反擔(dān)保應(yīng)注意的事項(xiàng).doc

反擔(dān)保的注意事項(xiàng)反擔(dān)保的設(shè)立，完全是因?yàn)槿谫Y需要，對于不能向主合同債權(quán)人提供滿意的保證、而自身又擁有一些不太完善的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的債務(wù)人，其可以借助此種反擔(dān)保的形式來完成融資的需要，因此就其設(shè)立的原因來講，反擔(dān)保本身就是風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)物，律師們試圖通過復(fù)雜的條款設(shè)置來保障當(dāng)事人的權(quán)利，但是承擔(dān)連帶責(zé)任的保證人，一般是擔(dān)保委托人的關(guān)聯(lián)企業(yè)、合作伙伴等，而且是銀行不接受的保證人。有些人干脆認(rèn)為不能把希望寄托在這樣的保證人身上，如果接受這樣的保證，與其說是認(rèn)可這種反擔(dān)保，倒不如說是相信貸款企業(yè)自身的信用及還款能力。實(shí)際業(yè)務(wù)中，反擔(dān)保的設(shè)立在關(guān)聯(lián)人中往往比較復(fù)雜，甚至?xí)霈F(xiàn)環(huán)狀鏈條擔(dān)保的情形，如果貸款企業(yè)無法還貸，其反擔(dān)保保證人也無法還貸，有些保證人的信譽(yù)還不如貸款企業(yè)自身的信譽(yù)，也沒有承擔(dān)連帶責(zé)任的心理和資金準(zhǔn)備，應(yīng)了戲曲里的說法：一場戲下來，只有戲裝是完美的。以下為整理的有關(guān)反擔(dān)保的一些注意事項(xiàng)：一、保證人資格的注意事項(xiàng)1、保證人的基本資格要求代為清償能力擔(dān)保法第7條：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。這在性質(zhì)上屬于指導(dǎo)性條款，不具有強(qiáng)制效力。所以擔(dān)保法解釋第14條又規(guī)定：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份定力保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。但是作為擔(dān)保公司，反擔(dān)保保證人首先要有代償?shù)哪芰Α?、提供保證的合格主體和禁止主體（1）合格主體、具有民事行為能力的自然人；、企業(yè)法人；、金融機(jī)構(gòu)；從事經(jīng)營活動、非屬公益性質(zhì)的社會團(tuán)體；、其他經(jīng)濟(jì)組織：擔(dān)保法解釋第15條：依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)；依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè)；依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)；經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會團(tuán)體；經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。（2）禁止主體、國家機(jī)關(guān)： 包括黨委 、人大、政協(xié)、政府（含鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦事處）、法院、檢察院在內(nèi)。(國家機(jī)關(guān)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府、國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸提供（政策性）擔(dān)保合同有效。)、以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體（只要登記為公益性的均包括在內(nèi)）。 、企業(yè)法人的職能部門：擔(dān)保法絕對禁止職能部門作為保證人。 、未經(jīng)書面授權(quán)的企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)： 、對外擔(dān)保中無外匯收入的企業(yè)法人和無外匯擔(dān)保權(quán)的金融機(jī)構(gòu)。雖然法律沒有明確規(guī)定，但是實(shí)際中需要注意以下特殊主體的擔(dān)保資格：1、企業(yè)法人聯(lián)合體的擔(dān)保行為無效。2、村民委員會一般認(rèn)定具有擔(dān)保資格。村民委員會一般認(rèn)定具有擔(dān)保資格，依照村民委員會組織法第17條規(guī)定：“召開村民會議，應(yīng)當(dāng)有本村十八周歲以上村民的過半數(shù)參加，或者有本村三分之二以上的戶的代表參加，所作決定應(yīng)當(dāng)經(jīng)到會人員的過半數(shù)通過。”3、居民委員會不宜賦予擔(dān)任擔(dān)保人的資格。至于與農(nóng)村村民委員會具有相似地位的城市居民委員會，其不具有負(fù)擔(dān)擁有集體土地和組織生產(chǎn)等重要的經(jīng)濟(jì)使命，主要職能是以組織居民生活有關(guān)的公益性事業(yè)，因此不宜賦予擔(dān)任人的資格。4、經(jīng)營活動具有一定公共服務(wù)性質(zhì)的企業(yè)法人擔(dān)保行為有效：如自來水公司等。5、縣級以上供銷合作社聯(lián)合社不能為保證人。6、外國企業(yè)派駐我國的代表處依照最高人民法院關(guān)于對外國企業(yè)派駐我國的代表處以代表處名義出具的擔(dān)保是否有效及外國企業(yè)對該擔(dān)保行為應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任的請示的復(fù)函的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其外國企業(yè)承擔(dān)實(shí)際的擔(dān)保人資格。二、反擔(dān)保的注意事項(xiàng)1、反擔(dān)保人為借款企業(yè)以外的其他公司，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照公司法第十六條的規(guī)定進(jìn)行內(nèi)部決議并且遵守回避表決的要求；第一百四十九條 董事、高級管理人員不得有下列行為：違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；第十六條公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。2、反擔(dān)保人為個(gè)人且已婚的，一般情況下其配偶應(yīng)同時(shí)作為反擔(dān)保人。如有其他的家庭財(cái)產(chǎn)共有人，也應(yīng)征得其同意，因?yàn)楸ＷC債務(wù)不是用于家庭共同生活，所以保證債務(wù)不屬于夫妻共同債務(wù)，所以只有一方簽字的自然只能由作出承諾的一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)或者夫妻共同財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，而不能由另一方的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；而且這里涉及到共同財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定問題。禁止接受未成年人、無行為能力人或限制行為能力人提供的擔(dān)保；3、不論借款主體為何種企業(yè)，均應(yīng)當(dāng)設(shè)置個(gè)人保證反擔(dān)保。反擔(dān)保的范圍可根據(jù)借款企業(yè)的具體情況確定為股東、經(jīng)營管理者、實(shí)際控制人或其他個(gè)人中的一人或數(shù)人。但一般情況下應(yīng)當(dāng)既包括控股股東，又包括主要經(jīng)營管理者或企業(yè)財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，當(dāng)然這一條的要求只是適用于民營企業(yè)，特別是小型企業(yè)，源于極不誠信的商業(yè)環(huán)境及假賬泛濫為許多利用法人資格來逃避債務(wù)的個(gè)人提供了種種可能；4、借款企業(yè)有緊密關(guān)聯(lián)企業(yè)且與之存在或者可能存在關(guān)聯(lián)交易、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移與資金往來關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)要求借款企業(yè)提供此類關(guān)聯(lián)企業(yè)的保證反擔(dān)保。借款企業(yè)提供其他單位的保證反擔(dān)保的，擔(dān)保單位應(yīng)當(dāng)具有實(shí)際的擔(dān)保能力；5、可以辦理登記的抵押是保障度較高的反擔(dān)保措施，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采用。但下列情況下，應(yīng)視為有效力瑕疵的輔助的反擔(dān)保措施：（1）以土地使用權(quán)抵押但有地上定著物，且不能同時(shí)抵押的；（2）尚不能辦理登記的在建工程抵押；（3）個(gè)人居住用房抵押，且抵押人不能出具本人及家庭成員另有生活居所的聲明的，雖然最高院曾經(jīng)出臺已經(jīng)抵押房產(chǎn)的執(zhí)行規(guī)定，但是實(shí)踐中，具體的執(zhí)行法官因?yàn)槁男谐绦蚍爆?，故而?dú)套的抵押房產(chǎn)仍然傾向于無法獲取的、永遠(yuǎn)期待的權(quán)利；對于上述第2種情況，應(yīng)由反擔(dān)保人出具保證文件，承諾在有關(guān)部門開始辦理登記時(shí)配合辦理相關(guān)手續(xù)，承擔(dān)相應(yīng)的評估、登記費(fèi)用；下列情況為有重大缺陷的抵押擔(dān)保：（1）抵押物無權(quán)利憑證；（2）抵押物為按揭購買的房產(chǎn)、汽車等，且在擔(dān)保期內(nèi)不能清償按揭貸款的；（3）抵押房產(chǎn)為非獨(dú)立區(qū)分所有權(quán)的建筑而無土地使用權(quán)證的。原則上，第三方以其沒有產(chǎn)權(quán)證明的財(cái)產(chǎn)保證主債務(wù)履行的，這種約定既不是保證，也不是抵押，而是一種非典型擔(dān)保。當(dāng)事人是以特定的財(cái)產(chǎn)提供保證，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治，合同有效，按照約定進(jìn)行判決。首先，以上約定不應(yīng)認(rèn)定為抵押。當(dāng)事人之間沒有設(shè)定抵押的意思表示，也未辦理抵押登記手續(xù)，因此不能認(rèn)定成立抵押，不具有擔(dān)保物權(quán)的效力。其次，以上約定不是擔(dān)保法意義上的保證。法律規(guī)定的保證是一種信譽(yù)擔(dān)保，是以自己所有的不特定的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保，以上約定不是法律規(guī)定的保證，不能適用關(guān)于保證期間的規(guī)定。6、動產(chǎn)抵押是一種易發(fā)生抵押人違約風(fēng)險(xiǎn)的反擔(dān)保方式，其后期管理成本較高。只有有效的管理才能形成一定的保障度。因此，一般不應(yīng)當(dāng)單獨(dú)作為核心反擔(dān)保。實(shí)際辦理時(shí)注意以下事項(xiàng)：（1）抵押物必須特定化（即制作抵押物清單）；（2）抵押物最好為種類物；（3）須由工商行政部門或公證機(jī)構(gòu)辦理登記；（4）須有一定的監(jiān)管措施；（5）須定期清點(diǎn)抵押物并制作清單。7、動產(chǎn)抵押對質(zhì)押人和質(zhì)權(quán)人雙方均成本較高，但其保障度較低，可適時(shí)采用；8、以存單、債券或票據(jù)質(zhì)押的，保障度很高，是理想的反擔(dān)保措施，但應(yīng)當(dāng)注意查驗(yàn)單證的真實(shí)性，并應(yīng)當(dāng)辦理核押或背書等手續(xù)；9、除上市公司的股票外，以其他的股權(quán)質(zhì)押的，因其價(jià)值不易確定，其保障度是有限的。因此，只有在下列情況下，非上市公司股權(quán)質(zhì)押才是可以考慮的反擔(dān)保措施：（1）被持股的公司具有合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)，使得質(zhì)押股權(quán)具有較好的流動性；（2）被持股的公司具有特殊的經(jīng)營資質(zhì)；（3）被持股的公司具有不可讓渡的有價(jià)值資產(chǎn)（如商號）。一般情況下，一股獨(dú)大的公司和家族化公司的股權(quán)不具有質(zhì)押的價(jià)值。 10、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)用于質(zhì)押的，其保障度不易確定，登記程序周期長因而效率很低，只能在確保有效控制風(fēng)險(xiǎn)的個(gè)別特殊情況下采用；11、保證金與專戶資金質(zhì)押是保障度較高的反擔(dān)保措施，但與借款企業(yè)的融資目的有沖突。在為了督促借款企業(yè)辦理相關(guān)手續(xù)或調(diào)節(jié)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的情況下，可以并應(yīng)當(dāng)采用；12、法定的無法實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的幾種情形：（1）、在擔(dān)保物權(quán)設(shè)定人欠稅的情況下，國家的稅收權(quán)優(yōu)于擔(dān)保物權(quán)。2001年5月1日施行的稅收征收管理法第45條：“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財(cái)產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行?！保?）、承租人的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)于擔(dān)保物權(quán)。物權(quán)法第190條：訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。（3）、建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)。合同法第286條：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償