為他人行為侵權(quán)責(zé)任之歸責(zé)基礎(chǔ).doc

為他人行為侵權(quán)責(zé)任之歸責(zé)基礎(chǔ)關(guān)鍵詞: 侵權(quán)法 為他人行為責(zé)任 歸責(zé)基礎(chǔ) 支配或重大影響說內(nèi)容提要: 為他人行為責(zé)任的基礎(chǔ)在于賠償義務(wù)人能夠支配加害人的行為或者能夠?qū)χ苯蛹雍θ说男袨楫a(chǎn)生重大影響，此即支配或重大影響說。該說不僅是在對為他人行為責(zé)任各具體責(zé)任形態(tài)的構(gòu)成要件、免責(zé)事由等進行歸納的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論，而且還有著深刻的經(jīng)濟和社會原因，即民事法律關(guān)系中隸屬關(guān)系的存在、客觀上人格不平等的凸顯、個人自由意志的削弱以及責(zé)任保險制度的發(fā)達。提出支配或重大影響說對于梳理侵權(quán)責(zé)任法為他人行為責(zé)任的理論體系和責(zé)任形態(tài)、確定不同的責(zé)任類型、細分同一責(zé)任的不同層次以及在當(dāng)事人之間合理分配損害都具有重要意義。 所謂為他人行為的責(zé)任，也被我國學(xué)者稱為替代責(zé)任1、代位責(zé)任2、轉(zhuǎn)承責(zé)任3、代理責(zé)任4或者間接責(zé)任5、準侵權(quán)責(zé)任6，是指加害人與賠償義務(wù)人相分離的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。在此種責(zé)任中，賠償義務(wù)人的行為與損害之間沒有直接因果關(guān)系，賠償義務(wù)人對損害的發(fā)生也不存在具體的過錯，但仍然要依據(jù)法律的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其典型形態(tài)包括雇主責(zé)任、監(jiān)護人責(zé)任等。一般認為，這些為他人行為負責(zé)的責(zé)任是過錯責(zé)任、物件致害責(zé)任（危險責(zé)任）之外的一類獨立的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。 在侵權(quán)行為法中，某人為他人行為負責(zé)的制度可謂源遠流長。按照學(xué)者的考證，在最古老的習(xí)慣法時期，同態(tài)復(fù)仇、血族復(fù)仇等復(fù)仇制度都包含有替代責(zé)任的影子。7在羅馬法中，姑且不論主人對其奴隸以及家父對其子女負責(zé)的情形，僅就自由人而言，對于自己屬員的盜竊或侵害行為，船主、旅館或客棧主人都要負雙倍賠償?shù)呢?zé)任；旅館老板還要對長期居住者造成的損害負責(zé)。8羅馬法已經(jīng)形成了私犯（對自己過錯的責(zé)任）、準私犯（對物件致人損害的責(zé)任以及為他人行為承擔(dān)責(zé)任）的侵權(quán)法體系。9 此種分類也為法國法所借鑒。通常認為，法國民法典第1382條規(guī)定了過錯責(zé)任或者說侵權(quán)行為的一般條款，而第1384條第1款則是對準侵權(quán)行為的一般規(guī)定10，該條以下各款具體列舉了為他人行為承擔(dān)責(zé)任的各種具體形態(tài)。在近現(xiàn)代其他主要民法典中，也多規(guī)定了一些為他人行為負責(zé)的責(zé)任形態(tài)，例如監(jiān)護人責(zé)任、使用人責(zé)任或者說雇主責(zé)任等。 我國民法通則第121條和第133條分別規(guī)定了國家機關(guān)工作人員致害責(zé)任和監(jiān)護人責(zé)任兩種為他人行為承擔(dān)責(zé)任的形態(tài)。此后，司法解釋又先后補充規(guī)定了法人工作人員致害責(zé)任、雇主責(zé)任、義務(wù)幫工責(zé)任等責(zé)任形態(tài)。 在侵權(quán)責(zé)任法制定過程中，學(xué)者普遍認為過錯責(zé)任（包括過錯推定責(zé)任）的歸責(zé)基礎(chǔ)在于過錯，也逐漸認可物件致害責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)在于危險11。但對于為他人行為責(zé)任歸責(zé)基礎(chǔ)，學(xué)者之間分歧較大，有學(xué)者認為該類責(zé)任屬于過錯責(zé)任12，也有認為應(yīng)當(dāng)與物件致害責(zé)任一并作為無過錯責(zé)任或者嚴格責(zé)任處理13，還有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體責(zé)任形態(tài)分別探討其歸責(zé)基礎(chǔ)14。 所謂歸責(zé)基礎(chǔ)，即基于何種理由，要求某人為他人所受損害承擔(dān)責(zé)任。自己責(zé)任為侵權(quán)法之一般原則，作為例外，法律究竟基于何種理由要求責(zé)任人為他人之行為承擔(dān)責(zé)任，是侵權(quán)法立法必須解決的問題。本文擬就此一抒淺見，以期拋磚引玉。 一、為他人行為責(zé)任歸責(zé)基礎(chǔ)的各學(xué)說及評析 （一）過錯說 此說為德國法系各民法典所采納。在這些民法典中，雇主基于選任和監(jiān)督的過失對雇員的職務(wù)行為負責(zé)；監(jiān)護人基于其監(jiān)督的過失對被監(jiān)護人的侵權(quán)行為負責(zé)。15雖然雇主責(zé)任和監(jiān)護人責(zé)任在舉證責(zé)任上實行過錯推定和因果關(guān)系推定的規(guī)則，但是雇主和監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)仍然是過錯，盡管此種過錯并非對具體損害后果的過錯而只是一種選任、監(jiān)督的過錯。此種認識雖然符合近代民法以過錯責(zé)任為基本原則的時代背景和思潮，但在現(xiàn)代民法中，雇主責(zé)任多為無過錯責(zé)任16，監(jiān)護人責(zé)任也日益嚴格化17，繼續(xù)將過錯作為為他人行為負責(zé)的依據(jù)，很難具有說服力。 而且，故意和過失的判斷都是以對具體損害結(jié)果發(fā)生的預(yù)見義務(wù)和回避義務(wù)為內(nèi)容的。18故意的判斷顯然以行為人并未違反損害預(yù)見義務(wù)但有悖損害結(jié)果發(fā)生的回避義務(wù)為必要；而關(guān)于過失的判斷，原先的過失理論強調(diào)行為人注意的內(nèi)容為損害結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)預(yù)見且能預(yù)見的損害一旦發(fā)生即認為存在過失，而新的觀點認為行為人注意的內(nèi)容為損害結(jié)果的回避，即行為人采取了避免損害結(jié)果發(fā)生的合理措施，強調(diào)的是對行為是否合乎相應(yīng)注意水平的考察。19換言之，對具體損害結(jié)果的預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見以及能夠避免卻未能避免，是構(gòu)成過錯的基本條件。過錯的判斷是以對具體損害的發(fā)生有預(yù)見可能性以及避免可能性為前提的，而且可預(yù)見和避免的對象應(yīng)當(dāng)是一種具體的損害結(jié)果。相反，如果認為可預(yù)見的損害為任何危險，則一方面預(yù)見可能性要件將被抽空，過錯責(zé)任無異于無過錯責(zé)任，另一方面也無法判斷行為人的結(jié)果回避義務(wù)。20 而嚴格意義上的為他人行為責(zé)任，不僅意味著損害與責(zé)任人的行為沒有因果關(guān)系，而且強調(diào)責(zé)任人對該具體損害的發(fā)生沒有過錯。所謂的雇主過錯、監(jiān)護人過錯，是一種選任和監(jiān)督的過失，而非對具體損害結(jié)果存在過失。此種過錯與損害結(jié)果之間是否存在直接因果關(guān)系，也先由法律推定。21故而，以過錯來解釋為他人行為責(zé)任，在學(xué)理上也很難說得通。如果固守過錯責(zé)任或者說維持形式上的過錯責(zé)任，就不得不過分甚至無限制擴張過錯概念，直至將過錯擴張為一個大而無當(dāng)?shù)母拍睢?2由此，學(xué)說上一般不認為為他人行為責(zé)任系過錯責(zé)任。23 （二）違反社會安全義務(wù)說 社會安全義務(wù)是德國侵權(quán)法近年來最重要的發(fā)展之一。“所謂社會安全義務(wù)，是指開啟或持續(xù)特定危險的人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的，根據(jù)情況采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保護第三人免受損害的義務(wù)?！?4按照學(xué)者的介紹，德國實務(wù)之所以創(chuàng)設(shè)社會安全義務(wù)，主要是由于德國法上的危險責(zé)任類型不發(fā)達，并不存在危險責(zé)任的一般條款，而實務(wù)上也拒絕對立法中逐一列舉的危險責(zé)任進行類推適用。在此情況下，法院通過社會安全義務(wù)的創(chuàng)設(shè)，認定因危險狀態(tài)和危險活動威脅到他人權(quán)益者負有保證他人安全的義務(wù)；在其沒有將危險降至法律所能容忍的程度而導(dǎo)致?lián)p害的情況下，則要求社會安全義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。25“違反社會安全義務(wù)的責(zé)任的核心功能就在于避免和防止危險?！?6而且，在認定違反安全交往義務(wù)的責(zé)任時，法官往往根據(jù)表象證據(jù)在因果關(guān)系和過錯方面采取推定甚至舉證責(zé)任倒置的方式，從而將過錯責(zé)任嚴格化。27這樣，社會安全義務(wù)就在過錯責(zé)任的掩蓋之下，對法律沒有明文規(guī)定但實質(zhì)上開啟和控制危險源的人科以近似于危險責(zé)任的嚴格責(zé)任。因此，“社會安全義務(wù)系為彌補過度強調(diào)過失責(zé)任及抑制危險責(zé)任而生，其主要規(guī)范功能，則是過失責(zé)任與危險責(zé)任之橋梁”。28 有學(xué)者試圖以違反社會安全義務(wù)來解釋為他人行為責(zé)任，即用人者責(zé)任的產(chǎn)生原因是用人者因使用他人執(zhí)行事務(wù)而開啟了危險；監(jiān)護人責(zé)任的產(chǎn)生原因是被監(jiān)護人構(gòu)成一種危險，而負有監(jiān)護義務(wù)的人可以控制這種危險。既然他們都開啟或持續(xù)了危險，并能控制危險，所以他們負有危險防免義務(wù)，即社會安全義務(wù)。29也有學(xué)者認為，“在現(xiàn)代社會，因他人的行為而承擔(dān)的特殊侵權(quán)責(zé)任是建立在行為人控制他人義務(wù)的基礎(chǔ)上，也是建立在被告與原告的特殊關(guān)系的基礎(chǔ)上。”30可見，賠償義務(wù)人之所以承擔(dān)賠償責(zé)任，是因為他們違反了社會安全義務(wù)，存在過錯。故而，此說嚴格地講也可以納入過錯責(zé)任說的范圍。 此說雖然不無道理，但是社會安全義務(wù)的核心在于將危險責(zé)任的思想移植到過錯責(zé)任之中。31在此情況下，社會安全義務(wù)實際上已經(jīng)擴張成包含傳統(tǒng)過錯責(zé)任和危險責(zé)任的一個龐然大物。這種過分的抽象，實際上已經(jīng)使過錯的內(nèi)涵過于模糊，失去了其主觀心理狀態(tài)的本源意義。32在德國法沒有危險責(zé)任一般條款且固守過錯責(zé)任的情況下，這種做法不失為一條“通過民法典、超越民法典”、“托古改制”的穩(wěn)妥之道，但是在我國侵權(quán)法中存在危險責(zé)任一般條款（民法通則第123條）的背景下，殊無必要。 而且，社會安全義務(wù)以開啟或持續(xù)危險為前提，正如下文將要指出的，危險同樣無法成為為他人行為責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)。 （三）危險責(zé)任說 對雇主責(zé)任等為他人行為的責(zé)任采無過錯責(zé)任，是現(xiàn)代民法的一個發(fā)展趨勢，因而也有學(xué)者試圖以危險責(zé)任來解讀為他人行為的責(zé)任。例如，在當(dāng)今法國，有關(guān)民法典第1384條第5款所規(guī)定的雇主就其雇員的行為承擔(dān)的法律責(zé)任的性質(zhì)，民法學(xué)家大多趨向于危險責(zé)任理論，認為責(zé)任基礎(chǔ)就在于雇主應(yīng)對其活動產(chǎn)生的危險負責(zé)。“應(yīng)當(dāng)承認，長期以來，雇主就其雇員的行為所承擔(dān)的法律責(zé)任并不是建立在雇主選擇或監(jiān)督他們應(yīng)對其行為承擔(dān)責(zé)任的雇員的活動中所具有的某種過錯的基礎(chǔ)上，雇主就其雇員的行為所承擔(dān)的法律責(zé)任也僅僅是一種危險責(zé)任?！?3在德國法中，就無識別能力人的侵權(quán)責(zé)任，也有學(xué)者認為屬于危險責(zé)任。34 但是，危險責(zé)任的核心思想在于，“由開辟了某個危險源或維持危險源并從中獲得利益的人來全部或部分地承擔(dān)損害”。35危險責(zé)任在本質(zhì)上是危險行為人或者危險物的持有人的責(zé)任。傳統(tǒng)上的危險責(zé)任都是與“有體”的危險源如野獸、高速運輸工具等相聯(lián)系的，后來才逐漸擴展到危險行為。36也就是說，只有從事危險活動或者持有危險物，方可被認為開啟了危險源，從而須對因此造成的危險承擔(dān)責(zé)任。 基于此，筆者認為，不宜以危險責(zé)任作為為他人行為責(zé)任的基礎(chǔ)，理由在于： 首先，危險源以存在一定的危險性為前提。而在為他人行為的責(zé)任中，直接加害人往往是有意思能力的人，一般能夠控制自己的行為，其致害行為通常也是有過錯的。在職務(wù)行為致害時，通常也應(yīng)考慮直接加害人是否有過錯。因此，使用他人勞動并非危險活動，被監(jiān)護人也并非危險物，直接加害人及其行為不能認為是危險責(zé)任中的危險。即便是無行為能力人，雖然在法律上被認為沒有意思能力，但這只是為了保護其利益而作出的規(guī)定，他們顯然也不能被視為危險物。 其次，危險源本身具有潛在的社會危害性，只是因為其對經(jīng)濟社會的發(fā)展有巨大的推動作用，法律方允許危險活動或危險物存在，但對危險行為人或者危險物的所有人科以嚴格責(zé)任。因此，危險責(zé)任要求開啟或者持續(xù)危險源的人承擔(dān)責(zé)任，帶有對價的性質(zhì)，或者說在一定程度上體現(xiàn)了報償原理?！柏?zé)成某人來承擔(dān)損害賠償義務(wù)，是他為法律允許他經(jīng)營這種具有特別危險性的設(shè)備所付出的代價?！?37而在為他人行為責(zé)任中，報償原理并不適用于所有情形，如父母對子女的監(jiān)護更多的是基于倫理或者感情的要求，如果以報償原理來解釋，顯然是一種褻瀆。尤其是在被監(jiān)護人致人損害的情況下，如果認為監(jiān)護人責(zé)任系危險責(zé)任，就等于把被監(jiān)護人作為與野獸等同的危險物對待，在一定程度上也有辱未成年人和精神病人的人格。 第三，既然直接加害人通常具有識別能力，為他人行為責(zé)任通常以直接加害人的有責(zé)性為前提，那么賠償義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任并不意味著直接加害人的免責(zé)，二者承擔(dān)連帶責(zé)任是各國立法的通常選擇。而危險責(zé)任中，雖然損害系危險物所致或者危險行為所致，但是危險物本身并非民事主體，顯然不承擔(dān)責(zé)任。 第四，危險責(zé)任原則上采無過錯責(zé)任或者嚴格責(zé)任，其構(gòu)成要件并不考慮過錯。為他人行為責(zé)任通常以直接加害人的有責(zé)性為前提，在其有識別能力的情況下，損害結(jié)果系直接加害人的過錯所致，故而，為他人行為責(zé)任的成立，于法律沒有特別規(guī)定的場合，仍然以直接加害人的過錯為必要。38第五，現(xiàn)代侵權(quán)法已經(jīng)形成了過錯責(zé)任、危險責(zé)任和為他人行為責(zé)任的三足鼎立之勢。如果過分擴張危險責(zé)任，則過分的抽象反而會失去通過抽象而實現(xiàn)類型化的意義。這樣，不僅危險責(zé)任變得無所不包，而且危險責(zé)任的內(nèi)涵更為模糊，甚至可能失去了其本源的意義，危險責(zé)任固有的空間也可能被侵蝕。 綜上，通過過錯和危險這兩種普遍為學(xué)界承認的歸責(zé)基礎(chǔ)來解釋為他人行為責(zé)任，都存在比較明顯的欠缺。這就有必要另辟蹊徑，對此類責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)加以探索和揭示。 （四）為他人行為責(zé)任歸責(zé)基礎(chǔ)的其他學(xué)說與評述 在為他人行為責(zé)任中，賠償義務(wù)人為何要對自己并無具體的過錯，且與自己的行為沒有因果關(guān)系的損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，在傳統(tǒng)的兩種學(xué)說即過錯和危險責(zé)任之外，學(xué)理上還有多種解讀。 1.報償原理說 此種學(xué)說主要被用來解釋雇主責(zé)任。該說認為，雇主對雇員的職務(wù)行為承擔(dān)責(zé)任，其理論依據(jù)在于報償原理?！笆芷淅?，需任其害”39，雇員實施的侵權(quán)行為是在為雇主執(zhí)行雇傭活動的過程中發(fā)生的，而雇員執(zhí)行雇傭活動是為雇主創(chuàng)造利益，所創(chuàng)造的利益將為雇主所承受，因而雇員執(zhí)行職務(wù)的活動是雇主行為的延伸。基于權(quán)利義務(wù)相一致原則，雇員執(zhí)行職務(wù)中的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)歸于利益的享有者，由此產(chǎn)生的責(zé)任也應(yīng)當(dāng)由利益的享有者即雇主來承擔(dān)。早在1891年德國民法典起草過程中，昂格爾（Unger）就指出：那些為自己的利益雇傭勞動的人應(yīng)當(dāng)對雇傭承擔(dān)風(fēng)險這是出于公共事業(yè)的要求，因此要承擔(dān)嚴格責(zé)任。40尤其是主張對雇主責(zé)任等為他人行為責(zé)任采無過錯責(zé)任的學(xué)者，力倡報償原理說，認為“基于報償原理，令雇主對雇員因執(zhí)行職務(wù)所致侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任，乃近代比較法上的共同傾向?！?1 筆者認為，首先，報償原理說實際上只是公平原則的另一個具體表述而已。利益之所在即風(fēng)險之所歸，是各種民事活動普遍奉行的原則。以之泛泛解釋為他人行為責(zé)任，并無不可；以之泛泛解釋危險責(zé)任甚至過錯責(zé)任，實際上也說得過去。42民法理論具有高度的抽象性，在抽象化過程中，“由于抽象化的對象存有差異，作為抽象化產(chǎn)物的法律概念就會存在位階性，出現(xiàn)所謂上位概念和下位概念的區(qū)分”43。因此，以普遍適用于上位概念的報償原理來解釋作為下位概念的為他人行為責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)，未盡妥當(dāng)，難以精細地闡發(fā)相關(guān)制度設(shè)立的立法論依據(jù)，也難以作為解釋法律的指導(dǎo)原則。 其次，從另一個角度看，報償原理又無法解釋各種為他人行為負責(zé)的情形。例如，就監(jiān)護人責(zé)任而言，通說認為監(jiān)護在性質(zhì)上為一種職責(zé)而非權(quán)利，很難說監(jiān)護人從其履行監(jiān)護義務(wù)的過程中能夠獲得利益，自然也不能說監(jiān)護人基于報償原理對被監(jiān)護人的行為負責(zé)。另一方面，即便就雇主責(zé)任而言，報償原理也有其不足。依報償原理，在雇員進行相同職務(wù)行為的情況下，雇員所獲報酬越低，雇主的收益就越大，其責(zé)任也應(yīng)當(dāng)越發(fā)嚴格，但從未有過此類立法例或者判例。相反，我國最高人民法院認為，雇主對拿報酬的雇員行為的責(zé)任，應(yīng)該重于被幫工人對不拿報酬的幫工人行為的責(zé)任。44同樣，德國法院創(chuàng)設(shè)的企業(yè)責(zé)任也嚴格了作為一類雇主的企業(yè)的責(zé)任，盡管按照常理，企業(yè)雇員的報酬較之于非企業(yè)雇員的報酬要高得多。45 2.風(fēng)險社會分擔(dān) 這是英美法用來解釋在為他人行為責(zé)任尤其是雇主責(zé)任中，第三人對直接加害人的行為負責(zé)的理由之一。 在存在完善的保險制度的情況下，通過保險就能夠有效地分散風(fēng)險。此種情況下，在確定責(zé)任承擔(dān)人或者說賠償義務(wù)人時，考慮的不是誰有過錯，而是怎樣才能最有效地承擔(dān)責(zé)任或者說誰更能實現(xiàn)風(fēng)險的分散。在雇主、受害人和雇員之間，顯然雇主最能夠通過提高商品或服務(wù)價格來支付保險費或賠償費用從而將損害轉(zhuǎn)嫁到全社會，他是最適當(dāng)?shù)摹帮L(fēng)險吸收者”。46因此，即便雇主沒有過失，對雇主強加法律責(zé)任也是非常恰當(dāng)?shù)?，他有能力負?zé)，而且能夠把這些費用分攤出去（不管是直接加價還是支付保險費）。雖然雇主一般會通過保險制度來分散風(fēng)險，但在保險費率市場化的情況下，保險公司會通過保費的增減來敦促雇主加強對雇員的選任、培訓(xùn)和監(jiān)督，因而雇主不會怠于履行此項義務(wù)，而且雇主能夠采取更嚴格的措施（如通過選任、監(jiān)督和懲罰雇員）來避免事故的發(fā)生。47這種學(xué)理解讀的不足之處也與報償原理近似：一是過分抽象，普遍適用于各種嚴格責(zé)任的解說；二是無法具體化、精細化，如商事主體之外的雇主、監(jiān)護人很難說具有更強的風(fēng)險吸收能力，很難通過價格來實現(xiàn)風(fēng)險的移轉(zhuǎn)；再者，無法以風(fēng)險吸收能力來確定責(zé)任的嚴格程度，等等。 3.深口袋 這一理由也是英美法為他人行為責(zé)任尤其是雇主責(zé)任的理論基礎(chǔ)。48現(xiàn)代侵權(quán)法首先強調(diào)的是對受害人的補償。相對于作為個人的雇員來說，雇主（尤其是大公司作為雇主的情況下）無異于一個“深口袋”（Deeper Pocket），由其承擔(dān)責(zé)任對受害人的保護更為有力。實際上，除了個別被監(jiān)護人、雇員更為富裕的情形，在其他各種為他人行為責(zé)任形態(tài)中，這一理由也都成立。但是，這一理論只可以作為一項輔助的理由而存在。因為單純以某人更加富裕、更能承擔(dān)賠償責(zé)任為由要求其承擔(dān)責(zé)任，無異于殺富濟貧的“梁山”規(guī)則。因而，必須另外尋找為他人行為負責(zé)的依據(jù)，在該理由能夠單獨解釋為他人行為負責(zé)的原因的同時，再依據(jù)“深口袋”原理具體闡釋其責(zé)任歸屬或者責(zé)任范圍，更為妥當(dāng)。 二、支配或重大影響說的提出及其內(nèi)涵 自封建時代以來，“責(zé)歸于上”就是一項基本的倫理。誕生于以“平等、自由、博愛”為號召的資產(chǎn)階級大革命浪潮中的法國民法典，盡管將自己責(zé)任奉為圭阜，但是仍然在與自己責(zé)任（第1382、1383條）相并列的位置，于第1384條第1款明確宣示“任何人不僅對因其自己的行為造成的損害負賠償責(zé)任，而且對應(yīng)由其負責(zé)之人的行為或由其照管之物造成的損害負賠償責(zé)任”，并在以下各款中逐次規(guī)定了父與母對與其一起居住的未成年子女的責(zé)任、主人與雇主對其家庭傭人與受雇人職務(wù)行為的責(zé)任，以及小學(xué)教師與家庭教師及手藝人對學(xué)生與學(xué)徒在受其監(jiān)視的時間內(nèi)造成的損害的責(zé)任。而在這些責(zé)任中，直接加害人與責(zé)任人之間實際上存在著不平等的關(guān)系，責(zé)任的基礎(chǔ)顯然與“責(zé)歸于上”的倫理有關(guān)。49 英美法中的替代責(zé)任也是以“責(zé)歸于上”為其理論基礎(chǔ)的，即認為雇主使用雇員從事雇傭活動，實際上是以他人為自己的手足，雇員等于是雇主的替身，雇員的行為也就等同于雇主的行為。按照沃倫西維的觀點，雇員受雇于雇主的事實是雇主承擔(dān)雇員侵權(quán)的責(zé)任的依據(jù)：“在有關(guān)雇主和雇員的情形下，即使雇主并沒有不適當(dāng)?shù)厥┘涌刂疲床淮嬖趥€人過錯），他也要承擔(dān)責(zé)任。此時，在雇主和雇員的關(guān)系中，控制或者施加有形控制的權(quán)力成為最突出的因素?！?0 筆者在歸責(zé)于上的倫理觀念的基礎(chǔ)上，將之進一步具體化為“支配或重大影響說”。申言之，為他人行為責(zé)任的基礎(chǔ)在于：賠償義務(wù)人能夠支配加害人的行為或者能夠?qū)χ苯蛹雍θ说男袨楫a(chǎn)生重大影響。而在他人支配或者重大影響之下從事的行為不法致人損害時，該他人即便沒有具體的過失，也應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)責(zé)任。 所謂支配或者重大影響，包含著兩層含義：一是二者之間通常存在一方支配或者重大影響另一方行為的特定關(guān)系。此種關(guān)系可以基于合同發(fā)生，也可以基于特定的身份關(guān)系甚至其他社會關(guān)系而發(fā)生，例如勞動關(guān)系、雇傭關(guān)系、親權(quán)或者監(jiān)護、負有管教義務(wù)，甚至基于某種教義對他人“洗腦”等等。既然此種關(guān)系的發(fā)生并非僅基于特定的身份，因而此種關(guān)系具有較大的靈活性，只要一方可以支配或者對他人行為造成重大影響即可，至于其中一方能否支配或者重大影響另一方，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同內(nèi)容、法律規(guī)定或者社會一般觀念、交易習(xí)慣等來加以判斷。 惟須注意的是，特定關(guān)系的存在只是一種通常的情形，并非責(zé)任構(gòu)成之必要條件。換言之，只要致害行為是在他人支配或者重大影響之下從事的，即可反推出特定關(guān)系的存在。 二是致害行為必須是在他人支配或者重大影響之下的行為。單純存在某種關(guān)系，通常并不足以構(gòu)成為他人行為負責(zé)的基礎(chǔ)。因為在為他人行為責(zé)任中，直接加害人通常也是有意思能力、能夠預(yù)見損害后果及避免損害后果發(fā)生的人，特定關(guān)系的存在雖然可能在一定程度上束縛其行為，但是直接加害人仍然有獨立的意思空間。如果直接加害人單純出于自己的意志實施了加害行為，則特定關(guān)系的存在并無意義，仍然應(yīng)當(dāng)由直接加害人自己負責(zé)，否則對另一方未免過苛。因此，只有致害行為處于他人的支配或者重大影響之下，方可由他人承擔(dān)責(zé)任。例如，在雇傭關(guān)系之中，只有雇員的職務(wù)行為致人損害方由雇主承擔(dān)責(zé)任，而雇員與職務(wù)毫無關(guān)聯(lián)的個人行為，自然不應(yīng)由雇主負責(zé)。 對他人行為的支配或者重大影響，嚴格地講，應(yīng)當(dāng)是通過對他人意志的支配或者重大影響來實現(xiàn)的，例如利用相互之間的“命令服從”關(guān)系，將自己的意志強加給對方，使之在他人的意志驅(qū)使或者雙方意志共同的驅(qū)使之下從事特定的行為。但是，在特殊情況下如對無意思能力人，由于直接加害人并無意思能力，在觀念上則徑認為直接加害人的行為受到了他人的支配或者重大影響。 此外，為了保護受害人的利益，現(xiàn)代侵權(quán)法中出現(xiàn)了為他人行為責(zé)任“外觀化”的趨勢。即致害行為是否在他人支配或者重大影響之下，原則上應(yīng)當(dāng)視外在表現(xiàn)而定，只要致害行為在外觀上處于他人支配或者重大影響之下，就可以考慮責(zé)任的成立。51 三、支配或重大影響說的理論依據(jù) （一）實證基礎(chǔ)：為他人行為責(zé)任各類型的歸納 支配或重大影響說并非學(xué)者的臆造，而是在對為他人行為責(zé)任各具體責(zé)任形態(tài)的構(gòu)成要件、免責(zé)事由等加以歸納的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論。 以雇主責(zé)任為例，大陸法均要求責(zé)任承擔(dān)人（雇主）與直接加害人（雇員）之間存在特定關(guān)系。法國最高法院認為，如果用人者“享有對其勞動者發(fā)號施令或指導(dǎo)的權(quán)力，并且這種命令或指導(dǎo)是關(guān)于這些勞動者如何完成其職務(wù)活動的方法的命令或指導(dǎo)”，則用人者與勞動者之間存在勞動關(guān)系和隸屬關(guān)系。52在歐洲法上，如果上級有一般的下達指示的權(quán)力，二者之間的此種從屬關(guān)系就存在；判斷這一關(guān)系的關(guān)鍵因素是“對他人之授權(quán)行為的監(jiān)督”。至于是被長期雇傭還是臨時雇傭，二者之間是否存在合同關(guān)系，都不在判斷標準之列。下屬在履行本人分派給他的并對本人有益的任務(wù)時對他人造成損害的，這種從屬關(guān)系也存在。53日本法強調(diào)使用者責(zé)任的中心在于支配他人的勞動，所以使用者和被使用者之間必須有實質(zhì)性的指揮監(jiān)督關(guān)系，或者說服從關(guān)系、指揮關(guān)系，但是并不以有償?shù)年P(guān)系、選任的關(guān)系為要件。54英美法對勞動者的界定，其核心在于勞務(wù)提供方是否要按照另一方的指示進行工作并接受對方的監(jiān)督，用人者可以告訴勞動者做什么以及如何去做。55這里所言的發(fā)號施令、指示、指揮監(jiān)督，本質(zhì)上都是一方對另一方行為的支配或者重大影響。 再如，在監(jiān)護人責(zé)任中，監(jiān)護人有權(quán)教育、監(jiān)督被監(jiān)護人。在其違背此種義務(wù)的情況下，則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。故而，德國法系諸民法均要求監(jiān)護人對被監(jiān)護人的不法行為負責(zé)，監(jiān)護人可以舉證證明盡到監(jiān)督義務(wù)來免責(zé)；但即便免責(zé)，仍然要承擔(dān)衡平責(zé)任。56法國法則直接采取了嚴格責(zé)任。57英美法則認為，如果未成年人的侵權(quán)行為可以歸因于父母對該致害行為疏于管教，或者該侵權(quán)行為的發(fā)生是父母明確授權(quán)的，或者父母批準了孩子的行為，父母要承擔(dān)責(zé)任。58可見，在這些責(zé)任的背后，隱含的仍然是監(jiān)護人對被監(jiān)護人的控制力。 其他的為他人行為責(zé)任形態(tài)，如我國法上的義務(wù)幫工責(zé)任、英美法上的獨立契約人責(zé)任（即定作人指示過失責(zé)任）等，其責(zé)任成立要件也都強調(diào)一方對另一方特定行為的支配或者重大影響。此外，如下文所述，支配與重大影響還體現(xiàn)在責(zé)任構(gòu)造的嚴格性上。以德國法上的使用人責(zé)任為例，德國民法典采用了過錯推定，但實踐中法院發(fā)展出了企業(yè)的組織責(zé)任（Organisationspficht），要求企業(yè)主建立完善的經(jīng)營組織結(jié)構(gòu)以保證事務(wù)和監(jiān)督的有序進行，并使監(jiān)督機關(guān)可以對下屬進行持續(xù)控制。嚴密的組織責(zé)任，就是要保證所有的員工都被謹慎地選任與監(jiān)督。59這實際上就是要求對雇員有著更強控制力的大企業(yè)承擔(dān)更加嚴格的責(zé)任。 （二）經(jīng)濟、社會背景的考量 以支配或者重大影響作為為他人行為負責(zé)的依據(jù)，有著深刻的經(jīng)濟和社會原因。 1、民事法律關(guān)系中隸屬關(guān)系的存在 民法本質(zhì)上為私法，自無異議。作為例外，在民法調(diào)整的領(lǐng)域內(nèi)也存在一定的隸屬關(guān)系，“如在親屬法中就存在隸屬關(guān)系，在私法上的公司及社團同它們成員的關(guān)系上也存在著這種關(guān)系?！?0因此，盡管我國民法通則第2條采平等說，規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”，但父母在行使監(jiān)護權(quán)尤其是教育權(quán)的范圍內(nèi)，也可以要求未成年子女承擔(dān)義務(wù)或限制他們的權(quán)利。實踐中，農(nóng)戶與其所屬的集體經(jīng)濟組織之間的農(nóng)村土地承包合同、企業(yè)員工與所屬企業(yè)之間的企業(yè)承包合同，也不妨受民法調(diào)整?？梢?，民法調(diào)整的社會關(guān)系中包括一定的隸屬關(guān)系，是不爭的事實。 在此種隸屬關(guān)系中，上位者顯然能夠支配下位者的行為或者對其造成重大影響。例如，欠缺完全行為能力的未成年人和精神病人要服從監(jiān)護人的管理和教育。61即便沒有此種法定的服從義務(wù)，其智力或者精神狀況也迫使其不得不聽命于監(jiān)護人。再如，雇員應(yīng)當(dāng)服從雇主的指令62。在工作時間，雖然雇員具有完全的行為能力，但是在繁忙的勞動之中和沉重的就業(yè)壓力之下，其意思自主顯然受到了很大限制。“無論雇主承擔(dān)責(zé)任是基于身份理論，基于長期賭博玩世不恭的思想，還是基于應(yīng)當(dāng)分散事故損失的實現(xiàn)，在這些觀點中所強調(diào)的都是控制權(quán)”。63可見，在這些隸屬關(guān)系中，一方往往能夠輕易支配另一方的行為或者對其行為產(chǎn)生重大影響，故而，該方應(yīng)當(dāng)對其支配或者重大影響之下的行為承擔(dān)責(zé)任。 2、客觀上人格不平等的凸顯 近代民法以人格平等、私權(quán)神圣、意思自治和自己責(zé)任為基本原則，這些原則之間具有密切的聯(lián)系。私權(quán)神圣確立交易的基礎(chǔ)，意志自治提供了交易的手段，而自己責(zé)任則是前二者的直接后果。既然民事主體有權(quán)按照自己的意志處分自己的權(quán)利、變動自己所處的法律關(guān)系，對因此造成的損害即自己意志所能支配的行為造成的損害，自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。而這三大原則事實上都基于自由平等的人格或者說抽象的人格。法律確認抽象的人格，核心在于平等性和互換性，即各民事主體，無論是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主還是小作坊主，在經(jīng)濟實力上都談不到有多大的區(qū)別，尤其是在法律不承認法人的情況下，經(jīng)濟地位上的差別并不懸殊。而且，民事主體在市場交易中頻繁地互換其位置，主體之間存在的并不顯著的在經(jīng)濟實力上的差別或優(yōu)勢，因為主體不斷地互換其地位而被抵銷。 但自19世紀末期起，法人制度的確立、公司的發(fā)展導(dǎo)致富可敵國的大公司、大企業(yè)得以出現(xiàn)，使原本存在的經(jīng)濟實力上的差異被急劇擴大。各方在交易中的地位也得以固化，一方恒為經(jīng)營者、用人者，另一方恒為消費者、勞動者。經(jīng)濟實力的巨大差異使弱勢一方不得不接受對方單方擬定的合同條件，被迫服從于對方的意志。尤其是隨著壟斷的出現(xiàn)，以往在格式條款之下只是喪失決定合同內(nèi)容自由的消費者和勞動者，還失去了選擇對方當(dāng)事人的自由，甚至是否訂立合同的自由。 至此，從身份到契約的歷史進程，在某種意義上出現(xiàn)了一定的回潮?！坝捎谏鐣?jīng)濟的發(fā)展，不得不承認在個人以外或超個人之上有一種新的團體的力量、組織的力量。這種力量的存在造成了個人本位逐漸地崩潰?！?4雖然個人在很大程度上從傳統(tǒng)的家庭、宗教和職業(yè)階層的束縛中解放了出來，但真正的個人決策權(quán)的范圍受到了限制，親自承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險的能力也相應(yīng)地削弱了。 3、個人自由意志的削弱 自己責(zé)任以行為人的自由意志為基礎(chǔ)，在其過錯造成他人損害的情況下，基于其主觀上的可非難性要求其承擔(dān)責(zé)任。而“對于被強制而作出的行為，行為人概不負責(zé)”。65但是，在現(xiàn)代社會，自然人的自由意志受到了很大削弱，除上面所指出的自然人在經(jīng)濟上依賴于所處的團體或者企業(yè)，從而受所在團體或者企業(yè)支配或者控制之外，其行為還受到了國家以及一些組織更為深入的干預(yù)。 為了消除大企業(yè)濫用合同自由、私權(quán)神圣和過錯責(zé)任的弊端，矯正現(xiàn)代社會中民事主體恒為特定的具體人格這一社會裂解的趨勢，自由資本主義時期作為“守夜人”的政府大大加強了對經(jīng)濟生活的干預(yù)力度。所有權(quán)的社會化、私法的公法化、契約自由的限制等等接踵而來。此種做法對于維護私法自治、矯正事實上的不平等、維護實質(zhì)正義的意義，自然無可置疑，但不能否認，伴隨而來的是國家越來越多地介入社會生活。在從國家手中獲得福利、扶助的同時，個人意思決定也逐漸減弱。 在人們的自由意志更加容易受他人操控的情況下，即便操控者本身可能并未如教唆人那樣直接作出加害他人的指示，甚至也很難認為其對直接加害人的行為造成的損害存在過錯，但是仍然有必要責(zé)令其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雖然過錯責(zé)任領(lǐng)域更多地固守客觀化的判斷標準，拒絕以意志薄弱為由否認加害人的過錯，但是基于實質(zhì)正義的考慮，要求對直接加害人的行為具有支配或者重大影響的人承擔(dān)責(zé)任，顯然是有必要的。 需要強調(diào)的是，上述三個方面應(yīng)當(dāng)說只是對近代民法基本原則的挑戰(zhàn)或者說沖擊；形式平等或者說強式意義上的平等對待仍然是現(xiàn)代民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅會使私法自治原則喪失存在的前提，也會使民法喪失其存在的正當(dāng)性。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構(gòu)成了強式意義上的平等對待的例外。66奠基于形式平等基礎(chǔ)上的過錯責(zé)任，仍然是侵權(quán)責(zé)任最基本、最一般的歸責(zé)原則。而本文所揭示的，只是作為例外，在特定的情況下，即一方支配或者重大影響另一方行為的情況下，方有為他人行為負責(zé)的基礎(chǔ)。 （三）責(zé)任保險制度的影響 現(xiàn)代法中，為他人行為的責(zé)任日趨嚴格化。這與責(zé)任保險以及社會保障制度的發(fā)展和完備是分不開的。隨著責(zé)任保險的發(fā)展，法官在個案中更敢于判令辦理保險的賠償義務(wù)人為他人行為承擔(dān)責(zé)任，從而使法律條文上的過錯推定責(zé)任轉(zhuǎn)化為嚴格責(zé)任。反過來，立法和實務(wù)中對各種為他人行為責(zé)任歸責(zé)原則的日漸嚴格化，也推動了相應(yīng)領(lǐng)域責(zé)任保險的發(fā)展。此種制度設(shè)計，使雇主、監(jiān)護人等投保的需求大大增加，促使保險公司適應(yīng)市場需求，開發(fā)相應(yīng)的險種。因此，二者實際上存在一種互為因果的關(guān)系。 四、支配或重大影響說的意義 對為他人行為責(zé)任歸責(zé)基礎(chǔ)的探討，并非僅為在過錯和危險之外給為他人行為責(zé)任提供獨立的責(zé)任基礎(chǔ)，以滿足邏輯上的自洽。在制定侵權(quán)責(zé)任法的大背景之下，以支配或者重大影響說來解釋為他人行為責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)，對于梳理侵權(quán)責(zé)任法為他人行為責(zé)任的理論體系、厘清各項制度規(guī)范，乃至確定損害的分擔(dān)等，都具有其獨特的意義。對這些意義的揭示，實際上也構(gòu)成了證立支配和重大影響說的實證理由。 （一）梳理為他人行為責(zé)任形態(tài) 明確為他人行為責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)為支配或重大影響說，有利于清晰地分辨不同責(zé)任形態(tài)的性質(zhì)，并確定其在侵權(quán)責(zé)任法中的體系地位。既然為他人行為責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)在于責(zé)任承擔(dān)人能夠支配或者重大影響直接加害人的行為，那么在確定某類責(zé)任的體系地位時，就應(yīng)當(dāng)考慮該責(zé)任中是否有這一因素的存在。如果該責(zé)任形態(tài)中根本不存在支配或者重大影響的關(guān)系，則原則上不宜將之納入為他人行為責(zé)任的范疇，而應(yīng)當(dāng)按照過錯責(zé)任或者危險責(zé)任處理。以侵權(quán)責(zé)任法草案（第二次審議稿）為例，其第四章是“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”，顧名思義，即除“自己責(zé)任”以外的為他人責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。但從具體條文來看，第32條關(guān)于完全民事行為能力人因醉酒、濫用麻醉藥品等造成他人損害和第34條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的侵權(quán)責(zé)任，只是在過錯的認定上具有一定的特殊性，而第35條規(guī)定的違反安全保障義務(wù)的責(zé)任，是一種典型的不作為過錯侵權(quán)責(zé)任類型。這些責(zé)任并不涉及“支配或重大影響”，不應(yīng)歸入為他人行為責(zé)任之列。第36條至第38條規(guī)定的是教育機構(gòu)的責(zé)任，學(xué)界對其有“監(jiān)護說”67和“特殊的安全保障義務(wù)說”68兩種不同認識。應(yīng)當(dāng)說，基于教育機構(gòu)對學(xué)生強有力的支配力，采監(jiān)護說理由較為充分；教育機構(gòu)的責(zé)任作為特殊的監(jiān)護人責(zé)任，屬于為他人行為責(zé)任并無不妥。但草案采取的卻是“特殊的安全保障義務(wù)說”，按照這一觀點，教育機構(gòu)的責(zé)任作為不作為過錯侵權(quán)責(zé)任顯然應(yīng)當(dāng)納入過錯責(zé)任體系之下。 （二）確定不同的責(zé)任類型 筆者之所以使用“支配或者重大影響”的表述，是因為在不同的法律關(guān)系中，一方對另一方的支配力是不同的。根據(jù)支配力的大小，支配一方為他人行為承擔(dān)責(zé)任的嚴格程度也是不同的，支配力強，則責(zé)任應(yīng)愈發(fā)嚴格；支配力弱，其責(zé)任就應(yīng)當(dāng)更為寬松。如果這種責(zé)任嚴格程度上的差異達到一定的程度，結(jié)合責(zé)任分擔(dān)等方面不同的制度安排，就不妨將為他人行為責(zé)任區(qū)分規(guī)定為不同的責(zé)任類型。 1、一般的雇主責(zé)任和企業(yè)雇主責(zé)任 以雇主責(zé)任為例，作為雇主的企業(yè)對雇員的支配力遠遠超過作為雇主的普通自然人或者商自然人（個體工商戶），因而企業(yè)雇主的責(zé)任較之于自然人雇主的責(zé)任應(yīng)當(dāng)更加嚴格。德國現(xiàn)代侵權(quán)法中提出了企業(yè)責(zé)任理論，企業(yè)雇主責(zé)任已經(jīng)成為企業(yè)責(zé)任的一個具體形式。在一般的雇主責(zé)任中，雇主承擔(dān)過錯推定責(zé)任；而在企業(yè)作為雇主的情況下，則要求企業(yè)承擔(dān)嚴格責(zé)任。69 最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尩?條、第9條分別規(guī)定了法人、其他組織工作人員職務(wù)行為致害責(zé)任和雇主責(zé)任。雖然這一做法就其本意而言，是沿襲我國固有的做法依據(jù)所有制而進行的劃分，但是，如果不考慮目的解釋、歷史解釋（“雇傭”、“雇員”、“雇主”等概念在我國語境下的含義），僅作文義解釋，仍然不妨將其理解為不涉及所有制，而系針對法人及其他組織和自然人雇主分別作出的規(guī)定。70 在未來的侵權(quán)責(zé)任法中，不妨借鑒司法實踐中的經(jīng)驗，分別規(guī)定企業(yè)雇主責(zé)任和其他雇主的責(zé)任；在職務(wù)行為的認定上，分別采取客觀說和主客觀結(jié)合說；在損害承擔(dān)上，則不妨考慮企業(yè)雇員原則上不對外直接承擔(dān)責(zé)任，普通雇員在故意或者重大過失時與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。71 2、義務(wù)幫工責(zé)任的獨立地位 雖然從比較法來看，一般并未區(qū)分用人者責(zé)任和義務(wù)幫工責(zé)任，72但是，從我國法律體系的銜接和我國現(xiàn)實環(huán)境來看，區(qū)分雇主責(zé)任與義務(wù)幫工責(zé)任仍然是有必要的。從我國勞動法第19條和勞動合同法第17條的規(guī)定來看，勞動報酬是勞動合同的必備條款，雇員或者勞動者的概念無法涵蓋無償提供勞務(wù)的義務(wù)幫工人。73尤其是雇主對雇員勞動的控制力遠遠強于被幫工人對幫工人的控制力。雇員要受到工作紀律的嚴格限制，雇員的工作時間、地點、崗位職責(zé)等往往有明確的規(guī)定。74而幫工關(guān)系則很難存在什么紀律約束。支配力上的差異以及由此導(dǎo)致的構(gòu)成要件尤其是職務(wù)行為（幫工行為）認定上的差異，決定了雇主責(zé)任和義務(wù)幫工責(zé)任在性質(zhì)上的巨大差別，75有必要將義務(wù)幫工責(zé)任作為一種獨立的責(zé)任形態(tài)加以規(guī)定。 （三）細分同一責(zé)任的不同層次 在同一責(zé)任形態(tài)下，亦不妨依據(jù)支配力的不同，細分責(zé)任的不同層次。以監(jiān)護人責(zé)任為例，依據(jù)民法通則第133條，無行為能力人和限制行為能力人造成他人損害的，有財產(chǎn)的從本人財產(chǎn)中支付賠償費用，沒有財產(chǎn)的由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。但是，不同識別能力的行為人，監(jiān)護人對其的支配力是不同的。隨著被監(jiān)護人識別能力（未成年人主要是年齡）的增長，其自主意識逐漸增強，監(jiān)護人對其的支配力逐漸遞減。如果完全“一刀切”地對監(jiān)護人科以相同的責(zé)任，既不利于兒童的健康成長，也不利于督促監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責(zé)。 從比較法來看，各國均依據(jù)識別能力的不同，對監(jiān)護人責(zé)任加以細分。76被譽為“在區(qū)分父母親責(zé)任的層次方面最為精確的法律”77的荷蘭民法典首先以14周歲作為免責(zé)年齡，監(jiān)護人對14周歲以下未成年人的行為承擔(dān)無過錯責(zé)任；其次，對于精神病人不予免責(zé)，而是要求其與有過錯的監(jiān)護人一起承擔(dān)連帶責(zé)任；第三，對于已滿14周歲但不滿16周歲的未成年人，則規(guī)定監(jiān)護人對其行為承擔(dān)連帶責(zé)任，且為過錯推定責(zé)任。第四，對于16周歲以上的未成年人，則規(guī)定其承擔(dān)過錯責(zé)任。78這種依據(jù)不同支配力分別規(guī)定責(zé)任層次的制度安排，亦可為我國所借鑒。 （四）平衡損害的分配 在直接加害人導(dǎo)致他人損害的情況下，基于支配力的強弱，能夠比較合理地在各方當(dāng)事人之間分配損害。 1、直接加害人與支配人之間的損害分配 為他人行為責(zé)任只是強調(diào)在特定情況下某人（賠償義務(wù)人、支配人）為他人（直接加害人）的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，至于直接加害人自己是否也應(yīng)當(dāng)對受害人承擔(dān)責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)支配力的強弱來考慮。 以企業(yè)雇員而言，考慮到雇主對其支配力較強，不妨完全由雇主對外承擔(dān)責(zé)任。而在一般的雇傭關(guān)系和義務(wù)幫工責(zé)任中，雇主或者被幫工人對雇員或者幫工人的支配力較弱，雇員或者幫工人的自主意思較強，在雇員或者幫工人因故意或者重大過失造成損害的情況下，則應(yīng)當(dāng)由雇員和雇主或者幫工人和被幫工人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。從這一意義上講，人身損害賠償司法解釋第8、9、13條的規(guī)定在制定侵權(quán)責(zé)任法時實值參考。 就監(jiān)護人責(zé)任來說，現(xiàn)行法僅在被監(jiān)護人有財產(chǎn)時允許監(jiān)護人免責(zé)，而根本沒有考慮監(jiān)護人支配力的大小，這種做法對于有財產(chǎn)的被監(jiān)護人尤其是無行為能力人來說是極不公平的。一方面，直接加害人根本沒有識別能力，自然也無所謂過錯，要求其承擔(dān)責(zé)任缺乏歸責(zé)的基礎(chǔ)，如此規(guī)定無異于對有財產(chǎn)的被監(jiān)護人的一切加害行為均科以無過錯責(zé)任。另一方面，在此種情況下，被監(jiān)護人的行為完全處于監(jiān)護人支配之下，加害行為可以說是直接由于監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責(zé)所致，其不承擔(dān)責(zé)任或者僅承擔(dān)補充責(zé)任，顯然有悖公平。因此，參照荷蘭民法典按照支配力的強弱分別規(guī)定被監(jiān)護人的免責(zé)、連帶責(zé)任，更為妥適。 2、確定同一直接加害人的多個支配人之間的責(zé)任承擔(dān) 實踐中，一人受多人支配的情形屢見不鮮。此種情況下，究竟應(yīng)當(dāng)由哪個支配人承擔(dān)責(zé)任或者哪些支配人分擔(dān)責(zé)任？筆者認為，對此也應(yīng)當(dāng)依據(jù)支配和重大影響說來確定。以雇主責(zé)任為例，在一個雇員受多個雇主雇傭而發(fā)生侵權(quán)時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該侵權(quán)行為受哪個雇主指示并受其監(jiān)督等具體情況來判斷責(zé)任的歸屬。79若雇員同時為數(shù)個雇主執(zhí)行職務(wù)而損害他人，則各雇主應(yīng)負連帶責(zé)任。80 英美法中有多個判例支持這一原則。例如，海港委員會將一臺起重機和一個司機租給Coggins & Griffiths公司，由于司機的過失致使第三人受傷。判決結(jié)果是海港委員會承擔(dān)責(zé)任，因為它保留了對司機和起重機的操作指揮和控制的權(quán)利。81再如，某設(shè)備租賃公司向一鉆井公司出租挖掘機及操作人員。鉆井公司要求渠深達6英尺，挖掘機操作員警告說，如此深的溝渠如果得不到支撐，就會有坍塌的危險。但鉆井公司仍然堅持要求操作員繼續(xù)挖掘。最后溝渠坍塌原告受傷。原審法院認定設(shè)備租賃公司對此不承擔(dān)責(zé)任。而阿拉斯加最高法院則認為應(yīng)當(dāng)由設(shè)備租賃公司與鉆井公司共同承擔(dān)責(zé)任。82雖然法院的處理不同，但其說理均是圍繞這兩個公司對操作員的支配力展開的。 3、在加害人與受害人之間合理分攤損失 在加害人與受害人均處于他人支配之下時，以支配力來判斷責(zé)任的分攤也較為便利、公平。例如，無行為能力的精神病患者甲在妻子陪伴下外出散步，6歲頑童乙前來挑逗，甲受刺激追趕，甲妻竭力阻攔無效，甲將乙頭打破。83本案中，甲乙都無行為能力，無法比較其過錯，損害的發(fā)生雙方都有同等原因力。若依據(jù)民法通則第133條，甲妻作為監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任，可以適當(dāng)減輕民事責(zé)任。故而損失主要由乙的監(jiān)護人承擔(dān)，甲妻也應(yīng)適當(dāng)承擔(dān)。但在本案中，甲妻就在現(xiàn)場，她對甲的支配力較之于乙的監(jiān)護人對乙的支配力更強，但其仍然沒有避免損害的發(fā)生。故從支配力的角度考慮，要求甲妻承擔(dān)主要責(zé)任可能更為公平，也更有利于阻遏類似損害的發(fā)生。注釋:本文系作者主持司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目“侵權(quán)法替代責(zé)任研究”（項目批準編號08SFB5019）的成果之一。1參見楊立新：特殊侵權(quán)損害賠償，人民法院出版社1999年版，第5頁；王利明主持：中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由侵權(quán)行為，法律出版社2005年版，第95頁。2參見劉士國：現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究，法律出版社1998年版，第310頁。3參見徐愛國：英美侵權(quán)法，法律出版社1999年版，第247頁；楊立新：侵權(quán)損害賠償，吉林人民出版社1990年版，第158頁。但楊立新教授后認為采替代責(zé)任的表述更為精確。4參見上引徐愛國書，第316頁；李仁玉：比較侵權(quán)法，北京大學(xué)出版社1996年版，第205頁。5參見前引，楊立新書，第5頁；周友軍：安全交往義務(wù)理論研究，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第31頁。6參見張新寶：侵權(quán)責(zé)任法原理，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第18頁。7參見法學(xué)教材編輯部外國法制史編寫組：外國法制史資料選編，北京大學(xué)出版社1984年版，第2頁。8參見意彼德羅彭梵得：羅馬法教科書，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第406頁。9參見英巴里尼古拉斯：羅馬法概論，黃風(fēng)譯，法律出版社2000年版，第235頁。10關(guān)于準侵權(quán)行為的相關(guān)介紹，參見德馮巴爾：歐洲比較侵權(quán)行為法（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第140頁以下。11認可危險責(zé)任的較新的成果，參見王利明：論侵權(quán)責(zé)任法中一般條款和類型化的關(guān)系，載法學(xué)雜志2009年第3期；尹田：評侵權(quán)責(zé)任的獨立成編與侵權(quán)行為的類型化，載清華法學(xué)2008年第4期。12如楊立新教授將國家賠償責(zé)任、用人者責(zé)任、法定代理人（監(jiān)護人）責(zé)任等典型的為他人行為責(zé)任類型均作為過錯推定的侵權(quán)行為予以類型化。參見楊立新主編：類型侵權(quán)行為法研究，人民法院出版社2006年版，第519頁以下。13王利明教授指出：“嚴格責(zé)任是過錯責(zé)任以外的責(zé)任類型，既包括諸如雇傭人責(zé)任等所謂的“為他人行為”承擔(dān)的責(zé)任即替代責(zé)任，也包括物件致人損害的責(zé)任”。參見其民法典體系研究，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第676頁。14張新寶教授指出：“法律確認民事主體在一定情況下對他人或物件造成的損害承擔(dān)責(zé)任主要是為了保護受害人的利益。而民事主體對這種損害承擔(dān)責(zé)任，總是基于一定的既有法律關(guān)系，如監(jiān)護關(guān)系、雇傭關(guān)系、所有權(quán)關(guān)系等等”。參見其侵權(quán)責(zé)任法原理，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第18頁。15參見德國民法典第831、832條；日本民法典第714716條；我國臺灣地區(qū)“民法”第187189條。16近年來，德國、日本、我國臺灣地區(qū)實務(wù)中雇主責(zé)任實際上采用了無過錯責(zé)任（參見前引10，,馮巴爾書，第239頁以下；王澤鑒：侵權(quán)行為法（第二冊），2006年臺灣自版，第116頁；王澤鑒：侵權(quán)行為法（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第21頁）。而法國法、英美法采無過錯責(zé)任（參見張民安：現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究，法律出版社2003年版，第251頁；英約翰弗萊明：民事侵權(quán)法概論，何美歡譯，香港中文大學(xué)出版社1992年版，第142頁）。17依據(jù)法國1937年4月5日法律，法國法上的監(jiān)護人責(zé)任采過錯推定，但實踐中被發(fā)展為嚴格責(zé)任（see Jean Carbonnier,Droit civil , les obligations, Presse Uneversitaires De France, p.433.）。德國民法典第829條規(guī)定了監(jiān)護人舉證證明自己沒