建設(shè)工程施工合同案件審判要點與技巧

一、建設(shè)工程施工合同效力的審查人民法院審理建設(shè)工程施工合同案件，首先，應(yīng)當(dāng)審查該合同的法律效力問題。合同效力是法律以強制力使合同當(dāng)事人按其相互之間確立的合同內(nèi)容履行義務(wù)、實現(xiàn)權(quán)利的效力。合同效力問題屬于實體問題，是人民法院開庭審理的重點。審判實踐中，影響合同效力的因素有以下幾點：1.違反法律禁止性的規(guī)定合同法、建筑法以及相關(guān)的法規(guī)、司法解釋對建設(shè)工程施工合同的效力都作了強制性的規(guī)定，任何人都不得違背。違反規(guī)定的具體情形有：（1）禁止發(fā)包人將工程肢解發(fā)包。發(fā)包人與總承包人訂立建設(shè)工程合同時，可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同，但發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解若干部分后，發(fā)包給幾個承包人。（2）禁止承包人將全部工程轉(zhuǎn)包給他人以及將全部工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給他人。（3）禁止承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人。對違反上述法律規(guī)定的禁止性條款，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)職權(quán)主動審查，不能因當(dāng)事人沒有主張而放棄審查，其理由是若案件中有上述規(guī)定的情形，是不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移的，最終結(jié)果都會導(dǎo)致合同無效的法律后果。因此，合同效力問題是建設(shè)工程施工合同糾紛案件的重點審查內(nèi)容之一。2.建設(shè)工程施工合同主體資質(zhì)的審查建設(shè)工程施工合同的主體承包方必須是法人，且具有相應(yīng)的資質(zhì)條件。合同法明確規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。承包人必須是取得工商登記管理機關(guān)頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，取得法人資格的單位。審判實踐中，建設(shè)工程施工合同主體不合格的情形包括超范圍經(jīng)營、超出資質(zhì)等級情況。超經(jīng)營范圍的屬于無資質(zhì)，沒有經(jīng)營權(quán)。超出資質(zhì)等級的是指承包人對從事的建設(shè)工程項目，不具有相應(yīng)的技術(shù)管理能力、保證工程質(zhì)量的安全能力。審判實踐中，沒有經(jīng)營范圍或超出資質(zhì)等級的情況多數(shù)是以掛靠的形式出現(xiàn)，對掛靠的情況人民法院應(yīng)當(dāng)認真審查是否存在無效合同的情況。對無資質(zhì)承攬工程、超資質(zhì)承攬工程以及變相以施工企業(yè)資質(zhì)進行交易的行為，人民法院應(yīng)依職權(quán)審查其效力。3.建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的意思表示當(dāng)事人的意思表示是否是真實，影響合同的效力。當(dāng)事人的意思表示真實，才能確認當(dāng)事人是自愿訂立合同，合同的內(nèi)容和目的相一致。審判實踐中，人民法院應(yīng)當(dāng)審查訂立合同時是否存在一方欺詐、脅迫對方、或乘人之危，使對方作出不真實的意思表示；有無用合法的形式掩蓋非法目的的情形；合同一方是否存在重大誤解或顯失公平；是否存在可撤銷或可變更的情形；是否存在部分有效或部分無效的情形。4.違反社會公共利益的民法通則和合同法對違反社會公共利益的情況都作了規(guī)定，審判實踐中，此種情況并不多見，審理時應(yīng)給予注意。審判實踐中，還應(yīng)注意以下幾個方面：（1）當(dāng)事人之間沒有建設(shè)工程施工合同時，法庭應(yīng)重點審查當(dāng)事人之間是否已經(jīng)實際履行以及工程是否已經(jīng)交付使用的情形；若有，還應(yīng)當(dāng)審查是否有結(jié)算報告、給付與欠款的金額是否明確。其理由是根據(jù)合同法第36條關(guān)于法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同的，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立的規(guī)定。（2）當(dāng)事人的約定不違背法律、法規(guī)的規(guī)定，但有悖于行政主管部門的規(guī)定，一方主張合同無效的，法院應(yīng)審查雙方的合同是否已經(jīng)實際履行。其理由是，行政部門的規(guī)定并不屬于法律規(guī)定的禁止性條款，同時，雙方簽訂合同的意思表示是真實的，故不應(yīng)當(dāng)輕易認定無效。例如，某建筑工程公司與某鋼鐵廠建設(shè)工程施工合同未實行招標(biāo)投標(biāo)，違反工程建筑施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法規(guī)定的公開、公平、公正的原則，且合同中有墊資條款，主張合同無效。由于當(dāng)事人的意思表示是真實的，合同中墊資承包雖有悖于行政主管部門的規(guī)定，但約定不違反法律、法規(guī)的禁止性、強制性規(guī)定，同時，招標(biāo)與投標(biāo)是鋼鐵廠自己的事與建筑公司無關(guān)，故法庭認定合同有效。（3）一方或雙方當(dāng)事人是多人時主體資格的審查。在建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的較大，有的時候需要幾個方面的配合才能完成，應(yīng)對主體資格進行重點審查；若工程是兩個單位聯(lián)合施工的，應(yīng)審查每個主體的資質(zhì)證明。二、工程造價的審查工程造價是建設(shè)工程施工合同的基本條款之一。工程價款糾紛是建設(shè)工程施工合同糾紛中發(fā)生紛爭最多的類型。建設(shè)工程施工合同、工程結(jié)算書、給付金額的票據(jù)、欠款的金額、竣工與驗收報告、工程交接的手續(xù)等均可作為證據(jù)。當(dāng)事人對建設(shè)工程施工合同、結(jié)算報告、給付的金額與欠款的金額沒有異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)對合同的效力、給付與欠款的金額予以認定。（1）當(dāng)事人對工程的造價有異議的，法院應(yīng)對工程結(jié)算的方式、取費標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)事人是否有約定、是否進行了結(jié)算、有無鑒定結(jié)論等方面進行審查。其理由是當(dāng)事人的自行約定是當(dāng)事人的意思表示，如不違反法律的規(guī)定，人民法院應(yīng)給予尊重。（2）當(dāng)事人對工程價款爭議較大，又達不成協(xié)議的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求委托中介機構(gòu)來確認。對中介機構(gòu)作出的鑒定結(jié)論進行審查。審查的重點應(yīng)是鑒定機構(gòu)的資質(zhì)證明，鑒定過程中是否存在違反鑒定的情形，鑒定人員是否有資質(zhì)證明。其理由是，鑒定結(jié)論是訴訟證據(jù)之一，必須具有客觀性、真實性、合法性。同時，法庭應(yīng)按證據(jù)規(guī)則進行質(zhì)證，審查鑒定結(jié)論是否有漏項、缺項的情況；如果有，應(yīng)當(dāng)讓鑒定機構(gòu)作出相應(yīng)的補充說明。對鑒定結(jié)論無異議的，人民法院應(yīng)作為定案的依據(jù)。人民法院審理時，當(dāng)事人不服人民法院依法委托專業(yè)機構(gòu)就涉案的工程造價作出的鑒定結(jié)論，申請重新鑒定的，法院應(yīng)當(dāng)重點審查，是否有民事訴訟證據(jù)規(guī)定第27條所規(guī)定的四種情形，如有應(yīng)當(dāng)給予重新鑒定，對鑒定結(jié)論應(yīng)給予重新質(zhì)證。（3）雙方當(dāng)事人對工程決算的定額和取費標(biāo)準(zhǔn)有異議的，人民法院應(yīng)對當(dāng)事人就工程決算的定額和取費標(biāo)準(zhǔn)的約定進行審查。一方當(dāng)事人以合同約定的工程決算的定額和取費標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)行的定額和施工企業(yè)的取費標(biāo)準(zhǔn)等級不符為由，要求變更、撤銷該合同內(nèi)容或主張合同無效的，法院應(yīng)當(dāng)重點審查合同的約定是否是真實的，有無違反法律規(guī)定的情形，如該合同的約定符合法律的規(guī)定又不違反當(dāng)事人的意思表示，法院應(yīng)對該約定作出確認。如果雙方當(dāng)事人并沒有約定，法院審查的重點應(yīng)是國家法律及行政法規(guī)是如何規(guī)定的，由此確定案件的定額和收費標(biāo)準(zhǔn)。對工程造價雙方爭執(zhí)較大的，當(dāng)事人有約定的，按約定；沒有約定的，按照法律、法規(guī)的規(guī)定審理，提交有關(guān)部門審定。例如，發(fā)包方與承包方約定，工程造價的內(nèi)容是包工包料，工程造價為350萬元。雙方在結(jié)算時發(fā)包方提出工程造價不合理，要求按照工程造價的實際情況進行審定。對此爭議，法院應(yīng)重點審查雙方是否有顯失公平、重大誤解的情況。如沒有，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的約定，對發(fā)包方的請求不予支持。另外，雙方當(dāng)事人對工程造價已經(jīng)決算完畢，發(fā)包方又請有關(guān)部門對工程造價進行了鑒定，且工程造價多于雙方結(jié)算的價格，對此承包人提出異議。對發(fā)包方提出的以有關(guān)部門的結(jié)算為準(zhǔn)的要求，除有顯失公平、重大誤解或當(dāng)事人認可外，法院不應(yīng)當(dāng)支持。因為，雙方當(dāng)事人對工程造價的結(jié)算行為是當(dāng)事人的意思表示，已經(jīng)履行完畢，雙方核對的金額已成為欠款糾紛，雙方屬于債權(quán)債務(wù)的關(guān)系。三、逾期違約金的審查逾期違約金是當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式。雙方當(dāng)事人對因逾期給付工程款應(yīng)承擔(dān)違約金有異議的，人民法院審查的重點是當(dāng)事人是否約定、要求是否合理、給付的根據(jù)、給付的起算點、如何計算等方面。（1）有約定的，審查的重點應(yīng)是其約定是否違背法律的規(guī)定。（2）當(dāng)事人沒有約定的，法院應(yīng)審查最后給付工程款的時間、主張權(quán)利之日、及銀行同期流動資金貸款利率的計算方法。（3）雙方當(dāng)事人對工程造價沒有異議，只是對拖欠工程款應(yīng)否承擔(dān)利息的問題存在爭議。承擔(dān)利息時間往往是一個案件爭議的主要焦點。是依照合同約定的時間還是按照工程結(jié)算的時間或起訴的時間計算，當(dāng)事人意見分歧較大。法院應(yīng)從逾期支付利息的時間，當(dāng)事人是否有約定，其約定是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容中的格式化條款，還是手寫條款，雙方當(dāng)事人對合同的條款是否有異議等內(nèi)容進行審查。對既有格式化條款又有非格式化條款的應(yīng)對非格式化條款的真實性進行審查。因為，根據(jù)合同法第41條規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常的理解予以解釋。對格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款的規(guī)定。（4）當(dāng)事人給付部分工程款后，對剩下的工程款何時給付利息的問題。由于工程款給付的起止時間涉及利息的計算，因此，案件的當(dāng)事人往往分歧較大，互不相讓。法院應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人的竣工時間、驗收時間、鑒定結(jié)論、標(biāo)的物交付及起訴時間進行審查，以便對證據(jù)作出正確的判斷。當(dāng)事人有約定的，按照約定的時間算起，如沒有約定的，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況作出正確的認定。四、工期遲延的審查建設(shè)工程施工合同的工期是指施工的期限，工期遲延是指建設(shè)工程施工過程中，由于某種原因，工期不能如期完成，導(dǎo)致工程逾期交付的行為。工期遲延有兩種形式，一種是開工日期推遲，一種是竣工日期推遲。人民法院應(yīng)對工期遲延的原因、損失情況、責(zé)任在于誰進行審查。人民法院審查的重點是發(fā)包人是否按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、廠地、資金、技術(shù)資料；工程中途是否有停建、緩建的情況，停建、緩建的原因；承包人是否存在因建設(shè)工程質(zhì)量不合格，導(dǎo)致修理、返工、改建，造成逾期交付的情況；逾期交付是否存在勘察、設(shè)計的質(zhì)量不合格或者未按照期限提交勘察、設(shè)計的文件導(dǎo)致工期延后的情況。五、工程驗收的審查合同法、建筑法以及相關(guān)的法律法規(guī)對建設(shè)工程的驗收作了明確的規(guī)定，建設(shè)工程竣工驗收合格后，方可交付使用；未驗收合格或者驗收不合格的，不得交付使用。工程驗收是指工程竣工后，由有關(guān)部門對該工程是否符合國家或行業(yè)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進行檢查并給予評定的行政行為。工程驗收是合同履行的必經(jīng)程序。為此，人民法院應(yīng)依職權(quán)主動審查工程是否驗收合格。六、建設(shè)工程質(zhì)量的審查當(dāng)事人單就建設(shè)工程質(zhì)量糾紛提起訴訟，其性質(zhì)屬于侵權(quán)糾紛，本章節(jié)不予陳述，這里僅就建設(shè)工程施工合同糾紛中，當(dāng)事人以質(zhì)量不合格作為拒絕驗收、交接、結(jié)算或拒付工程款等事由的提出抗辯理由時，人民法院如何審查的問題進行闡述。人民法院審理過程中，作為被告的工程項目發(fā)包人，對施工的質(zhì)量提出異議的，應(yīng)根據(jù)具體情況作出審查：（1）發(fā)包人就工程質(zhì)量問題要求承包人修復(fù)、賠償、承擔(dān)違約責(zé)任并請求承包人給付相應(yīng)款項的，人民法院應(yīng)根據(jù)具體情況通知當(dāng)事人是否反訴，如反訴又交納反訴訴訟費的，人民法院應(yīng)將工程款糾紛和質(zhì)量糾紛合并審理。如當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)，未交反訴費，人民法院僅就工程款的糾紛進行審查，質(zhì)量糾紛不進行審理。（2）當(dāng)事人僅就拒絕驗收、交接、結(jié)算或拒付工程款的事由作為抗辯理由時，人民法院對質(zhì)量糾紛審查。（3）對建設(shè)工程施工質(zhì)量有異議，在提出的期限內(nèi)工程已經(jīng)驗收合格或交付使用的，應(yīng)對發(fā)包方提出質(zhì)量異議的時間是否在雙方約定的建設(shè)工程保質(zhì)期內(nèi)進行審查。雙方未約定建設(shè)工程保質(zhì)期限的，應(yīng)按照法律、法規(guī)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的建設(shè)工程保修期限進行審查。對當(dāng)事人反訴，要求對方承擔(dān)工程質(zhì)量不合格的責(zé)任的，法院應(yīng)當(dāng)審查反訴方是否有客觀、真實、合法的證據(jù)，是否有有關(guān)部門的鑒定結(jié)論，如果有，應(yīng)對鑒定結(jié)論的合法性進行審查；如果沒有，對方當(dāng)事人又不認可的，