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第十四章 贈與合同【導讀】 贈與合同雖然也是轉移財產(chǎn)所有權的合同，但贈與合同是一種典型的無償合同，贈與合同的無償性是其與買賣合同的根本區(qū)別。贈與合同在無償合同中的地位與買賣合同在有償合同中的地位相當，對其他無償?shù)挠忻贤蜔o名合同都具有參照適用的意義。既然贈與合同一般為無償合同，則贈與人承擔的義務和責任就不應當?shù)韧谫I賣合同中出賣人的義務和責任，因此，盡管現(xiàn)行合同法將贈與合同規(guī)定為諾成合同，但同時賦予贈與人任意撤銷權與法定撤銷權，以及窮困之際的合同解除權，并規(guī)定了任意撤銷與法定撤銷的情形以及適用條件。第一節(jié) 贈與合同概述一、贈與合同的概念和特征 （一）贈與合同的概念合同法第185條規(guī)定：“贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同?！苯o予財產(chǎn)一方為贈與人，接受財產(chǎn)一方為受贈人。財產(chǎn)贈與是社會生活中普遍存在的一種行為，自然人基于血緣、親屬等社會關系或者出于情感或友誼等可以將自己的財產(chǎn)贈與其他自然人、法人及其他組織、國家等。國家機關、企事業(yè)單位等亦可在法律允許的范圍內(nèi)將單位財產(chǎn)贈與自然人、法人或者其他組織。因此，贈與合同也是日常生活中常見的一種合同類型。（二）贈與合同的特征 1、贈與合同是轉移財產(chǎn)所有權的合同 財產(chǎn)所有人根據(jù)贈與合同將自己的財產(chǎn)贈與他人，贈與合同生效時，財產(chǎn)的所有權即由贈與人轉移于受贈人。因此，贈與合同必然發(fā)生財產(chǎn)所有權轉移的法律后果。這是贈與合同與買賣合同的相同之處，也是贈與合同與借用合同的重要區(qū)別。贈與合同的標的必須是財產(chǎn)的所有權，如果不是無償?shù)叵蛩宿D移財產(chǎn)的所有權，而是無償?shù)叵蛩颂峁﹦趧栈蛘咂渌敭a(chǎn)權利，則不為贈與。贈與合同是轉移財產(chǎn)權的合同，但贈與標的不僅限于有形物，貨幣、有價證券等也可以成為贈與的標的物；標的物上的權利一般為所有權（物及貨幣所有權），例外地包括證券債權（含股權）。 2、贈與合同是單務無償合同 贈與合同生效后，贈與人負有向受贈人轉移財產(chǎn)的義務，但不因而享有債權；受贈人享有取得贈與財產(chǎn)的權利，但無需承擔相應的義務，即使是附義務的贈與，受贈人所履行的義務也不是贈與人義務的對價。因此，贈與合同是單務合同。贈與人將自己的財產(chǎn)贈與受贈人不以任何對價給付為條件，受贈人取得贈與財產(chǎn)也無需支付任何對價。贈與人因贈與而使其財產(chǎn)減少，受贈人因接受贈與而使財產(chǎn)增加。因此，贈與合同是無償合同。即使是附義務的贈與合同，受贈人所承擔的義務也不包含對價給付的內(nèi)容。因此，贈與合同是無償合同。贈與合同的無償性是贈與合同與買賣合同的根本區(qū)別。贈與合同的無償性使得受贈人無行為能力限制，即使是無行為能力人也可成為獨立的受贈主體。 3、贈與合同是諾成合同贈與合同是諾成合同還是實踐合同，法學界有兩種對立的觀點。一種觀點認為，贈與合同是諾成合同，雙方就贈與的內(nèi)容達成合意，合同即成立。其理由是：如果贈與合同成立后對贈與人無約束，則受贈人作出的接受贈與的意思表示以及為接受贈與而作出的經(jīng)濟上的花費都將因贈與人的不履行行為而落空，這對受贈人不公平；另一種觀點認為，贈與合同是實踐合同，不僅須雙方就贈與的內(nèi)容達成合意，而且只有在贈與人向受贈人交付贈與物時贈與合同才能成立。其理由是：當贈與人到期不交付贈與物時，如果依法強制其贈與則因贈與合同的無償性而對贈與人不公平。王家福、謝懷軾等：合同法第223頁，中國社會科學出版社；1986年版，；史尚寬：債法總論(上冊)，第116頁。佟柔主編：民法原理第288頁，法律出版社1983年版。我國合同法規(guī)定贈與合同是諾成合同，贈與合同自受贈人表示接受贈與時成立。同時允許贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷贈與，以給贈與人一個充分考慮的機會。但是，我國合同法規(guī)定了對于救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前不得撤銷贈與。我國民法通則卻認為贈與合同是實踐合同。最高人民法院關于適用（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見第128條規(guī)定：“公民之間贈與關系的成立，以贈與的財產(chǎn)的交付為準。贈與房屋，如根據(jù)書面贈與合同辦理了過戶手續(xù)的，應當認定贈與關系成立；未辦理過戶手續(xù)，但贈與人根據(jù)書面贈與合同已將產(chǎn)權證書交與受贈人，受贈人根據(jù)贈與合同已占有、使用該房屋的，可以認定贈與有效，但應責令其補辦過戶手續(xù)?！币来耍浥c的成立以財產(chǎn)的交付為準，可見，民法通則認為贈與合同是實踐合同。依照特別法優(yōu)于普通法的原則，贈與合同的性質應當依從合同法的規(guī)定，即贈與合同是諾成性合同。4、贈與合同是不要式合同對于贈與合同的形式，各國法律規(guī)定不同。德國民法典第518條規(guī)定，為使以贈與的方式約定為給付的契約有效，其約定應當有公證證書。法國民法典第931條規(guī)定，贈與應當作成書面文書。日本民法典第549條、第550條規(guī)定，贈與可為書面形式，也可為非書面形式，但非書面的贈與，在未履行之前各當事人得以撤銷。我國合同法對贈與合同的形式未作特殊要求，因此，贈與合同是不要式合同。但是，經(jīng)過公證的贈與合同不得撤銷。二、贈與合同的種類（一）根據(jù)合同法對贈與合同的分類1、可強制執(zhí)行的贈與合同與不可強制執(zhí)行的贈與合同以受贈人是否可以要求贈與人交付贈與財產(chǎn)為標準，可將贈與合同分為可強制執(zhí)行的贈與合同與不可強制執(zhí)行的贈與合同?？蓮娭茍?zhí)行的贈與合同，是指受贈人可以要求贈與人交付贈與財產(chǎn)的合同。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與或者經(jīng)過公證的贈與合同，在贈與人不交付贈與財產(chǎn)時，受贈人可以要求其交付（合同法第188條），因此，屬于可以強制執(zhí)行的贈與合同；不可強制執(zhí)行的贈與合同，是指受贈人不可以要求贈與人交付贈與財產(chǎn)的贈與合同，不可強制執(zhí)行的贈與合同在贈與財產(chǎn)權利轉移之前，贈與人可以撤銷贈與。2、附義務的贈與合同與不附義務的贈與合同以受贈人接受贈與后是否應當履行贈與人規(guī)定的義務為標準，可將贈與合同分為附義務的贈與合同與不附義務的贈與合同。附義務的贈與合同，是指受贈人在接受贈與后應當履行贈與人規(guī)定義務的贈與合同（合同法第190條）。不附義務的贈與合同，是指受贈人取得財產(chǎn)不承擔任何義務的贈與合同。（二）理論上對贈與合同的分類1、口頭贈與合同與書面贈與合同以贈與合同形式不同為標準，可以將贈與合同分為口頭贈與合同和書面贈與合同。分類意義在于受贈人對于口頭贈與有證明贈與存在及其內(nèi)容的舉證義務。2、一般贈與合同和特種贈與合同以贈與有無特殊情形為標準，可以將贈與合同分為一般贈與合同和特種贈與合同。無特殊情形的贈與為一般贈與；反之，為特種贈與。我國合同法上的附義務贈與就屬于特種贈與。3、現(xiàn)實贈與合同和非現(xiàn)實贈與合同以合同成立與標的物的交付是否同時為標準，可以將贈與合同分為現(xiàn)實贈與合同和非現(xiàn)實贈與合同。合同成立時交付義務履行完畢的贈與為現(xiàn)實贈與；合同成立后一定期限贈與人才履行交付義務的贈與為非現(xiàn)實贈與。4、履行道德義務的贈與合同和非履行道德義務的贈與合同以贈與目的是否履行道德義務為標準，可以將贈與合同分為履行道德義務的贈與合同和非履行道德義務的贈與合同。以道德義務的履行為贈與目的的贈與是履行道德義務的贈與合同，如養(yǎng)子女約定給予生父母以生活費用；反之，為非履行道德義務的贈與合同。這種分類意義主要在于履行道德義務的贈與具有強制執(zhí)行力。 第二節(jié) 贈與合同當事人的義務和責任一、贈與人的義務和責任（一）交付贈與物并轉移財產(chǎn)權的義務和責任1、交付贈與物并轉移財產(chǎn)權的義務交付贈與物是贈與人的主要義務。贈與合同生效后，贈與人應當按照合同約定的期限、地點、方式等將贈與的財產(chǎn)交付給受贈人，一般而言，贈與財產(chǎn)所有權自贈與人以贈與的意思將該財產(chǎn)交付時轉移，但法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。贈與的財產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)始生效力的，贈與財產(chǎn)的所有權自登記時起轉移。贈與人的財產(chǎn)狀況顯著惡化，嚴重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務。2、贈與人不交付贈與物的違約責任贈與人不交付贈與物，應屬于違約行為。但對于非強制性贈與合同，贈與人在贈與財產(chǎn)的所有權轉移之前可以撤銷贈與，贈與合同因撤銷而終止，贈與人不再負有交付贈與物的義務。因此，贈與人自不存在違約責任。對于強制性贈與合同，如具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人在轉移贈與財產(chǎn)的所有權之前不得撤銷贈與，所以，贈與人在贈與合同的履行期內(nèi)始終負有交付贈與財產(chǎn)的義務，受贈人可以要求其交付。贈與人不履行交付贈與財產(chǎn)義務的，就要承擔違約責任。因贈與合同是單務無償合同，僅贈與人負有義務，所以，贈與人承擔的違約責任要比雙務有償合同中當事人承擔的違約責任要輕。國外立法對贈與人不履行交付義務的違約責任有特別規(guī)定，第一，贈與人就故意或重大過失對受贈人承擔責任，輕微過失不承擔責任。第二，贈與人履行遲延時，受贈人僅可以要求交付贈與財產(chǎn)，不得要求遲延履行的利息。但受贈人若能證明遲延造成損害的，仍得請求損害賠償。也有觀點認為，此時受贈人不得請求損害賠償，只能要求支付贈與財產(chǎn)的價金，但加害給付應負損害賠償責任。根據(jù)我國合同法第188條規(guī)定，對于強制性贈與合同，贈與人承擔交付的義務和責任；根據(jù)我國合同法第189條規(guī)定，因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產(chǎn)毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責任。可見，在損害賠償作為違約責任形式時，應具備贈與人的故意或者重大過失的主觀要件。合同法的規(guī)定和許多國家的規(guī)定是一致的。（二）瑕疵擔保義務和瑕疵擔保責任1、對贈與物的瑕疵擔保義務合同法第191條規(guī)定：“贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內(nèi)承擔與出賣人相同的責任。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任?！贝思促浥c人對贈與物的瑕疵擔保義務和責任的規(guī)定。因贈與合同是無償合同，因此，贈與人原則上不承擔贈與財產(chǎn)的瑕疵擔保義務。但附義務的贈與和贈與人承擔告知義務的情形除外。2、對贈與物的瑕疵擔保責任根據(jù)合同法第191條規(guī)定，贈與人所承擔的瑕疵擔保責任包括：（1）附義務贈與時承擔財產(chǎn)的瑕疵擔保責任。因為在附義務的贈與中，盡管所附的義務不是贈與的對價，但畢竟增加了受贈人的負擔，因此，贈與人應當負有對所贈與財產(chǎn)的瑕疵擔保責任，以符合公平原則。附義務的贈與中贈與人的瑕疵擔保責任僅限于受贈人所負義務的限度內(nèi)。所謂受贈人所負義務的限度，是指受贈人不因對所附義務的履行而受到損失。如果因贈與的財產(chǎn)的瑕疵而使受贈人履行所附義臺灣地區(qū)民法第410條，德國民法典第521條，瑞士債法典第248條第項。臺灣地區(qū)民法第409條，德國民法典第522條，瑞士債法典第105條第一項。德國民法典第286條、第287條。務的費用超出所獲贈與的價值時，受贈人在因瑕疵所生損失不足額彌補以前，得拒絕履行所附義務，或者請求贈與人減少所附的義務，或者請求贈與人修理贈與的財產(chǎn)。如果不知道贈與的財產(chǎn)存在瑕疵而履行了義務的，受贈人有權請求贈與人賠償其損失。（2）贈與人不履行瑕疵告知義務的責任。贈與人應當將有關贈與財產(chǎn)的瑕疵明確告知受贈人。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任。贈與人此時承擔損害賠償責任以過錯為要件，如果贈與人不知道贈與的財產(chǎn)有瑕疵，或者雖然知道但過失地不告知受贈人的，不在此限。保證贈與的財產(chǎn)無瑕疵，是指贈與人保證其贈與的財產(chǎn)具有普遍的無瑕疵狀態(tài)，而并不能保證財產(chǎn)具有特種品質。贈與人的損害賠償責任僅限于因瑕疵所生之損害，即賠償受贈人因誤信其無瑕疵而遭受的損害（信賴利益），而不及于贈與的財產(chǎn)無瑕疵時可得利益的損害賠償。二、受贈人的義務和責任（一）受贈人的義務在一般的贈與合同中，受贈人僅享有接受贈與財產(chǎn)的權利，不負對待履行義務。但在附義務的贈與中，受贈人負有按照約定履行所附義務的義務。附義務的贈與又稱為附負擔的贈與，是以受贈人對于贈與人或者第三人負有為一定給付義務作為贈與所附條件的贈與。贈與所附的義務應當是為給付，如果贈與人對贈與財產(chǎn)的用途附加一定的忠言或者希望，因這種所附條件沒有法律約束力，所以，不能認為是贈與所附的義務。例如，父親對兒子贈與一筆金錢，規(guī)定其必須用于購買書籍，這一贈與就不屬于附義務的贈與。贈與所附的義務是贈與合同的一部分內(nèi)容，而非另一個合同附隨于贈與合同。原則上贈與人為給付后，受贈人才履行所附的義務，但贈與人和受贈人也可以約定，由受贈人先履行所附的義務，之后贈與人才對其為給付。受贈人履行贈與所附義務的相對人可以是受贈人本人，例如，贈與人贈與不動產(chǎn)時附有受贈人承擔抵押債務的義務；也可以是特定第三人，例如，贈與出租中的房屋，所附義務是要求受贈人將租金的一部分給予贈與人的妻子；也可以是不特定的多數(shù)人，例如，將財產(chǎn)贈與慈善機構。（二）受贈人的責任贈與附義務的，受贈人應當按照約定履行義務。如果贈與人已經(jīng)為給付，而受贈人不履行其義務的，贈與人得請求受贈人履行其義務，或者依法撤銷贈與，以不當?shù)美埱蠓颠€贈與的財產(chǎn)。如果受贈人受領的贈與財產(chǎn)的價值不足以補償其履行義務所為的給付時，受贈人是否得繼續(xù)履行其義務，我國法律沒有明確規(guī)定，根據(jù)誠實信用原則和公平原則，這時受贈人僅于贈與財產(chǎn)的價值限度內(nèi)履行其義務。第三節(jié) 贈與的撤銷贈與撤銷是指享有撤銷權的主體撤銷贈與的情形。因為贈與合同主要是單務無償合同，贈與人僅負擔給付贈與財產(chǎn)的義務及責任，不從受贈人處獲得任何對價，因此，從公平角度，合同法規(guī)定了贈與的撤銷內(nèi)容。一、 贈與撤銷的概念和種類二、（一）贈與撤銷的概念贈與撤銷是指享有撤銷權的主體撤銷贈與的情形。撤銷贈與的方式，是贈與人行使撤銷權。撤銷權是形成權的一種，依贈與人的單方意思表示即可產(chǎn)生撤銷贈與合同的效力。贈與是贈與人依自己的意志所為，因此，撤銷贈與的權利一般不得繼承或者轉讓。但是，在贈與人不能行使撤銷權的情況下，依照法律的規(guī)定，贈與人的繼承人或者法定代理人也享有對贈與的撤銷權。但贈與人的繼承人或者法定代理人行使撤銷權，必須滿足法定的事由，除此之外，不得撤銷贈與。因此，根據(jù)合同法規(guī)定，對贈與享有撤銷權的人包括贈與人或其繼承人和法定代理人。（二）贈與撤銷的種類根據(jù)撤銷贈與的依據(jù)不同，贈與合同的撤銷可分為任意撤銷和法定撤銷兩種。1、任意撤銷贈與的任意撤銷，是指贈與合同成立后，贈與人在轉移贈與財產(chǎn)的權利之前，基于自己的意思而撤銷贈與的情形。任意撤銷產(chǎn)生如下法律效力：任意撤銷贈與是贈與人的單方行為。贈與一經(jīng)撤銷，贈與合同自始無效，贈與人有權拒絕履行贈與義務。2、法定撤銷贈與的法定撤銷，是指在具備法定事由時，撤銷權人通過行使撤銷權而撤銷贈與的情形。法定撤銷發(fā)生如下法律效力：撤銷權人撤銷贈與時，贈與合同也隨之溯及既往地歸于消滅，當事人的權利義務恢復到贈與前的狀態(tài)。贈與財產(chǎn)尚未交付的，贈與人有權拒絕交付；贈與財產(chǎn)已經(jīng)交付的，受贈人取得財產(chǎn)的所有權失去法律上的依據(jù)，贈與人及其繼承人或法定代理人可以依不當?shù)美囊?guī)定，請求返還。在附義務的贈與中，受贈人已經(jīng)基于其所負義務對第三人為給付的，不因贈與的撤銷而受到影響。贈與財產(chǎn)不能返還的，受贈人應當賠償損失。二、贈與撤銷應具備的條件（一）任意撤銷應具備的條件根據(jù)合同法第186條規(guī)定，贈與任意撤銷應具備以下條件：1、須在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前行使撤銷權因在贈與財產(chǎn)的權利轉移給受贈人之前，贈與人對財產(chǎn)享有所有權，因此，贈與人可以隨時撤銷贈與。一旦贈與財產(chǎn)的權利轉移給受贈人，贈與人因喪失所有權而不能行使撤銷權。若部分贈與財產(chǎn)的權利未轉移，則只可撤銷該部分贈與。2、贈與不具有公益、道德性質，或者沒有經(jīng)過公證為了保證具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同的嚴肅性和約束力，該類贈與合同不得任意撤銷。對于經(jīng)過公證的贈與合同，因為已經(jīng)由國家公證機關對其真實性進行了公證，因此也是不可以任意撤銷的。此外，撤銷權人行使撤銷權必須向受贈人為撤銷的意思表示，否則不產(chǎn)生撤銷的效力。撤銷贈與的意思表示，可以是明示的，也可以是默示的。（二）法定撤銷應具備的條件根據(jù)合同法第192條、193條、194條等規(guī)定，贈與的法定撤銷應具備以下兩個條件：1、必須具備撤銷的法定事由撤銷權主體包括贈與人本人及其法定代理人或者繼承人，法律分別規(guī)定了他們行使撤銷權的事由。贈與人行使撤銷權的法定事由包括：（1）受贈人嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬的。構成這一事由，必須具備以下幾方面的要件：受贈人有故意的侵害行為。受贈人的行為依照刑法已經(jīng)構成犯罪。只要受贈人的行為構成犯罪，不論受贈人是否受到刑事處罰，均可發(fā)生贈與人的撤銷權。受侵害的人是贈與人或者贈與人的近親屬。（2）受贈人對贈與人有扶養(yǎng)義務而不履行的。構成這一法定事由，必須具備以下幾方面的條件：受贈人對贈與人有扶養(yǎng)義務。扶養(yǎng)義務有法定的扶養(yǎng)義務和約定的扶養(yǎng)義務之分