中小企業(yè)拆遷律師吳少博—違法建筑的認定及處置辦法.docx

違法建筑的認定及處置辦法一、違法建筑的定義違法建筑一般是指在城鄉(xiāng)規(guī)劃范圍內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)，嚴重影響城鄉(xiāng)規(guī)劃的建筑。嚴格意義上來講，違反土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)管理條例等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定動工建造的房屋和設(shè)施。二、違法建筑的類型1.違背規(guī)劃型，即沒有獲得城市總體規(guī)劃、建設(shè)用地規(guī)劃、建設(shè)工程規(guī)劃的審批或者超出規(guī)劃審批的范圍建設(shè)而成的建筑，包括擅自占用已規(guī)劃的公共用地進行建設(shè)的審批或者超出規(guī)劃審批的范圍建設(shè)而成的建筑。2.不當施工型即未取得施工許可證而進行施工或者雖有施工許可但未按許可范圍進行施工的建筑。3.擅自搭建型即在已有的建筑物基礎(chǔ)上未經(jīng)審批而搭建附屬設(shè)施或擅自改變建筑物的正常結(jié)構(gòu)或通常使用功能而形成的建筑。4.臨建超期型即在審批所規(guī)定的存續(xù)期限屆滿后仍不拆除的一切臨時性建筑物和構(gòu)筑物。5.非法占地型即沒有獲得土地使用權(quán)，或者違反土地用途管理制度而為的建筑。6.其他類型即在用地、選址、設(shè)計、施工、管理等方面違反規(guī)劃、建筑和土地管理等規(guī)范性法律文件以外的其他規(guī)定，對社會公共利益造成損害的建筑物或設(shè)施。三、違建建筑認定的法律依據(jù)1.城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。第六十五條在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。第六十六條建設(shè)單位或者個人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令限期拆除，可以并處臨時建設(shè)工程造價一倍以下的罰款：（一）未經(jīng)批準進行臨時建設(shè)的；（二）未按照批準內(nèi)容進行臨時建設(shè)的；（三）臨時建筑物、構(gòu)筑物超過批準期限不拆除的。2.土地管理法第七十六條 未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款；對非法占用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。超過批準的數(shù)量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處。第七十七條 農(nóng)村村民未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。3.公路法第八十一條違反本法第五十六條規(guī)定，在公路建筑控制區(qū)內(nèi)修建建筑物、地面構(gòu)筑物或者擅自埋設(shè)管線、電纜等設(shè)施的，由交通主管部門責令限期拆除，并可以處五萬元以下的罰款。逾期不拆除的，由交通主管部門拆除，有關(guān)費用由建筑者、構(gòu)筑者承擔。4.鐵路法第四十六條在鐵路線路和鐵路橋梁、涵洞兩側(cè)一定距離內(nèi)，修建山塘、水庫、堤壩，開挖河道、干渠，采石挖砂，打井取水，影響鐵路路基穩(wěn)定或者危害鐵路橋梁、涵洞安全的，由縣級以上地方人民政府責令停止建設(shè)或者采挖、打井等活動，限期恢復(fù)原狀或者責令采取必要的安全防護措施。5.水法第六十五條在河道管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物，或者從事影響河勢穩(wěn)定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)依據(jù)職權(quán)，責令停止違法行為，限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物，恢復(fù)原狀；逾期不拆除、不恢復(fù)原狀的，強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負擔，并處一萬元以上十萬元以下的罰款。6.防洪法第五十六條違反本法第二十二條第二款、第三款規(guī)定，有下列行為之一的，責令停止違法行為，排除阻礙或者采取其他補救措施，可以處五萬元以下的罰款：（一）在河道、湖泊管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物的；（二）在河道、湖泊管理范圍內(nèi)傾倒垃圾、渣土，從事影響河勢穩(wěn)定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動的；（三）在行洪河道內(nèi)種植阻礙行洪的林木和高稈作物的。7. 電力法 第六十九條 違反本法第五十三條規(guī)定，在依法劃定的電力設(shè)施保護區(qū)內(nèi)修建建筑物、構(gòu)筑物或者種植植物、堆放物品，危及電力設(shè)施安全的，由當?shù)厝嗣裾熈顝娭撇鸪?、砍伐或者清除?.民用航空法第六十條民用機場新建擴建的公告發(fā)布后,任何單位和個人違反本法和有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定,在依法劃定的民用機場范圍內(nèi)和按照國家規(guī)定劃定的機場凈空保護區(qū)域內(nèi)修建種植或者設(shè)置影響飛行安全的建筑物構(gòu)筑物樹木燈光和其他障礙物體的,由機場所在地縣級以上地方人民政府責令清除;由此造成的損失,由修建種植或者設(shè)置該障礙物體的人承擔9.村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)管理條例第三十六條 在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未按規(guī)劃審批程序批準而取得建設(shè)用地批準文件，占用土地的，批準文件無效，占用的土地由鄉(xiāng)級以上人民政府責令退回。第三十七條 在村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未按規(guī)劃審批程序批準或者違反規(guī)劃的規(guī)定進行建設(shè)，嚴重影響村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃的，由縣級人民政府建設(shè)行政主管部門責令停止建設(shè)，限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施；影響村莊、集鎮(zhèn)規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級人民政府建設(shè)行政主管部門責令限期改正，處以罰款。農(nóng)村居民未經(jīng)批準或者違反規(guī)劃的規(guī)定建住宅的，鄉(xiāng)級人民政府可以依照前款規(guī)定處罰。第三十八條 有下列行為之一的，由縣級人民政府建設(shè)行政主管部門責令停止設(shè)計或者施工、限期改正，并可處以罰款：（一）未取得設(shè)計資質(zhì)證書，承擔建筑跨度、跨徑和高度超出規(guī)定范圍的工程以及2層以上住宅的設(shè)計任務(wù)或者未按設(shè)計資質(zhì)證書規(guī)定的經(jīng)營范圍，承擔設(shè)計任務(wù)的；（二）未取得施工資質(zhì)等級證書或者資質(zhì)審查證書或者未按規(guī)定的經(jīng)營范圍，承擔施工任務(wù)的；（三）不按有關(guān)技術(shù)規(guī)定施工或者使用不符合工程質(zhì)量要求的建筑材料和建筑構(gòu)件的；（四）未按設(shè)計圖紙施工或者擅自修改設(shè)計圖紙的。取得設(shè)計或者施工資質(zhì)證書的勘察設(shè)計、施工單位，為無證單位提供資質(zhì)證書，超過規(guī)定的經(jīng)營范圍，承擔設(shè)計、施工任務(wù)或者設(shè)計、施工的質(zhì)量不符合要求，情節(jié)嚴重的，由原發(fā)證機關(guān)吊銷設(shè)計或者施工的資質(zhì)證書。10.城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例第三十六條有下列行為之一者，由城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門或者其委托的單位責令其停止違法行為，限期清理、拆除或者采取其他補救措施，并可處以罰款：（一）未經(jīng)城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門同意，擅自設(shè)置大型戶外廣告，影響市容的；（二）未經(jīng)城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門批準，擅自在街道兩側(cè)和公共場地堆放物料，搭建建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施，影響市容的；（三）未經(jīng)批準擅自拆除環(huán)境衛(wèi)生設(shè)施或者未按批準的拆遷方案進行拆遷的。第三十七條凡不符合城市容貌標準、環(huán)境衛(wèi)生標準的建筑物或者設(shè)施，由城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門會同城市規(guī)劃行政主管部門，責令有關(guān)單位和個人限期改造或者拆除；逾期未改造或者未拆除的，經(jīng)縣級以上人民政府批準，由城市人民政府市容環(huán)境衛(wèi)生行政主管部門或者城市規(guī)劃行政主管部門組織強制拆除，并可處以罰款。11.城市綠化條例第二十八條未經(jīng)同意擅自占用城市綠化用地的，由城市人民政府城市綠化行政主管部門責令限期退還、恢復(fù)原狀，可以并處罰款；造成損失的，應(yīng)當負賠償責任。12.風景名勝區(qū)條例第四十條違反本條例的規(guī)定，有下列行為之一的，由風景名勝區(qū)管理機構(gòu)責令停止違法行為、恢復(fù)原狀或者限期拆除，沒收違法所得，并處50萬元以上100萬元以下的罰款：（一）在風景名勝區(qū)內(nèi)進行開山、采石、開礦等破壞景觀、植被、地形地貌的活動的；（二）在風景名勝區(qū)內(nèi)修建儲存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的設(shè)施的；（三）在核心景區(qū)內(nèi)建設(shè)賓館、招待所、培訓(xùn)中心、療養(yǎng)院以及與風景名勝資源保護無關(guān)的其他建筑物的?？h級以上地方人民政府及其有關(guān)主管部門批準實施本條第一款規(guī)定的行為的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予降級或者撤職的處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。第四十一條違反本條例的規(guī)定，在風景名勝區(qū)內(nèi)從事禁止范圍以外的建設(shè)活動，未經(jīng)風景名勝區(qū)管理機構(gòu)審核的，由風景名勝區(qū)管理機構(gòu)責令停止建設(shè)、限期拆除，對個人處2萬元以上5萬元以下的罰款，對單位處20萬元以上50萬元以下的罰款。13.歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例第四十一條違反本條例規(guī)定，在歷史文化名城、名鎮(zhèn)、名村保護范圍內(nèi)有下列行為之一的，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止違法行為、限期恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施；有違法所得的，沒收違法所得；逾期不恢復(fù)原狀或者不采取其他補救措施的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門可以指定有能力的單位代為恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施，所需費用由違法者承擔；造成嚴重后果的，對單位并處50萬元以上100萬元以下的罰款，對個人并處5萬元以上10萬元以下的罰款；造成損失的，依法承擔賠償責任：（一）開山、采石、開礦等破壞傳統(tǒng)格局和歷史風貌的；（二）占用保護規(guī)劃確定保留的園林綠地、河湖水系、道路等的；（三）修建生產(chǎn)、儲存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的工廠、倉庫等的。第四十三條違反本條例規(guī)定，未經(jīng)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門會同同級文物主管部門批準，有下列行為之一的，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止違法行為、限期恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施；有違法所得的，沒收違法所得；逾期不恢復(fù)原狀或者不采取其他補救措施的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門可以指定有能力的單位代為恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施，所需費用由違法者承擔；造成嚴重后果的，對單位并處5萬元以上10萬元以下的罰款，對個人并處1萬元以上5萬元以下的罰款；造成損失的，依法承擔賠償責任：（一）改變園林綠地、河湖水系等自然狀態(tài)的；（二）進行影視攝制、舉辦大型群眾性活動的；（三）拆除歷史建筑以外的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施的；（四）對歷史建筑進行外部修繕裝飾、添加設(shè)施以及改變歷史建筑的結(jié)構(gòu)或者使用性質(zhì)的；（五）其他影響傳統(tǒng)格局、歷史風貌或者歷史建筑的。有關(guān)單位或者個人經(jīng)批準進行上述活動，但是在活動過程中對傳統(tǒng)格局、歷史風貌或者歷史建筑構(gòu)成破壞性影響的，依照本條第一款規(guī)定予以處罰。四、有權(quán)查處違法建筑的機關(guān)1.規(guī)劃部門：城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條和第六十六條規(guī)定，對在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)以及非法臨時建設(shè)(建筑)，可以結(jié)合具體情形作出責令停止建設(shè)、限期改正、罰款、限期拆除及沒收實物或者違法收入等行政處罰。但當事人不按照處罰決定要求停止建設(shè)或拆除的，城鄉(xiāng)規(guī)劃局不能徑行拆除，需要按照城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十八條的規(guī)定，向建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府提出申請，由縣政府責成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。2.土地行政管理部門：國土資源管理局有權(quán)代表國家行使土地管理權(quán)，對違法占地建設(shè)行為享有查處權(quán)。依據(jù)土地管理法第七十四條、第七十六條和第七十七條規(guī)定的違法占地建設(shè)情形之一的，國土局可依法作出處罰決定，責令限期改正、治理、停止施工或責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施。但國土局沒有強拆權(quán)，不能自行強制拆除違法建筑和設(shè)施。當建設(shè)單位或者個人在訴訟期滿不起訴又不自行拆除的，應(yīng)該依據(jù)土地管理法第八十三條之規(guī)定，申請人民法院強制執(zhí)行。3. 鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府 鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)違反規(guī)劃建設(shè)的行為查處主體。按照城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十五條規(guī)定，在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設(shè)、限期改正;逾期不改正的，可以拆除。4. 住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部門對未依法辦理施工許可手續(xù)進行建設(shè)的違法行為，有權(quán)按照建筑法第六十四條之規(guī)定，作出責令改正、停止施工及罰款等處罰決定。5. 城管部門國務(wù)院關(guān)于進一步推進相對集中行政處罰權(quán)工作的決定二、相對集中行政處罰權(quán)的范圍：實行相對集中行政處罰權(quán)的領(lǐng)域，是多頭執(zhí)法、職責交叉、重復(fù)處罰、執(zhí)法擾民等問題比較突出，嚴重影響執(zhí)法效率和政府形象的領(lǐng)域，目前主要是城市管理領(lǐng)域。根據(jù)試點工作的經(jīng)驗，省、自治區(qū)、直轄市人民政府在城市管理領(lǐng)域可以集中行政處罰權(quán)的范圍，主要包括：市容環(huán)境衛(wèi)生管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰權(quán)，強制拆除不符合城市容貌標準、環(huán)境衛(wèi)生標準的建筑物或者設(shè)施；城市規(guī)劃管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的全部或者部分行政處罰權(quán)；城市綠化管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰權(quán)；市政管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰權(quán)；環(huán)境保護管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的部分行政處罰權(quán)；工商行政管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的對無照商販的行政處罰權(quán)；公安交通管理方面法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的對侵占城市道路行為的行政處罰權(quán)；省、自治區(qū)、直轄市人民政府決定調(diào)整的城市管理領(lǐng)域的其他行政處罰權(quán)。5、 關(guān)于違建的處置辦法1. 法律規(guī)定的處理方式：停止建設(shè)、限期拆除、予以沒收和補辦手續(xù)、并處罰款。2. 違法建筑在征收拆遷中一般不予以補償。國有土地上房屋征收與補償條例第二十四條市、縣級人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當依法加強對建設(shè)活動的監(jiān)督管理，對違反城鄉(xiāng)規(guī)劃進行建設(shè)的，依法予以處理。 市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當組織有關(guān)部門依法對征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進行調(diào)查、認定和處理。對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，應(yīng)當給予補償;對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的，不予補償。3. 程序性違法建筑，一般責令停止建設(shè)或使用，限期改正并處罰款，改正后符合規(guī)劃要求，予以補辦手續(xù)；屬于實質(zhì)性違法建筑，對于在建的責令停止建設(shè)，對于已建成的責令停止使用、限期拆除或予以沒收，并處罰款，逾期拒不拆除，進行強制拆除。六、處置違建需考慮的幾點因素1.相關(guān)法律、法規(guī)的施行時間土地管理法1987年1月1日實施城市規(guī)劃法1990年4月1日實施村莊和城鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例1993年11月1日1987年房屋普查之前建造且為生產(chǎn)、生活必須，本著尊重歷史的原則，認定建筑合法性。1987年之后建造，僅取得部分審批許可的，只要不屬于嚴重違反城市規(guī)劃的建筑物，應(yīng)當給予適當補償。這里的“適當補償”，應(yīng)當理解為假定合法的市場價扣除補辦手續(xù)應(yīng)當繳納的稅費。1987年之后建造，沒有取得任何審批許可的，只要不屬于嚴重違反城市規(guī)劃的建筑物，也應(yīng)當給予適當補償。這里的“適當補償”，應(yīng)當理解為假定合法的市場價扣除補辦手續(xù)應(yīng)當繳納的稅費及罰款。1987年之后建造，沒有取得任何審批許可且嚴重違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的建筑物，不予補償。2. 政府管理、許可建造的建筑物政府為了拉動經(jīng)濟，增加稅收，通過招商引資政策吸引投資人建廠，許可投資人建造房屋，而不予辦理各種審批證件的，不應(yīng)當認定為違建。7、 各地關(guān)于違法建筑處置的規(guī)定 1.哈爾濱市處理征地拆遷中違法及歷史遺留建設(shè)問題若干意見(于2010