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以出售給他人并已實際交付的房屋設定抵押是否有效？時間：2008年07月22日|投稿人：(律師)袁為國|關(guān)鍵詞：|瀏覽：2446 將已出售給他人、并已經(jīng)實際交付的房屋再行抵押給第三人，是否有效？本文對此進行闡述。 袁為國 2005年10月17日，被告韓某將自建的一間二層房屋出售給原告馬某，雙方簽訂的房屋買賣協(xié)議書中約定，被告在一年內(nèi)為原告辦理房屋產(chǎn)權(quán)證、土地使用權(quán)證（以下簡稱“兩證”）。協(xié)議簽訂后，原告依約向被告交付了房款，被告將房屋交付給了原告；原告對房屋進行了裝璜，接通了水、電，一家人于2006年初搬入新房居住。可是，雖經(jīng)原告多次催促，被告未能在約定的期限內(nèi)將“兩證”過戶給原告。2007年11月15日，被告韓某在原告馬某不知情的情況下，將原告居住的房屋作為向第三人李某借款的擔保，抵押給第三人李某；在沒有將該房屋已出售給原告的事實向公證機關(guān)和房管部門如實說明的情況下，被告和第三人就該房屋抵押事項先后在公證處、房管所辦理了房產(chǎn)抵押登記公證和房產(chǎn)他項權(quán)證書。原告得知這一事實后，向人民法院提起訴訟，要求判決被告履行合同義務，將“兩證”過戶到原告名下；第三人則主動申請參加此案訴訟，請求確認抵押有效，要求將該房屋拍賣優(yōu)先實現(xiàn)其債權(quán)。被告以出售給原告、并已實際交付的房屋抵押給第三人，其行為是否有效？這是處理本案的關(guān)鍵，對此有兩種截然不同的意見：一種意見認為，房屋產(chǎn)權(quán)以登記為準，被告和第三人辦理了房產(chǎn)抵押登記，該抵押行為有效；另一種意見認為，被告將已出售給原告、并且已實際履行的房屋再行抵押，違反了國家法律的強制性規(guī)定，該抵押行為無效。筆者同意上述第二種意見，具體理由如下：一、我國民法通則、合同法均規(guī)定：惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的行為無效。被告將已經(jīng)出售給原告的房屋設定為借款抵押，主觀上明顯地存在惡意。第三人與被告簽訂借款抵押協(xié)議時，到實地看過房屋，明知此房屋已由別人入住，在此情況下，仍與被告簽訂房屋抵押協(xié)議，主觀上亦存有損害他人利益的故意。由此可以認定，被告與第三人在將此房設定抵押時，主觀上存在惡意，客觀上構(gòu)成串通，我國民法通則第58條、合同法第52條均規(guī)定：惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的行為無效。二、我國擔保法第37條、物權(quán)法第184條均規(guī)定：所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)不得抵押。本案所涉房屋，被告于2005年出售給原告，原告向被告支付了房款、原告一家搬入其中居住，對該房屋已經(jīng)享有實際的權(quán)益；未完善的僅僅是尚未辦理過戶手續(xù)，“兩證”還登記在被告名下。這種事實形成了房產(chǎn)實際權(quán)屬與登記權(quán)屬之間的不一致，這種“不一致”，使得該房產(chǎn)屬于“有爭議的財產(chǎn)”。我國擔保法第37條、物權(quán)法第184條均規(guī)定：所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)不得抵押。由此可見，被告將本案所涉房屋抵押給他人，違反了國家法律的強制性規(guī)定，其行為無效。三、最高人民法院司法解釋明確規(guī)定：以自已不享有所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作抵押物的，應當認定抵押無效。本案所涉房屋，雖然房產(chǎn)證還登記在被告名下，但原、被告雙方“錢貨兩清”，被告對該房屋早已不享有實際的經(jīng)營管理權(quán)。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見第113條規(guī)定：“以自已不享有所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作抵押物的，應當認定抵押無效。” 四、建設部城市房地產(chǎn)抵押管理辦法規(guī)定：權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)不得設定抵押，抵押人隱瞞此種情況的，應當承擔法律責任。國家建設部頒布的城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第8條明確規(guī)定：權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)不得設定抵押；第48條規(guī)定：抵押人隱瞞抵押的房地產(chǎn)存在共有、產(chǎn)權(quán)爭議或者被查封、扣押等情況的，抵押人應當承擔由此產(chǎn)生的法律責任。本案被告和第三人雖在形式上辦理了相關(guān)的抵押登記手續(xù)，但是，他們在辦理這些手續(xù)時，隱瞞了該房已出售給原告、并已實際履行的事實，不符合辦理抵押登記的實質(zhì)性要件。此種登記不僅不能產(chǎn)生抵押的法律效果，抵押人還應當承擔由此而產(chǎn)生的法律責任。五、將已出售給原告的房屋抵押給第三人，明顯違反社會公德，此種風氣不可滋長。我國民法通則第7條、合同法第7條均規(guī)定了“民事活動應當尊重社會公德”的原則。本案被告將房屋出售給原告、并已實際履行后，又將同一標的物抵押給第三人，不僅違反國家法律的規(guī)定，也違反最起碼的社會公德。任何房屋買賣，從簽訂合同辦理轉(zhuǎn)戶登記之間，都會有一個時間差；如果容許原房屋所有權(quán)人利用這個時間差，將賣出去的房屋再抵押給第三人，那么，房屋交