本原則以國際視野淺談我國商會法的基.doc

以國際視野淺談我國商會法的基本原則王思魯前言商會組織的出現(xiàn)由來已久，在我國近代也曾經(jīng)得到過較好的發(fā)展，其地位和作用在立法上得到很好的體現(xiàn)。1新中國成立后，實行計劃經(jīng)濟，1953年成立的工商業(yè)聯(lián)合會成為全國性的商會組織。在中國深化市場經(jīng)濟改革和加入WTO后，商會和各種行業(yè)協(xié)會得到蓬勃發(fā)展。然而，由于立法的缺失，我國的商會和行業(yè)協(xié)會以各種形式存在，管理十分混亂，其設(shè)立、性質(zhì)、法律地位、權(quán)責和運作均得不到法律的有效保障，難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。因此，商會法的出臺就顯得十分必要。而立法的基礎(chǔ)又在于確立其基本原則。本文嘗試借鑒國外的立法經(jīng)驗并且結(jié)合中國的實際國情，探討我國商會法的基本原則。我國理論上和地方立法都沒有對商會有統(tǒng)一的認識。本文所談的商會是指是一個以商人為其會員，以維護會員利益和促進工商業(yè)繁榮為宗旨的法人。這里的商人指的是進行商業(yè)經(jīng)濟活動的經(jīng)營者和生產(chǎn)者，包括自然人和法人。這樣定義的好處就是可以把狹義的商會以及同行協(xié)會都包含在內(nèi)，又可以將手工業(yè)者、自由職業(yè)者以及農(nóng)民的行會區(qū)分開來。一、 多元化原則商會的多元化，指商會可以由不同的主體來設(shè)立，同一行業(yè)和同一地區(qū)可以存在多個同性質(zhì)的商會，商會的管轄范圍和層次多樣化。從世界各國的立法實踐來看，多元化的商會是商會法的發(fā)展趨勢。以英美法系為代表的國家，商會的設(shè)立大多是根據(jù)市場的需求，由私人設(shè)立，準入條件寬松，同一地區(qū)可以存在多個商會。以德國和法國為代表的大陸法系國家，商會大多由政府設(shè)立，商會是公法人，甚至履行政府的某些權(quán)力。以法國為例，法國商法典第L711條第2款規(guī)定“商會是政府部門中代表各自轄區(qū)內(nèi)工商界利益的機構(gòu)?！鄙虝欠▏姓块T的一部分，但具有獨立的法律人格。3商法典第R711-1條規(guī)定“每個省至少設(shè)立一個商會，根據(jù)實際需要，商會可以管轄幾個省。”除了省級商會，法國還設(shè)立了區(qū)域級商會和全國商會大會，而省級商會又可以申請成立聯(lián)合會。4 可見，就算在這種只能由政府設(shè)立商會的國家，也允許一個省存在多個商會，而且還存在多層次的商會。在日本韓國亞洲國家里，政府設(shè)立的商會與民間設(shè)立的商會并存，在這種混合機制的社會里，同一地區(qū)的商會并存并沒有受到法律的禁止。我國目前的情況是長期實行“一地一業(yè)一會”的做法，造成這一狀況的主要原因在于我國社會團體登記管理條例第十三條規(guī)定：“在同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務(wù)范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立的，登記管理機關(guān)不予批準籌備。”然而，隨著改革開放的不斷深化，市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，“一地一業(yè)一會”的原則完全不符合我國商會發(fā)展的現(xiàn)實要求。官方設(shè)立的商會，由于過度行政化和官僚化，難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用，因此民間出現(xiàn)大量由私人設(shè)立的商會，這些商會由于不能登記，只能變相掛靠全國工商聯(lián)或者港澳等地商會，作為其分支機構(gòu)在國內(nèi)開展活動。制度上的缺失，客觀上妨礙了民間商會的健康發(fā)展，也不利于國家對這些商會的有效監(jiān)管。實施“一地一業(yè)多會”，是我國商會發(fā)展的客觀要求。況且商會的多元化，能促進商會間的合作和競爭，促進商會的制度優(yōu)化改革，保障企業(yè)享受高效優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。二、自愿性原則從國外立法來看，自愿性原則并非是所有國家所采取的統(tǒng)一做法。大陸法系的國家有著強制入會的傳統(tǒng)，而英美國家則是自由入會。5 由于英美國家的商會帶著強烈的民辦色彩，政府幾乎不干涉商會的運作，商會與會員之間形成互益性關(guān)系，商會間的競爭激烈，自由入會和退會是理所當然的。相反，法國商法典關(guān)于商會的規(guī)定中，雖然沒有明文規(guī)定企業(yè)必須入會，但是從其中的條文來看，只要做了工商登記的商人，均能享受商會提供的服務(wù)和參與商會的管理，卻沒有繳納會費的義務(wù)。商會作為政府行政部門，其財政大部分來自于政府，而政府又通過一種叫做“職業(yè)稅”(taxe professionnelle)來支付。由此可見，法國的商會并非會員制，而類似于政府的公共服務(wù)部門，不直接收取會員費。德國的入會制類似于法國，根據(jù)德國商會法第六條規(guī)定，凡是繳納工商稅，在當?shù)厣a(chǎn)經(jīng)營的人均是會員?？梢姡纬蛇@兩種不同做法的原因在于，商會的設(shè)立主體不同以及會員費的繳納方式不一樣。對于以稅收作為資金來源的商會，管轄區(qū)內(nèi)的商人不再繳納會員費，卻享有會員的權(quán)利，這種法律推定的會員制，實際上契約論下稅收公共服務(wù)的產(chǎn)物。就我國目前商會走向多元化的趨勢來看，德國法國的強制性做法是不可取的。首先他們的商會是以單一的設(shè)立主體為基礎(chǔ)，以強大的稅收財政支出為依托的，我國同一地區(qū)和行業(yè)的商會林立，設(shè)立主體不一，不可能都靠國家財政來維持運行，如果以會員費的方式養(yǎng)會，強制入會的做法會給企業(yè)帶來十分沉重的負擔。其次“自由入會退會”與“一地一業(yè)多會”是實現(xiàn)商會多元化的兩個基本條件，兩者相輔相成，缺一不可。只有存在“一地一業(yè)多會”，商人才有選擇商會的余地;只有“自由入會退會”，多會存在才會變得有意義。如果入會強制性義務(wù)，多會存不會給會員帶來任何好處，反而變成了負擔。會員重復(fù)繳費，卻得不到相應(yīng)的服務(wù)。強制性的入會，會使得商會不思進取，無法提高服務(wù)的質(zhì)量。最后，就我國實踐來看，民間的商會進退顯然是自愿性的，而官方創(chuàng)立的商會，如中國國際商會和商務(wù)部下屬的七大進出口商會也沒有強制企業(yè)入會。可見，自愿性原則得到實踐的支持。三、 自治性原則商會的自治性，指的是商會具有獨立的法律人格，有自主的自治機構(gòu)，自主制定內(nèi)部規(guī)章制度，不受政府的非法干涉。商會的自治性是世界各國商會法的一條重要的基本原則。首先，商會在法律地位為法人，基本上是世界各國的通行規(guī)定。6 商會的法人人格意味著商會能以自己的名義開展活動，有獨立的意思形成機構(gòu)和治理機構(gòu)。在英美國家，商會作為私人法人存在，有獨立的財政收入和人事調(diào)動權(quán)利，幾乎不受政府的干涉。除非商會作出了限制競爭或者不正當競爭的行為，政府才以法律程序介入。如美國的“硬木生產(chǎn)商協(xié)會案”、“楓木地板制造商協(xié)會案”、“聯(lián)合媒體協(xié)會抵制交易案”。7 在法國，盡管商會由政府設(shè)立并且作為政府部門，有用一定的行政權(quán)力，但是不管是在法律上還是在理論界，一致被認為是公法人。8 盡管法國商會的一半以上的資金來自于政府，商會每年要通過預(yù)算報給政府主管部門批準，但是商會依然擁有多種收入渠道，比如通過承建大型基礎(chǔ)設(shè)施和商場等。9 大陸法系的歐洲商會，雖然大多都以政府財政支出為基礎(chǔ)，但都實現(xiàn)了經(jīng)費來源的多樣化10，以防止對政府的過度依賴以及政府的不正當干涉。最后，商會具有獨立的人事權(quán)，充分保障了商會的獨立自治性。這一點在英美國家里，發(fā)揮點淋漓盡致，在德法等大陸法系國家里，也有所體現(xiàn)。比如，法國商會將成員分為當選成員和合作成員，這些成員從當?shù)仄髽I(yè)中選舉產(chǎn)生。合作成員對決議有參議和建議的權(quán)利，而當選成員則具有決定權(quán)。11目前，我國存在三類商會：一類是政府設(shè)立的具有行政職能的商會，一類是半官方性質(zhì)的商會，一類是民間自發(fā)的由自然人或法人設(shè)立的商會。對于最后一類商會，由于“一地一業(yè)一會”潛規(guī)則的限制，大多都沒有經(jīng)過民政部門登記，不具法人資格。因此，要實現(xiàn)商會的自治性，必須同過立法來方便商會獲得法人資格。另一方面，商會通過登記來獲得法人資格，也有利于國家對商會的管理，防止非法商會和真空狀態(tài)的存在。對于民辦的商會，在經(jīng)費來源和人事調(diào)動上，具有較高的獨立性，相反對于前兩種商會，不管是在經(jīng)費來源還是人事調(diào)動上，都對政府有很高的依賴性。因此，在立法上應(yīng)該注重如何區(qū)分政府行政權(quán)利和商會的內(nèi)部管理權(quán)，保障企業(yè)會員充分參與到商會的管理中，實現(xiàn)經(jīng)費來源的多樣化，以減少商會對政府的高度依賴。事實上，強調(diào)商會的自治性并非完全割裂商會與政府的關(guān)系。商會作為政府與商人的紐帶，是商人與政府溝通的平臺，商會面對商人具有天然的親和力。借鑒國外的經(jīng)驗，政府可以將某些行政權(quán)委托給商會行使，比如原產(chǎn)地證明，商業(yè)慣例的制定等。四、非營利性原則商會的宗旨在于維護會員的合法權(quán)益，調(diào)解會員之間的糾紛，加強會員間以會員與政府的合作，實現(xiàn)工商業(yè)的繁榮。維持商會的非營利性，對于實現(xiàn)商會的宗旨和價值至關(guān)重要。如果商會像公司一樣以盈利為目的，必然與會員產(chǎn)生利益交叉和沖突，無法起到商會應(yīng)有的作用。行業(yè)協(xié)會的非營利性并非指行業(yè)協(xié)會完全不營利(事實上行業(yè)協(xié)會的活動中有很多都是帶有一定商業(yè)性質(zhì)并可能產(chǎn)生利潤的)，它只是不得將獲得的利潤和收入分配給成員，不以追求利潤最大化為目的。12 在各國立法上，一般區(qū)別對待與商會宗旨有關(guān)的商業(yè)活動和與宗旨無關(guān)的商業(yè)活動。對于不相關(guān)的商業(yè)活動，法律一般是嚴格禁止實施的。即使某些情況下允許行業(yè)協(xié)會從事一些該種類的活動，也會在該活動收入占協(xié)會總收入的比例等方面做出很多限制性的規(guī)定。而對于相關(guān)的商業(yè)活動而言，其法律規(guī)制雖然較之前者要寬松一些，但是在收入的最終目的等方面仍然是給予高度關(guān)注的。日本工商會議所法第四條規(guī)定：“工商會議所不得以營利為目的。”但是根據(jù)日本后來的立法，商會在某些情況下進行有限的營利性活動。13在美國，如果商會進行與宗旨無實質(zhì)相關(guān)的營利性活動，那么該項收入就不能享受免稅。14 法國商法典第L711-4條則允許商會進行基礎(chǔ)設(shè)施、商場和倉庫進行建設(shè)和管理，卻沒有規(guī)定其收入的用途和分配。由此可見，各國在限制商會的營利性行為時，都具有自身的特點。我國目前尚未對商會的營利性行為明文禁止，我認為應(yīng)該借鑒各國的通行做法，原則上禁止商會進行與宗旨無關(guān)的營利性活動，禁止將其收入向會員做分配。在法律后果上，可以通過合同無效、行政處罰和不予以免稅等方法來制裁這種營利性活動。同時，法律應(yīng)該明確與宗旨無關(guān)的盈利性活動的認定標準以及善意的第三人是否可以提出抗辯，以保證交