論行政身份與行政職權(quán).doc

2011級(jí)法律法學(xué) 李山 學(xué)號(hào)4031141822論行政身份與行政職權(quán)摘要： 一個(gè)人具備一定的條件參加公務(wù)員考試，并且通過各種法律程序進(jìn)入公務(wù)員隊(duì)伍，成為公務(wù)員，即具有行政身份或公務(wù)員身份。如果按照內(nèi)部的分工或分權(quán)，他可能成為警察，也可能收稅或管理市場(chǎng)，這就是他的行政職權(quán)。那么在現(xiàn)實(shí)生活中可能存在行政身份與行政職權(quán)的沖突與矛盾，當(dāng)產(chǎn)生矛盾時(shí)如何解決，并且兩者誰優(yōu)先，那么產(chǎn)生此種現(xiàn)象的原因何在呢，本文將就以上問題進(jìn)行分析。關(guān)鍵詞：公務(wù)員 行政身份 行政職權(quán) 沖突一、 行政身份與行政職權(quán)概述（一）行政身份 所謂行政身份是指一個(gè)人具備一定的條件參加公務(wù)員考試，并通過各種程序進(jìn)入公務(wù)員隊(duì)伍，成為公務(wù)員所特有的身份，也叫公務(wù)員身份。公務(wù)員是指依法履行公職，納入國(guó)家行政編制，由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。所以具有公務(wù)員身份就是在國(guó)家行政編制內(nèi)，由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利，如果不在行政編制內(nèi)則不具有公務(wù)員身份。由概念可以得知，公務(wù)員具有行政身份，是人民的公仆，應(yīng)全心全意為人民服務(wù)。在行使行政職權(quán)的過程中有一定的權(quán)力，但也有法律規(guī)定的義務(wù)。公務(wù)員的義務(wù)公務(wù)員必須履行，不得放棄，否則，將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，即國(guó)家通過法律規(guī)定公務(wù)員所必須履行的責(zé)任。其目的是為了保障公務(wù)員能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)準(zhǔn)確行使職權(quán)，忠實(shí)執(zhí)行國(guó)家公務(wù)，不得濫用權(quán)力。它是國(guó)家公民義務(wù)的延伸和個(gè)性化。我國(guó)公務(wù)員的義務(wù)大體包括兩個(gè)方面：一是政治要求，二是職業(yè)義務(wù)，也稱為職業(yè)行為規(guī)范，它主要包括全心全意為人民服務(wù)，接受人民的監(jiān)督；模范遵守憲法和法律；按照規(guī)定的權(quán)限和程序認(rèn)真履行職責(zé)，努力提高工作效率等義務(wù)。（二）行政職權(quán) 行政職權(quán)是指國(guó)家行政權(quán)的轉(zhuǎn)化形式，是依法定位到具體行政主體身上的國(guó)家行政權(quán)，是各行政主體實(shí)施行政管理活動(dòng)的資格與全能。行政職權(quán)只能由行政主體實(shí)施，行政相對(duì)方不具有行政職權(quán)。行政職權(quán)以其來源分為兩大類：固有職權(quán)和授予職權(quán)。行政職權(quán)是行政法學(xué)的一個(gè)核心概念，許多行政法學(xué)的原理都淵源與它，其他基本概念都離不開它 胡建淼：行政法學(xué)，法律出版社，1998年。關(guān)于行政職權(quán)的界定沒有太大的爭(zhēng)議，莫于川先生認(rèn)為：作為國(guó)家權(quán)力之一的行政權(quán)力，是一種強(qiáng)大的支配力量，她在行使過程中具有擴(kuò)張的頑強(qiáng)傾向，必須納入法律制度框架中加以明確有效的定位，監(jiān)督和制約，即實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力的法定化才有利于法治狀態(tài)，促進(jìn)和保障一個(gè)國(guó)家，地區(qū)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的發(fā)展。行政職權(quán)應(yīng)當(dāng)是行政權(quán)力法定化的表現(xiàn)。 莫于川：“行政職權(quán)的行政解析與建構(gòu)”，載重慶社會(huì)科學(xué)，2004年。張弘老師認(rèn)為，可將行政職權(quán)定義為：行政主體依法享有的對(duì)于某一行政領(lǐng)域或某個(gè)方面行政事務(wù)實(shí)施行政管理活動(dòng)的資格及其全能。它是定位到具體的組織機(jī)構(gòu)和職位上的行政權(quán)力，是通過立法將行政權(quán)力與一定的行政主體，行政事務(wù)聯(lián)系起來加以規(guī)范的結(jié)果。行政職權(quán)的基本特征是：（1）法定性，（2）公益性，（3）專屬性，（4）國(guó)家意志性，（5）單方性，（6）強(qiáng)制性，（7）不可處分性，（8）優(yōu)益性。（三）行政身份與行政職權(quán)的關(guān)系 行政身份決定行政職權(quán)，所有的公務(wù)員都具有行政身份，根據(jù)內(nèi)部的分工和分權(quán)具有了特定的行政職權(quán)，如果不具有行政身份，那么行政職權(quán)則無從談起。作為國(guó)家公務(wù)員，服務(wù)于我國(guó)公民是他們的職責(zé)，所以公務(wù)員行使行政職權(quán)是受其行政身份條件的制約的。但是行政職權(quán)是法定的，不同機(jī)關(guān)的公務(wù)員行使的職權(quán)是不同的，禁止任何行政濫用職權(quán)和超越職權(quán)的行為，因此說行政職權(quán)具有特定性。二、 行政身份與行政職權(quán)沖突表現(xiàn)及原因分析（一） 兩者產(chǎn)生矛盾的表現(xiàn)在美國(guó)發(fā)生過這樣一起事件，此事件引起了一些學(xué)者對(duì)行政身份和行政職權(quán)的思考，本文將其稱為“老太太救貓事件”，老太太的貓爬到樹上，她求救于離她家比較近的稅務(wù)局而沒有向較遠(yuǎn)的警察局求救。稅務(wù)局認(rèn)為它沒有救助的義務(wù)，因?yàn)檫@不在行使職權(quán)的范圍內(nèi)，據(jù)此引發(fā)了一場(chǎng)行政訴訟案件，法院根據(jù)當(dāng)時(shí)的情形判定稅務(wù)局應(yīng)去救貓。那么這就引發(fā)了一個(gè)問題，稅務(wù)局救助貓并不在職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)職權(quán)法定原則這屬于“誤用職權(quán)”的行為，而從另一個(gè)角度分析，稅務(wù)局作為行政主體，其稅務(wù)局的工作人員具有行政身份，他作為公民的公仆就應(yīng)該為公民排憂解難，因此就產(chǎn)生了行政身份與行政職權(quán)的沖突。然而在我國(guó)這種情形也頗為常見，某公民欲申請(qǐng)網(wǎng)吧“營(yíng)業(yè)執(zhí)照”，因其不懂，故將全部申請(qǐng)材料以“特快專遞”的形式寄往某電信局，電信局有關(guān)人員接管后認(rèn)為，頒發(fā)網(wǎng)吧“營(yíng)業(yè)執(zhí)照”不屬于自己的職權(quán)范圍，故對(duì)此申請(qǐng)置之不理。3個(gè)月后，某公民以電信局不履行法定職責(zé)為由向法院起訴，而法院同樣認(rèn)為頒發(fā)網(wǎng)吧“營(yíng)業(yè)執(zhí)照”不屬于電信局的法定職權(quán)，其行為不構(gòu)成不履行法定職責(zé)不作為。那么電信局對(duì)于公民的此種申請(qǐng)真的可以以不是法定職責(zé)而置之不理嗎？在第二個(gè)案件中，頒發(fā)網(wǎng)吧“營(yíng)業(yè)執(zhí)照”的確不是電信局的法定職權(quán)，電信局的法定職權(quán)是與通信設(shè)施安全，暢通有關(guān)的事項(xiàng)，但對(duì)公民的錯(cuò)誤申請(qǐng)給予不理真的是作為人的基本要求，與權(quán)利，職權(quán)無關(guān)。在這里，因職權(quán)的原因而拒絕回應(yīng)公民的申請(qǐng)是形式法治的使然，從而從法治的角度看不具有正當(dāng)性，我們必須改變對(duì)職權(quán)法定的認(rèn)識(shí)，積極實(shí)現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)。 張弘：公共行政與服務(wù)行政下中國(guó)行政法的結(jié)構(gòu)性變革，法律出版社，2010年。（二）對(duì)其矛盾產(chǎn)生的原因分析在職權(quán)法定原則的指導(dǎo)下，行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員依法行使行政職權(quán)，在通常情況下并不與行政身份產(chǎn)生沖突，那么為什么會(huì)產(chǎn)生矛盾呢？筆者認(rèn)為此情形的出現(xiàn)是有多方面的原因的。1.首先從我國(guó)公民的角度看，我國(guó)公民受傳統(tǒng)思想的影響，法律知識(shí)不足，尤其是對(duì)行政法知識(shí)的不了解，在我國(guó)公民中存在這樣一種普遍思想，他們認(rèn)為公務(wù)員代表政府行使行政職權(quán)，只要是公民的訴求作為公務(wù)員就應(yīng)該滿足公民的要求。很多公民并不知道作為公務(wù)員存在職權(quán)法定，同樣也不了解存在分權(quán)的問題。論者認(rèn)為，中國(guó)人特有的一些人文特征與西方國(guó)家大的有著極大差別，其中某些特征與中國(guó)根深蒂固的人治社會(huì)有著千絲萬縷的聯(lián)系，至今仍然是中國(guó)社會(huì)的痼疾。論者認(rèn)為，文化也是影響現(xiàn)在法治極為重要的基礎(chǔ)因素。民族的整體文化素質(zhì)將對(duì)法治產(chǎn)生重要制約或促進(jìn)作用，幾十年來，我國(guó)公民的文化素質(zhì)得到了提高，但整個(gè)民族的文化素質(zhì)極為落后，法律文化素養(yǎng)極為匱乏。 鄭永強(qiáng)：依法行政與中國(guó)人文基礎(chǔ)的沖突與整合2.再次兩者的沖突與我國(guó)法律現(xiàn)狀是不可分的，行政主體是指享有行政權(quán)，能以自己的名義實(shí)施行政決定，并能獨(dú)立承擔(dān)該行為所產(chǎn)生的法律效果的社會(huì)組織，包括職權(quán)行政主體和授權(quán)行政主體。行政權(quán)是指法律所賦予的，運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)公共利益進(jìn)行集合和分配的權(quán)力。公務(wù)員依法代表行政主體行使行政職權(quán)，在合法行使行政職權(quán)的過程中受法律的保護(hù)，同樣也受法律的監(jiān)督。行政主體在行政法律關(guān)系中的權(quán)力，義務(wù)很多，公務(wù)員代表行政主體行使行政職權(quán)因行政主體不同權(quán)力義務(wù)而享有不同的權(quán)力，義務(wù)，因行政法律關(guān)系的不同而不同。在理論上，也因?qū)W者認(rèn)識(shí)角度不同而有不同的概括。 應(yīng)松年：行政法學(xué)新論，中國(guó)方正出版社，1999年。概括的說，因行政主體和行政法律關(guān)系的不同，行政權(quán)限不同。行政權(quán)限是指行政主體的職權(quán)范圍和管轄權(quán)問題，即行政主體及其公務(wù)員的行政職權(quán)受主管事務(wù)，時(shí)間，地點(diǎn)和級(jí)別或地位等因素的制約。 葉必豐：行政法與行政訴訟法，高等教育出版社，2007年。更進(jìn)一步說存在行政權(quán)限的原因是，行政主體及其公務(wù)員的職權(quán)法定，職權(quán)法定是指行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員的行政權(quán)力必須有法律的明確授權(quán)，不是自行設(shè)定，行政機(jī)關(guān)要做到依法行政，首先必須有法律明文規(guī)定的行政職權(quán)，必須在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)活動(dòng)。非經(jīng)法律授權(quán)，行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員不能作出行政管理行為，超出法律授權(quán)的范圍，行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員也不享有對(duì)有關(guān)事務(wù)的管理權(quán)，否則都屬于行政違法。有學(xué)者認(rèn)為，職權(quán)法定原則對(duì)于我國(guó)行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員依法行政具有重要的意義，它是民主憲法的客觀要求，是遏制腐敗的客觀要求，也是我國(guó)當(dāng)前特殊國(guó)情所迫切需要的。任何行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員，無論權(quán)力有多大，都必須有明確的法律界限，“職權(quán)法定權(quán)力有限”這是行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員在貫徹依法行政方針中必須首先樹立的現(xiàn)代法治理念。 孟大川：“職權(quán)法定原則的內(nèi)涵，意義與要求“，載探索， 2001年第五期。綜上所述，受職權(quán)法定原則的影響，行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員迫于法律責(zé)任而不敢“誤用行政職權(quán)“，即產(chǎn)生行政身份與行政職權(quán)的矛盾。3.對(duì)于行政身份與行政職權(quán)的沖突，理論界也存在不同的意見，楊海坤教授從行政法理論基礎(chǔ)進(jìn)行闡述，他于1989年提出，從深層次看，行政法理論基礎(chǔ)是要解決一個(gè)行政與人民，政府與人民之間基礎(chǔ)關(guān)系的問題，政府由人民產(chǎn)生，政府由人民控制，政府為人民服務(wù)，政府對(duì)人民負(fù)責(zé)，政府與公民之間的關(guān)系逐步實(shí)現(xiàn)平等化，這五個(gè)方面構(gòu)成一個(gè)完整的有機(jī)聯(lián)系整體，成為我國(guó)行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)。 楊海坤：論我國(guó)行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)，載北方社會(huì)科學(xué)，1989年。人們稱這種學(xué)說為“人民政府論”從政府與人民的關(guān)系的關(guān)系可以看出，行政身份與行政職權(quán)產(chǎn)生沖突時(shí)，行政身份優(yōu)先。不同于“人民政府論”，陳泉生等教授提出了“服務(wù)論”實(shí)際上是對(duì)傳統(tǒng)政治意識(shí)形態(tài)上的“為人民服務(wù)”概念的現(xiàn)代情景解釋，因?yàn)閲?guó)家的一切權(quán)力來源于人民，政府受人民的委托，負(fù)擔(dān)興國(guó)利民的重?fù)?dān)，因此政府應(yīng)扮演“服務(wù)者”的角色，并接受人民的監(jiān)督與控制。陳泉聲教授把“服務(wù)論”闡釋為，為了使政府能更有效的為全體人民和整個(gè)社會(huì)提供最好的服務(wù)和最大你的福利，法律授予其各種必要的職權(quán)，使其能夠憑借職權(quán)積極處理行政事務(wù)；但是行政職權(quán)的行使不得超越法律授權(quán)的范圍，更不能對(duì)人民的自由和權(quán)利造成侵害。 陳泉生：論現(xiàn)代行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)，載法制與社會(huì)發(fā)展，1995年。顯然“服務(wù)論”的觀點(diǎn)，在行政身份與行政職權(quán)誰優(yōu)先的問題上仍沒有界定清楚，一方面要求行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員要為人民服務(wù)，這是行使行政職權(quán)的一個(gè)大原則，而另一面又有法律限制。三、解決兩者矛盾的措施雖然我國(guó)對(duì)行政職權(quán)有法律規(guī)定，但不免出現(xiàn)行政身份與行政職權(quán)矛盾的情形，行政職權(quán)法定，其根本的含義在于警惕行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員的公權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵犯，防止出現(xiàn)濫用行政職權(quán)，超越行政職權(quán)的現(xiàn)象，然而又由于行政職權(quán)界定會(huì)產(chǎn)生許多公民的合法權(quán)利無法有效及時(shí)的得到維護(hù)。因此為解決行政身份與行政職權(quán)的沖突，更好的保護(hù)公民的權(quán)利需采取一定的措施，筆者將對(duì)其進(jìn)行淺析。從公民的角度出發(fā)，為避免這種的沖突的出現(xiàn)，生活在法治社會(huì)的我國(guó)公民需要不斷提高個(gè)人的法律素質(zhì)。當(dāng)然這只是一個(gè)方面，并不是根本之策，由于情況比較復(fù)雜，筆者認(rèn)為應(yīng)該具體問題具體分析。（一）首先當(dāng)出現(xiàn)緊急情況，如果行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員不進(jìn)行管理則會(huì)對(duì)公民利益及其公共利益產(chǎn)生巨大的損害時(shí)，行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員可以打破職權(quán)法定權(quán)限。在這時(shí)行政身份優(yōu)先于行政職權(quán)。因?yàn)楣珯?quán)力并不是天然存在的，它只是公民通過約定，讓渡出自己的部分權(quán)利，把它交給政府，使之代行管理社會(huì)的職能?，F(xiàn)代法治政府的合法性即來源于此。既然行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力并非絕對(duì)的存在，那么它與公民權(quán)利就處于某種動(dòng)態(tài)平衡之中：公權(quán)力的擴(kuò)張幾乎必然導(dǎo)致公民權(quán)利的縮減，因此公權(quán)力的擴(kuò)張，理論上應(yīng)該征得人民的同意，但實(shí)踐中，當(dāng)某些客觀情況存在時(shí)，這類行政職權(quán)即時(shí)法定是不可能的了，如果法定會(huì)因滯后或不作為而喪失良機(jī)，會(huì)使公民的權(quán)利受到不應(yīng)有的損害。 張弘：公共行政與服務(wù)行政下中國(guó)行政法的結(jié)構(gòu)性變革，法律出版社，2010年。因此，從公民權(quán)利保護(hù)出發(fā)，在必要時(shí)刻代為行使行政職權(quán)是必需的。（二）當(dāng)情況不緊急，即使不及時(shí)進(jìn)行管理也不會(huì)對(duì)公民權(quán)利以及公共利益造成重大損失的情況下，應(yīng)堅(jiān)持“職權(quán)法定”為主的原則。這時(shí)行政職權(quán)優(yōu)先于行政身份，因?yàn)橛捎谟袡?quán)力必然會(huì)產(chǎn)生腐敗，為防止濫用權(quán)力，超越權(quán)力的現(xiàn)象的出現(xiàn)，促進(jìn)法律秩序的良性發(fā)展，為避免不必要的紛爭(zhēng)，須依法進(jìn)行管理，實(shí)現(xiàn)“和諧行政”。 參考文獻(xiàn)1胡建淼：行政法學(xué)，法律出版社，19