合同風險控制與合同管理(黃良川律師).doc

合同風險控制與合同管理 合同，又稱協(xié)議、契約。在現(xiàn)代社會，合同已是人們建立聯(lián)系的一種普遍而非常重要的形式。從經(jīng)濟領域、政治領域、文化領域，到人們的個人私生活領域，無處不見合同的影子?，F(xiàn)代社會是合同社會，現(xiàn)代經(jīng)濟是合同經(jīng)濟。在經(jīng)濟生活中，人們更是重視利用合同，建立聯(lián)系，取得信用。但是由于主觀或客觀原因，人們在經(jīng)濟活動中利用合同也時常產(chǎn)生風險。一、合同風險的概念和普遍性。（一）合同風險的概念。合同風險是基于合同產(chǎn)生的對合同當事人的非正常損失，包括客觀風險和主觀風險?？陀^風險是指基于合同產(chǎn)生的不可歸責于當事人的非正常損失，例如合同履行過程中，國家政策變化、自然災害、戰(zhàn)爭導致的損失；主觀損失是指基于合同產(chǎn)生的可歸責于當事人的非正常損失，例如因合同主體不適格或一方當事人無履約能力等導致的損失。我們這里的合同風險，是指主觀風險。因為只有基于主觀原因即可歸責于當事人的原因產(chǎn)生的風險，才是可控的，才可通過完善制度，加強管理，盡量規(guī)避。（二）合同風險的普遍性。合同的重要性與合同的風險性就象一枚硬幣的兩面，相伴相隨。二、常見的合同風險。（一）合同簽訂過程中審查不到位導致的風險。1、對借款方的資信狀況審查不夠導致的風險。一般情況下，銀行在貸款之前，首先要對借款方的經(jīng)營狀況有所了解，不能盲目借款。但實踐中銀行對借款方的資信疏于了解而導致的合同風險，十分常見。資信狀況審查的內(nèi)容包括對借款方的資金規(guī)模、經(jīng)營實力、領導人素質、產(chǎn)品質量、市場覆蓋率、產(chǎn)品質量的穩(wěn)定性，以往客戶的評價，流動資金狀況，支付能力，是否涉及重大訴訟。應索取和審查的資料包括：法定代表人身份證明；營業(yè)執(zhí)照副本或工商行政管理機構出具的法人資格證書；法人授權委托書、合同書經(jīng)辦人的身份證明以及擔保書等。審查營業(yè)執(zhí)照時應注意審查是否經(jīng)過年檢。2、對借款方的主體資格審查不夠導致的風險。企業(yè)中未經(jīng)授權的分公司、辦事機構、科室、車間等內(nèi)部部門，或者是未正式取得營業(yè)執(zhí)照和已經(jīng)被注銷、撤銷的企業(yè)本身都不具備對外簽訂合同的主體資格，除非其事先得到法人授權、事后得到法人追認或事后取得了法人資格，否則其簽訂的合同是無效的。上述不具備合同主體資格的部門有時具備一定的履行能力，就使一些人認為，只要能履行合同義務，有沒有主體資格都無所謂。一旦對方發(fā)生履行不能的狀況時，如果其主管單位不承認合同效力，銀行就要受損。例如：某銀行與某公司不具有獨立法人資格的分公司簽訂借款合同，結果該分公司將借款用于投資股票，將借款全部虧損，分公司卻以自己不具備合同主體為由進行抗辯。經(jīng)審查，合同上蓋的分公司的章，也就是說分公司是以自己的名義簽訂的合同，因此法院判決合同無效。3、對代理人的代理權限審查不嚴導致的風險。有以下幾種情形：A、授權不明的風險。民法通則第六十五條第二款：書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或蓋章。B、表見代理的風險。所謂表見代理，是指代理人雖無代理權但因被代理人的原因足以使相對人相信代理人具有代理權，相對人并基于此項信賴與代理人實施民事行為，而由被代理人承擔授予代理權的民事責任的制度。合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以本人名義訂立合同，相對人有正當理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效?！睋?jù)此，表見代理的構成要件為：第一、行為人即代理人以被代理人的名義實施了民事行為；第二、相對人有正當理由相信代理人有代理權；例如交給代理人蓋章的空白合同書和空白介紹信、合同專用章等，又如，被代理人雖未授權予代理人但仍以通知或廣告形式告知特定或不特定的人，已將代理權授予了行為人，這些都構成相對人的正當理由。第三、相對人善意且無過失。因此，空白合同書、介紹信、合同專用章及授權委托書等，要嚴格管理，以免被人不當利用，導致表見代理的風險。C、無權代理的風險。銀行在與對方單位的代理人簽約時，應審查代理人有無授權委托書、授權委托書上的權限是否具體、代理人的行為是否屬權限之內(nèi)以及授權委托書是否載明日期。如果代理人沒有授權委托書又無其它足以證明其代理權的文件，或者代理人的行為不在其權限或授權期限之內(nèi)，則是無權代理或越權代理。如果授權委托書上無期限，則應向被代理人取得代理人的代理權是否終止的書面證明。如果銀行在與對方單位代理人簽約時未盡到這些審查義務，即可能構成明知對方單位的行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止，還與行為人實施民事行為的情形，從而與對方企業(yè)承擔連帶責任。4、對擔保人的具體情況疏于審查導致的風險。要求借款方提供擔保，是銀行防范貸款風險的重要手段。如果借款方提供了擔保人或擔保物，一般較容易取得銀行的信任，從而獲得貸款。但事實上，大部分擔保合同通常是在關聯(lián)企業(yè)或有著密切往來的企業(yè)之間相互提供擔保，銀行疏于審查擔保人的經(jīng)營狀況，會增加貸款的風險。有些擔保企業(yè)本身就已經(jīng)是負債累累，自身難保，已經(jīng)被吊銷或面臨破產(chǎn)，當借款方無法清償借款時，銀行從擔保人那里也無法收回貸款。行政機關或其所屬事業(yè)單位按照擔保法有關規(guī)定不具有對外擔保資格，也應引起注意。例如：某銀行與某醫(yī)藥公司簽訂貸款合同，由某醫(yī)療器械廠為醫(yī)藥公司提供保證擔保，后醫(yī)藥公司因經(jīng)營不善而虧損，無法償還借款，銀行找到保證人要求其承擔責任時，才發(fā)現(xiàn)該醫(yī)療器械廠早已經(jīng)因違法而被吊銷，只是還未到工商部門辦理注銷登記，現(xiàn)在是空有其名，而沒有任何財產(chǎn)，方高呼上當。5、對抵押財產(chǎn)的狀況怠于查驗的風險。有的企業(yè)為了騙取銀行的信任，在抵押物上設置多個抵押權或者重復抵押，使抵押財產(chǎn)的價值遠遠大于被擔保的財產(chǎn)價值，又將事實隱瞞，從而使銀行抵押權落空，造成巨大損失。還有的企業(yè)將自己并不享有所有權的財產(chǎn)設定抵押，或者是抵押的標的物本身即不符合我國法律的有關規(guī)定，為禁止用于抵押的財產(chǎn)或標的物本身就是法律禁止流通物，這樣的抵押合同無效，造成銀行財產(chǎn)流失。另外，不注意進行抵押登記，在借款人無法清償貸款時，將影響對抵押物享有優(yōu)先權。不動產(chǎn)抵押未進行抵押登記，還會使抵押無效。6、合同條款語意模糊，易產(chǎn)生歧義的風險。合同是確定雙方權利義務的最根本的依據(jù)，因此在簽訂合同之前，必須認真斟酌每一條款，將可能發(fā)生爭議的地方詳細說明。但實踐表明，有時代表單位簽訂合同的人可能本身并不十分了解合同中標的物的性能、用途等相關指標，也未經(jīng)過技術人員或有關領導的審查，便輕易作出決定，而當合同履行發(fā)生爭議時，從粗線條的合同條款中卻無法找出對自己有利的依據(jù)。以某企業(yè)為例：某酒店在圣誕節(jié)前向某葡萄酒公司訂購了20箱葡萄酒，合同寫明“甲方向乙方購買某某品牌葡萄酒20箱”。后酒店收到20箱葡萄酒，每箱12瓶，但在簽訂合同前，酒店一直認為該葡萄酒應該是每箱24瓶，而對此雙方在合同中卻并沒有明確約定，酒店最終因貨源短缺而錯過了最佳銷售時期。（二）合同履行中處置不當導致的風險。1、口頭變更合同后未用書面形式確認。合同履行過程中因某些原因需變更部分條款，在無法立即簽訂書面協(xié)議的情況下，以口頭方式將部分合同條款予以變更后，又未及時補簽書面協(xié)議。如果對方缺少誠信意識，在合同履行后不承認變更內(nèi)容，銀行在訴訟中便無據(jù)可依。2、未及時行使法定抗辯權利。合同法賦予合同當事人三大抗辯權，即先履行抗辯權、同時履行抗辯權和不安抗辯權，對于降低交易風險起著極為重要的作用。如合同中明確約定了履行次序，銀行作為先履行一方，有足夠證據(jù)證明對方出現(xiàn)財務危機或瀕臨破產(chǎn)等情況，可以行使不安抗辯權；如銀行作為后履行一方，在對方未先履約或履行不符合約定時，可以行使先履行抗辯權；如合同中未明確約定履行次序，雙方互負的債務均已屆清償期，一方在對方履行之前或對方履行不符合約定時，可以行使同時履行抗辯權。銀行在簽訂合同后應積極關注借款方經(jīng)營狀況的變化和實際履約情況，防止因對方虧損、破產(chǎn)或轉移財產(chǎn)而無法收回貸款的情況出現(xiàn)。例如：某銀行與某建材廠簽訂貸款合同，約定分期發(fā)放貸款，在第一筆貸款發(fā)放后，建材廠由于經(jīng)營不善，出現(xiàn)大幅虧損，已構成資不抵債。銀行沒有注意到這種情況，繼續(xù)放貸，最終建材廠破產(chǎn)倒閉，無力償還貨款。如果銀行積極關注借款方的經(jīng)營狀況，在發(fā)現(xiàn)其經(jīng)營嚴重惡化時，及時行使不安抗辯權，就可以避免上述損失。3、未及時行使保全權利。這里的保全權利是指法律為維護債權人利益，防止債務人財產(chǎn)被不當減少而賦予債權人的權利，包括：（1）代位權是指合同一方當事人怠于行使其對第三人享有的權利，而不利于對方當事人時；對方當事人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使該項權利。（2）撤銷權是指合同中的債務人放棄到期債權或無償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人有權請求人民法院撤銷債務務人的行為；債務人以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也有權請求人民法院撤銷債務人的行為。（三）合同管理不善導致的風險。1、合同缺乏專人管理而超過訴訟時效。在訴訟時效期限內(nèi)當事人若不主張權利，則有可能喪失勝訴權。若銀行只管簽合同，而沒有專人去監(jiān)督合同自簽訂至履行的整個過程，直到有些債權無法追回訴至法院時，才知道已經(jīng)過了訴訟時效。2、對印章的使用缺乏規(guī)范管理。合同法規(guī)定，企業(yè)法定代表人的簽名或蓋章只要具備其一，合同便具有法律效力。如果印章管理不嚴，使用程序不規(guī)范，隨意向他人出具蓋有印章的空白合同、介紹信，最終的法律責任由該企業(yè)承擔。3、授權不及時收回，導致被授權人濫用權力。銀行總是要授權一些人代表自己對外簽訂合同，如對離職人員的授權憑證，例如蓋有銀行公章的空白合同書、介紹信等未及時收回，也未告知交易伙伴本行人員的變動情況，導致一些已經(jīng)喪失授權的人員仍然冒用原單位的名義與他人簽訂合同。而借款方在不知情的情況下，由于在長期交往過程中形成的信賴關系，仍然會相信其具有授權，最終由授權單位承擔責任。例如：某銀行長期由員工張某負責向某辦公用品公司采購辦公用品，后張某因違反單位規(guī)定被辭退，但銀行并未將此事告知公用品公司，張某又再次以銀行名義訂購了價值30萬元的辦公用品，公用品公司按照其要求將辦公用品送往他處，事后張某下落不明，某公司訴至法院，法院最終判決由銀行負責償還該貨款。三、合同風險的控制與合同管理?？刂坪贤L險可從兩方面著手： （一）正確運用合同法的相關制度、正確運用合同法規(guī)定的三大抗辯權。注意兩點：（1）注意留存記錄合同履行情況的證據(jù)材料，特別注意履行期較長，分期分批履行的合同，通常涉及履行抗辯權的行使，更應注意留下證據(jù)。行使不安抗辯權，首先要掌握對方喪失信譽或履行能力的直接證據(jù)。（2）在履行合同過程中變更合同的，務必采取書面形式，在對方遲延履行合同的情況下，利用與對方協(xié)商的時機獲取抗辯權。2、及時行使代位權和撤銷權。（二）加