約定違約金的變更.doc

試論約定違約金的變更湖南省溆浦縣人民法院 易孟良內容提要約定違約金的數額和支付條件均由當事人雙方約定，法律對此不加干預，是合同自由原則的具體體現。但合同自由并不是絕對的，合同法規(guī)定允許法院或仲裁機構對約定違約金有條件的適當干預，其目的在于公平地保護當事人雙方的利益，真正體現違約金對受損害方的補償功能，從而使當事人雙方的利益平衡得以維持。提出變更違約金的主體是當事人，前提是違約金低于或過分高于實際損失，標準是以受害方的損失為比照，并要區(qū)分不同的違約形態(tài)，享有變更職權的機關是人民法院和仲裁機構。這一制度的設立，旨在平衡合同自由原則和公平原則，但在實踐中卻存在一定的缺陷，可能造成雙方當事人承擔的風險不再平等，在一定程度上對誠實信用原則的傷害，導致當事人的經濟成本增加。關鍵詞：合同法 約定 違約金 變更違約金是合同當事人不履行或不按約定履行合同時，應付給對方當事人的由合同約定的一定數額的金錢，由當事人在訂立合同時預先確定。中華人民共和國合同法（以下稱合同法）中違約金的性質主要是補償性的，有限度地體現懲罰性，一方面，違約金的約定應當估計到一方違約而可能給另一方造成的損失，而不得約定與損失不相稱的違約金數額。另一方面，如果當事人約定的違約金的數額低于違約造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當增加，從而使違約金與實際損失大致相當，這體現了違約金的補償性。違約金作為一種違約救濟措施，既保護債權人的利益，又激勵當事人積極大膽從事交易活動和經濟流轉。合同法第114條第2款規(guī)定:“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”。該規(guī)定賦予了合同當事人在約定的違約金過低或過高時，可通過仲裁或訴訟程序請求有權機關予以增減的權利，這是法律賦予權利人請求有權機關給予公力救濟的權利。這一規(guī)定，從立法宗旨上看有兩方面的功能：一是保護守約方的利益，使守約方的損失得到補償；二是保護違約方的利益，使違約不被高額違約金拖累。旨在體現公平原則，平衡當事人雙方的利益。為了指導司法實踐更好的適用這一制度，最高人民法院關于適用若干問題的解釋（二）(以下稱解釋（二）) 第27條、第28條、第29條分別對當事人請求調整違約金的方式、數額以及人民法院如何衡量和認定違約金過分高于和低于損失作了規(guī)定，從而使審判實務中有了一定的可操作性。一、約定違約金變更概述 違約金責任作為合同違約責任中最常見的一種責任形式，有約定違約金和法定違約金之分。約定違約金的數額和支付條件概由當事人雙方協商約定，法律不加干預，體現的是合同自由原則。合同法第114條第1款規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法?！敝腥A人民共和國民法通則（下稱民法通則）也有相同的規(guī)定，可見民法通則和合同法徹底拋棄了法定違約金，僅規(guī)定了約定違約金，以當事人在合同中約定的違約金條款為支付違約金的條件，當事人在合同中未約定違約金，就不能請求支付違約金。這是我國違約金制度的一大進步，不但適應了當代合同實踐，也和國際通行做法相一致。 就違約金的性質而言，一是懲罰性。指債務人違約后，不但要支付違約金，而且還必須繼續(xù)履行合同或賠償因違約而給債權人造成的損失，合同法第114條第3款的規(guī)定即屬此；二是賠償性。指債務人違約后,不問損失大小，均以支付違約金賠償對方的損失，同時免除其繼續(xù)履行合同的義務。一般認為,支付違約金能否代替賠償損失和債務的履行是區(qū)分懲罰性違約金和賠償性違約金的標準。理論界一般認為我國民法通則和合同法規(guī)定的違約金具有賠償性和懲罰性雙重性質。實踐中，當事人在合同中約定的違約金是賠償性違約金懲罰性違約金，法院在審理合同糾紛案件時應通過解釋當事人的意思而確定。原則上，如果當事人沒有明確其為懲罰性違約金，應當判定為賠償性違約金。合同法第114條第2款規(guī)定允許法院或仲裁機構對約定違約金加以適當的干預?？梢姡斒氯藢`約金的約定不具有唯一性和絕對性，是可以被變更的。約定違約責任充分體現了合同自由原則，但合同自由并不是絕對的，在法律上應受到一定的限制，不排除在某些情形下對約定違約金實行適當的司法干預。其目的在于公平地保護當事人雙方的利益，真正體現違約金對受損害方的補償功能，從而使當事人雙方的利益平衡得以維持。合同法規(guī)定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。這一規(guī)定不但是對合同自由原則的限制，同時也體現了違約金懲罰性和補償性的雙重屬性。其懲罰性表現在當一方當事人違約時，必須按照合同的約定支付違約金，否則，對方當事人可以請求強制執(zhí)行。同時，當約定的違約金低于造成的損失時，非違約方可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加。既達到彌補受害人損失的目的，也是對違約者的制裁。但約定違約金只能相當于受害人所受到的實際損失。如果約定的違約金過高，則因只體現其懲罰性，未考慮其補償性，而可請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。 實踐中，如果約定的違約金低于造成的損失而不變更，使受損害一方當事人因違約所受的損害得不到補償，對受害方顯然是不公平的；如果約定的違約金過分高于造成的損失而不允許減少，則不僅會使受害方獲得不正當的利益，而且會在相當程度上惡化違約方的財產狀況。還有可能促使一方為取得違約金而故意促成對方違約，將使違約金的約定變成一種賭博，從而與公平、誠實信用原則相悖。對約定違約金實行司法干預，既使受害方所受損失得以補償，又使違約方從高額不合理的違約責任的束縛中得以解脫，具有積極的作用。但是合同法對約定違約金過低、過高應如何增加或減少以及怎樣調整方為“適當”并未作出明確規(guī)定，審判實踐中法官享有相當的自由裁量權。例如，A公司與B廠訂立一份聚乙烯醇買賣合同，約定A公司半年內每月1次供給B廠10萬元貨物，如一方違約，則違約方支付對方違約金10萬元。履行過程中，A公司在應供第6批貨物時，因某種原因不能繼續(xù)供貨，B廠要求A公司繼續(xù)履行并承擔10萬元違約金。本案中，當A公司申請人民法院減少約定違約金時，法官應當依據哪些原則來考量，判令A公司支付多少違約金適當呢？這就涉及到對當事人約定的違約金施以司法干預時，應當具體適用的條件了。 二、對約定違約金變更的條件 1依據的合同是有效合同。依法成立并有效的合同才在當事人之間方產生法律約束力。如果合同被確認為無效，則合同從訂立時起就不具有法律約束力。合同無效，意味著合同從訂立時起就不具有法律約束力，其中的違約金條款也無效，自然不存在變更的問題，也無須當事人主張無效或申請變更。 2啟動違約金變更的主體是當事人。從合同法第114條第2款的規(guī)定可以看出，有權要求對約定違約金增加或者減少的啟動主體是當事人，而非法院或者仲裁機構。因為雙方當事人事先約定的在一方違約時向對方支付一定數額的違約金，這是當事人意思自治的體現。作為第三方的法院或者仲裁機構只能是依職權在尊重當事人意愿的基礎上進行有限的干預，所以違約金變更的啟動主體只能是當事人，人民法院和者仲裁機構不能主動干預當事人約定的違約金標準，即便該約定使雙方利益明顯失衡，如果一方當事人放棄對違約金數額的抗辯，即未請求適當增加或減少約定的違約金情況下，法院和仲裁機構無須進行直接的干預，不能依職權變更違約金，而不考慮當事人所設立的違約金是否過分高于或低于違約行為給債權人造成的損失。對于依法成立的合同，違約條款對當事人雙方都具有法律約束力，非經雙方協商一致或依法定程序不得變更。法院和法官對當事人自愿約定的違約金應予充分尊重，即使根據一般交易規(guī)則和法官本人的認知經驗，在當事人未提出申請變更的情況下，亦不能主動依職權直接干預。在訴訟中，如果一方當事人未對支付違約金數額提出異議，法官也無義務用明示或暗示的方式要求當事人提出變更的申請，更不得直接判決變更。在司法實踐中，有觀點認為，不管當事人是否對違約金的數額提出異議，法院均有權對違約金予以調整，筆者認為這是我國司法超職權主義之流弊的表現，與合同法的規(guī)定是相背的。解釋（二）第27條規(guī)定，當事人可以通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第114條第2款的規(guī)定調整違約金。 3約定違約金條款顯失公平。違約金作為賠償損失額的預定，雖不要求其與損失額完全一致，但兩者亦不宜相差懸殊，否則，會使違約金與賠償損失的一致性弱化甚至喪失。公平原則是民事法律的基本原則，也是合同法追求的理想之一，要求合同雙方當事人之間的權利義務公平合理、大致平衡。當違約金因違背公平原則而顯失公平時，根據民法通則第59條和合同法第54條的規(guī)定，當事人一方有權請求人民法院變更，低于實際損失的，受害方可要求增加，過分高于實際損失的，違約方可要求適當減少。顯失公平的主觀要件是指一方有利用其優(yōu)勢或者利用對方輕率、無經驗等而與對方訂立顯失公平的合同的故意。顯失公平的客觀要件，是指當事人在給付與對待給付之間失衡，一方要承擔更多的義務而享受極少的權利或者利益上要遭受巨大損失，另一方卻承擔極少的義務而享受更多的權利，獲得較大的利益，且這種失衡是在合同訂立時既已存在，履約過程中的商業(yè)風險是屬于應當預見的，不屬于顯失公平。前述案例中，B廠正是利用A公司欠缺交易經驗，訂約時沒有周全細心考慮，疏忽了部分不履行與全部不履行的差別，從而導致違約金條款顯失公平，B廠可能獲得超過法律允許的利益。 4以受損害一方的損失為參照。解釋（二）第28條規(guī)定，當事人請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限，第29條規(guī)定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，可以認定為過分高于造成的損失。合同法強調違約金主要具有補償性，違約金是預定的損失賠償額，包括直接損失和間接損失，以追求公平合理和恰如其分為目的，而不以懲罰為目的。因此，當事人對違約金的約定主要是補償受害人所受的損失，以實現合同目的。所謂約定違約金數額的過高或低于是且只能是與所受的損失相比較而言的。因此，在實踐中，當違約行為發(fā)生后，一方當事人申請變更約定違約金時，法院和仲裁機構可以比照且只能比照非違約方所受損失對約定的違約金數額予以適當調整。5區(qū)分不同的違約形態(tài)。違約可分為預期不履行、不履行、不完全履行三種形態(tài)，具體的違約形態(tài)還有拒絕履行、履行不能、遲延履行、不當履行、加害履行等，不同違約形態(tài)的違約方在主觀上的過錯、違約的原因、違約的法律后果及補救方式是不相同的。雖然合同法對違約責任的歸責原則采用了嚴格責任原則，但并不妨礙法官在堅持該原則的前提下對約定的違約金進行適當調整時，綜合考慮違約的具體形態(tài)以及違約方的主觀過錯。因為只有在確認違約方應承擔違約責任的基礎上，才會論及對違約金數額的調整。如果違約方并無過錯或僅有過失而造成違約，對方因違約所受損失又明顯小于約定違約金數額時，則可適當調減，反之亦然。如果約定的違約金是一筆整數，而違約僅僅只是部分不履行，并不是對整個合同義務的不履行，即在合同的主債務可以分開的情況下，債務人已經履行了部分債務，此時法官可根據具體情況，如已履行的比例，減少違約金的數額。前述案例中，A公司只存在部分不履行的問題，可比照履行比例，將違約金數額調減至2萬元左右為宜，當然，如果B廠的所受損失大于該比例則不在此限。 6享有增加或減少違約金職權的機關是人民法院和仲裁機構。人民法院在審理合同糾紛案件和仲裁機構裁決合同糾紛案件中，都有權根據當事人的請求變更違約金。 三、對違約金變更的立法缺陷的思考合同法第114條第2款確立的違約金司法干預制度，本來試圖體現公平原則，但在審判實踐中卻有一定的缺陷。至少表現在以下幾個方面： 1雙方當事人承擔的風險不再平等。由于只要違約金低于實際損失，非違約方就可以請求增加，無須承擔違約金低于實際損失的風險。而對違約方，只有在違約金過分高于給對方造成的損失時，才可以請求適當減少，“過分高于”和“適當減少”的限制使他承擔了違約金高于實際損失的風險。由此可見，雙方當事人承擔了不平等的風險。同時，將違約金與實際損失掛鉤，在一定程度上排除了意思自治原則的充分適用，抹殺了違約金優(yōu)于損害賠償的特點，不利于保護當事人依法享有的自愿訂立合同的權利。 2一定程度上對誠實信用原則的傷害。誠實信用原則本質上是授權條款，不僅是合同法的基本原則，而且是整個民事活動乃至整個法律的一項基本原則。誠實就是以誠待人，實事求是。信用就是信守合同，信譽至上。違約金具有懲罰性和補償性的雙重功能，支付違約金不以造成損失而以出現違約行為為前提條件，只要發(fā)生違約行為，不論有無損失，也不論損失是否小于違約金，都應支付違約金。而“約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少”的規(guī)定，明顯是在保護違約方的利益，無異于鼓勵當事人事后反悔和背叛誠信。守約方根據約定應當得到的利益卻因為違約方請求而減少，有失公平。民事活動中對當事人最大的公平與正義便是合同自由，法律既然賦予當事人一定的自治空間，當事人在這片空間內活動，在不違反法律時，內心確信便不受約束。然而當認為約定的違約金低于或過分高于損失時國家又予以調整，在客觀上會使當事人對另一方是否能信守合同產生懷疑。在誠實信用出現危機的今天，如果國家在立法上能給予誠實信用、守約一方當事人以最大限度的鼓勵，給不講信譽的一方以最大限度的懲罰，無疑會促進整個社會的誠信建設。不妨從價值取向來評判，是允許當事人在約定的違約金低于或過分高于損失時可以請求調整帶來的利益大呢？還是尊重當事人的約定從而促使當事人信守合同帶來的利益大呢？ 從約定違約金的作用性質看，補償規(guī)則和懲罰規(guī)則的雙重適用，將促使可能違約的一方當事人衡量違約的后果。如果合同約定了具有懲罰性的違約金，尤其是違約金超過了因違約而帶來的利益時，任何一個理智的合同當事人都會權衡利弊，做出明智的選擇，那就是嚴格按約定履行合同義務，從而促使可能違約的一方當事人放棄幻想，信守承諾，體現合同的公平與正義。 3導致當事人的經濟成本增加。在訂立合同時，當事人很難確定因違約可能造成的損失，違約是簽約后所發(fā)生的行為，其損失須經過計算才能得出，當約定的違約金低于造成的損失或過分高于造成的損失時，允許當事人申請人民法院或仲裁機構給予調整，則勢必無端耗費雙方的精力和時間，增加交易成本。導致這種結果發(fā)生的根本原因卻源于合同法的規(guī)定，因而關于違約金的變更規(guī)定的合理性便值得探討。 既然違約金約定是雙方當事人的意思表示，那么，在處理這類糾紛時，就應當充分尊重當事人當時的意愿。由于在違約尚未發(fā)生時，當事人雙方均很難確定是否存在或者存在多大的損失，雙方當事人在設定違約金時不可能對違約造成的損失作出全面、準確的估計，故當事人約定的違約金數額難免與實際的損失不完全符合。如果一律不問原因即對違約金進行調整，這就與當事人設立違約金的初衷相悖。之所以設立違約金制度就是看中其簡便迅速的優(yōu)點，因為如果發(fā)生違約行為，就能夠及時解決紛爭，免去了受害一方在另一方違約以后就實際損失所負的舉證責任，同時也簡省了法院計算損失的麻煩。 因此，除非當事人在合同中明確規(guī)定的是賠償性違約金，得在違約行為發(fā)生后應使違約金的數額與實際損失基本保持一致，對懲罰性違約金，因其是對債務人違約行為實行懲罰，以確保合同債