)營管理層損害而間接受損的情況下，提供了行之有效的司法救濟途徑。作為一種極為重要的直接救濟制度，股東派生訴訟制度，已被國外公司法普遍采用。我國公司法第111條僅是關于公司股東訴訟之規(guī)定，但對股東派生訴訟制度卻毫無涉及。由于缺乏該項制度，所以，雖然公司和少數(shù)股東的權益在受到控制股東及公司管理人員之侵害，卻無法行使相應的司法救濟。為此，確立股東派生訴訟制度已刻不容緩。2.完善現(xiàn)行股東直接訴訟之相關規(guī)定我國公司法第111條關于股東直接訴訟的規(guī)定，為少數(shù)股東對控制股東在股東大會或董事會上的濫用權利行為提供了一種救濟途徑。但不是十分明顯：第一，根據(jù)該條規(guī)定，可訴的侵權行為僅限于“違反法律行政法規(guī)，侵犯股東利益”之行為，至于違反公司章程之行為是否構成可訴之行為則不甚明了；第二，該條規(guī)定只能適用于控制股東及董事在股東大會或董事會上濫用表決權之行為，對控制股東及董事和經(jīng)理人在其他場合下實施的侵權行為，難以予以適用；第三，該條沒有闡明構成可訴侵權行為的構成要件，缺乏操作性；第四，救濟手段單一，僅限于停止侵權行為，沒有有效的補償。而事實上，股東大會、董事會作出決議時，少數(shù)股東通常根本無法參與，真正能做到的恐怕只有事后的補償救濟。然而對于補償救濟，我國現(xiàn)行法卻吝于給予，其事實效果自然可想而知，因此，對該條的修改勢在必行。首先，應擴大其適用范圍，凡控制股東及公司董事、經(jīng)濟等機關成員所實施的任何侵權行為，都屬于可訴之行為，而不僅僅局限于在股東大會或董事會上的濫用權利行為。其次，要增加救濟手段，將損害賠償作為一種根本的手段加以規(guī)定。最后，明確可訴之侵權行為的基本構成及訴訟擔保，除斥期間等內容，既增加其可操作性，又可防止訴權的濫用，保證公司的正常營運。9五、中小股東利益的實體保護機制的弊端的思考（一）關于表決權排除制度表決權排除制度的追求價值在于預防資本多數(shù)決原則之濫用，保護公司與中小股東的利益。新公司法有關此項的規(guī)定有失完善，不能周全中小股東利益的保護。這種不完滿表現(xiàn)為： 1.適用范圍的規(guī)定過于寬泛與原則根據(jù)公司法第16條的規(guī)定，只要擔保的對象是公司股東和實際控制人就適用該制度，而不問擔保是否與公司股東和實際控制人有利害關系?；谖覈刂乒蓶|掏空上市公司的普遍現(xiàn)狀，這樣的規(guī)定有利于中小股東利益的保護，但控制股東掏空上市公司的原因較為復雜，一股獨大、監(jiān)管失控與地方利益保護是其中的重要原因。如果僅從擔保制度方面進行制約，難免會因噎廢食，因為給公司股東和實際控制人提供擔保并非“百害無一利”，事實上，在一個成熟的市場經(jīng)濟里，它往往會為公司帶來收益與效益。應該將擔保與公司股東和實際控制人是否有利害關系作為表決權排除制度的適用條件，從經(jīng)濟方面安排表決權排除制度的適用性。除此之外，還應該細化表決權排除制度的適用范圍，規(guī)定排除公司股東和實際控制人表決權的具體適用情形，以便更具有操作性。2.沒有解決關聯(lián)擔保問題如甲分別為乙和丙的控制股東，乙欲向銀行貸款，根據(jù)公司法第16條的規(guī)定，甲受表決權排除制度的限制，于是由不受該制度約束的丙做乙的擔保人，這種關聯(lián)擔保的結果與甲的直接擔保結果相同，因此新公司法第16條的規(guī)定是有瑕疵的。3.對累計投票制的反思 在這里，需要考慮的問題有兩個，即：累計投票制更適用于哪種公司形式以及是采用強制性規(guī)范還是采用任意性規(guī)范規(guī)制這一制度。 先來思考第一個問題，這需要先考察累計投票制的內涵再作出回答。累計投票制是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。其目的在于通過中小股東集中行使表決權，選出代表自己利益的董事與監(jiān)事。累計投票制對選舉結果產(chǎn)生影響的一個重要前提是中小股東立場必須協(xié)調一致，同時股權相差不過于懸殊，否則將不能實現(xiàn)其功能。在一個公眾性和開放性的股份有限公司中，更多小股東為投機性股東，其期待利益是獲得股票增值收益，對公司的經(jīng)營管理無持久興趣，立場很難達成一致；與此相對，在封閉型的有限責任公司和小型股份公司中，因股東人數(shù)少且不過于分散，股權相對集中反而更容易實現(xiàn)其價值。10顯而易見的，累計投票制11更適合于有限責任公司與我國那些非上市的股份有限公司，新公司法規(guī)定該制度安排只適用于股份有限公司，就值得反思了。再來思考第二個問題。其考察的著眼點也應該是累計投票制功能的實現(xiàn)。因為累計投票制對有限責任公司與我國那些非上市的股份有限公司更有價值，因此除了在有限責任公司中使用該制度外，更有必要在有限責任公司中采用強制性規(guī)范，否則，“如果允許公司從章程中排斥累計投票制之適用，而公司章程的內容又由控制股東決定，則無異于把小股東累計投票權的命運雙手拱給憎恨累計投票制的大股東擺布，小股東與虎謀皮的后果可想而知?！睂蓹喾稚⒌墓煞萦邢薰緞t選用任意性規(guī)范規(guī)定累計投票制更為合理。當然，累計投票制功能在我國的實現(xiàn)還需要股權多元化改革的推進等方面的配合，新公司法在法律制度設計上仍需要改進，但上述兩個問題是在設計這一制度時必須考慮的，因為它關系到累計投票制價值的實現(xiàn)。4.關于股東會、股東大會決議無效、可撤消的申請權 針對新公司法的規(guī)定，對該項權利需要平衡中小股東利益保護與其權利的濫用問題，追求目標為既能便利股東又可防止股東濫訴。因為股東會、股東大會決議無效是指決議內容對法律、行政法規(guī)的嚴重違反，為當然、確定無效，無須以某種特別手段消除，股東提起訴訟只是通過法院判決宣布該決議無效；而申請撤消之訴則以程序瑕疵或決議內容違反章程為前提，為可撤消的法律行為，只能通過訴訟實現(xiàn)，因此在這里，平衡中小股東利益保護與其權利的濫用問題只針對申請撤消之訴。另外，程序瑕疵一概產(chǎn)生決議撤消的法律后果未必是最恰當?shù)倪x擇，因為它會使已有的法律關系不穩(wěn)定，并且當程序瑕疵不影響決議的公平時，撤消決議亦非效率的選擇，故需要平衡中小股東利益保護與其權利的濫用。在防止中小股東濫用此項權利的設計上，除去公司法規(guī)定的可應公司要求提供相應的擔保外，還應關注以下幾個問題：一是程序瑕疵顯著輕微不影響決議結果的，法院應駁回起訴，但應采取舉證責任倒置平衡中小股東利益；二是程序雖有瑕疵，但股東未表示異議，或雖有異議但仍然同意決議，或雖不同意決議但履行決議的，根據(jù)禁反言規(guī)則，應裁定駁回訴訟；三是根據(jù)股份有限公司股東流動快的特點，為申請撤消之訴規(guī)定持股時間限制；四是考慮持股的合理比例限制，防止惡意股東利用訴訟干擾公司經(jīng)營。而在中小股東利益保護方面，公司法還需要規(guī)定公司要求股東訴訟提供擔保的條件，完善股東申請撤消之訴的期間規(guī)定，防止公司故意不對中小股東送達開會通知或隱瞞決議內容，使其權利落空。 5.對股東知情權的思考 （）有限責任公司股東查閱會計賬簿權利的完善。在我國會計信息普遍失真的情況下，公司法賦予封閉性的有限責任公司股東會計賬簿的查閱權意義重大，但如何使這項權利實現(xiàn)立法目標，需要思考這樣幾個問題：一是如何協(xié)調權利行使的便利和防止權利濫用。知情權極易成為股東探詢公司商業(yè)秘密、惡意干擾公司正常經(jīng)營活動的手段，為阻止這種情況的出現(xiàn)，新公司法規(guī)定了知情權行使的程序，既賦予公司拒絕權，又賦予中小股東訴權作為權利救濟，這種規(guī)定產(chǎn)生的事實后果是因公司事實上的拒絕查閱權，使股東的知情權都要經(jīng)過司法審查后才能行使，這于股東與公司均不利。實際上，我國可以借鑒國外立法，列舉公司拒絕查閱權的行使情形。只有在公司違背所列情形時才允許司法救濟，實現(xiàn)知情權行使的公正與效率。二是查閱應該既可以是自行查閱，也可以帶專業(yè)人員查閱。畢竟股東并非都是專家，這樣的明確規(guī)定有助于保護中小股東利益。三是在綜合考慮利弊后，明確規(guī)定是否允許股東復制、摘抄會計賬簿。 （）對股份有限公司股東質詢權的設計也存在權利保護與權利濫用的限制問題。顯然，新公司法關于這方面的規(guī)定過于簡單，完全未涉及上述價值。為防止中小股東惡意利用質詢權，需要規(guī)定質詢范圍，比如限定為與公司經(jīng)營管理有關的問題以及要求股東只能在股東大會上行使權利等。另外，還應賦予中小股東訴權，以對抗董事、監(jiān)事、高管人員以商業(yè)秘密為由拒絕回答質詢或者提供虛假信息。 6.委托投票權的完善 新舊公司法對委托投票權的規(guī)定完全相同，其缺陷是公司法未對委托他人代理出席股東大會和行使表決權作限制而帶來了實踐困境。筆者認為，應借鑒國外規(guī)定禁止同一股東有兩名以上代理人，以避免同一股東的不同代理人意見不同而使股東大會決議難以作出；還應限制一人同時為兩個以上股東委托時的表決權總數(shù)，避免一個代理人過多集中股東表決權操縱股東大會，作出不利于其他股東、債權人的決議，但信托事業(yè)除外。同時，還要考慮賦予允許有限責任公司股東委托代理權。 7.股東退出機制立法漏洞彌補 （）有限責任公司股東行使股權收購請求權的第一種情形是公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而該公司五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件。這一規(guī)定的漏洞在于不能制約對五年連續(xù)盈利的規(guī)避。一是這一權利的行使以公司健全的財會制度和股東充分的知情權為前提，否則權利形同虛設；二是公司極易通過會計方法在四年連續(xù)盈利后的第五年使公司虧損，如此循環(huán)往復，致使該項權利虛設。較為理想的設計是可以在該項權利的訴權救濟中，將公司是否存在連續(xù)五年不向股東分配利潤的舉證責任倒置，由公司承擔不存在惡意規(guī)避行為的舉證責任，以防止這一權利規(guī)定的虛擬。 （）建立異議股權（份）估價制。異議股權（份）估價制是與股權（份）收購請求權相配套的制度。它是指對公司股東會決議持異議的股東，在符合法定條件而要求退出公司時，公司應以公正價格收購其股權（份）。合理的估價機制是中小股東在行使退出權時利益保護的必然要求，對股價隨交易市場變化的股份有限公司股東而言更為重要。但新公司法恰恰未對此作出規(guī)定，這不能不認為是一個疏漏。國外公司法對這一制度的立法較為成熟，我國可以借鑒其做法，在公司與異議股東就作價問題發(fā)生沖突時，由法院委托專業(yè)機構評估作價，并對評估作價的原則、程序予以明確規(guī)定，以切實保護中小股東退出公司時的合法利益。 8.公司解散請求權制度的完善 對中小股東而言，新公司法的這一規(guī)定也是其維護自身利益的退出機制之一。由于這一權利追求司法手段解散公司的結果，各國對這種訴訟均持最謹慎的態(tài)度。我國公司法的這一規(guī)定顯然過于原則而需要完備，首先，司法解散適用條件的規(guī)定應當具體，除去權利用盡和股東持股比例的限制外，應對“經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失”這一解散事由細化規(guī)定，即：采用列舉方式使之具體化，以便于操作和股東對該項權利的行使，也可以防止股東借此原則規(guī)定濫訴。其次，要對解散事由制定判斷規(guī)則，即：經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的判斷規(guī)則。最后，還要在立法中對公司解散后員工和債權人的利益保護作出宣示性規(guī)定，并予以救濟。 9.關于派生訴訟與直接訴訟制度 （）派生訴訟是因公司董事、高管人員和監(jiān)事在執(zhí)行職務時，違反法律、行政法規(guī)、公司章程規(guī)定給公司造成損失應予賠償，而公司治理機構拒絕或怠于起訴，由股東代表公司提起的訴訟。為防止股東濫訴影響公司的正常經(jīng)營，進而影響全體股東利益，各國對派生訴訟在股東資格、前置程序、訴訟費用擔保和敗訴股東責任方面均有不同的要求。新公司法對派生訴訟的規(guī)定結合我國國情，平衡考量了中小股東利益保護與其濫訴問題。筆者認為，我國的派生訴訟制度沒有引進訴訟費用擔保，適合我國現(xiàn)實，但因為派生訴訟費用由代表股東承擔，而勝訴利益歸屬公司，加之中小股東信息缺失，會使該種訴訟可能僅僅停留在法律制度層面而無實際效用。為激勵股東運用派生訴訟，可考慮規(guī)定股東勝訴補償權以及獎勵制度。另外，因“內部權利用盡”是派生訴訟的前置程序之一，但由中小股東承擔相應舉證責任困難較大，對此也應考慮采用舉證責任倒置。公司法還應完善派生訴訟的程序，包括公司在派生訴訟中的地位等等。（）直接訴訟是股東為保護自身利益，對侵權董事和高管人員以自己的名義提起的訴訟。新公司法對直接訴訟的規(guī)定過于簡單，為便于股東行使權利和使權利能受到保護，應完善直接訴訟程序，包括前置條件和適用事由等。 （二）獨立董事制度的建立和完善與中小股東利益保護的思考 完善的公司治理機構及其優(yōu)化運行是股東權益實現(xiàn)的保障，而在我國，公司治理機構中的獨立董事制度則是保護中小股東利益的重要制度。 新公司法123條規(guī)定：“上市公司設獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定?！豹毩⒍率侵覆辉诠緭纬轮獾钠渌魏温殑眨⑴c其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的一切關系的特定董事。獨立董事制度由英美法創(chuàng)立并被許多國家引進。獨立董事制度的宗旨在于解決公司的內部人控制問題，內部人控制分為“法律上的內部人控制”和“事實上的內部人控制”兩種類型。法律上的內部人控制指在股權高度集中的情況下，控制股東對公司的控制，這種控制的后果是控制股東濫用其優(yōu)勢地位損害外部股東的利益；事實上的內部人控制則是指在股權分散的情況下，執(zhí)行董事與經(jīng)理人員對公司的控制，這種控制的后果是執(zhí)行董事與經(jīng)理人員濫用職權損害所有股東的利益。我國引進獨立董事制度的目的，在于解決因上市公司中國有股權“一股獨大”及其它形式的股權高度集中導致股權結構不合理造成的控制股東濫用支配權的內部人控制問題。在控制股東參與上市公司經(jīng)營中，獨立董事制度的重要功能在于平衡不同股東的利益，保護中小股東。因此，獨立