法律意見書-股權(quán)質(zhì)押及借款.docx

法律意見書致：大連*開發(fā)有限公司根據(jù)中華人民共和國合同法、中華人民共和國物權(quán)法、中華人民共和國公司法及其他有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件，就大連*開發(fā)有限公司（以下簡稱“*”）向大連*房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“*公司”）借款事項，以及*與*公司另一控股股東北京*有限公司（以下簡稱“*股份”）就股權(quán)質(zhì)押事項，法務(wù)部經(jīng)過收集材料，并對材料和事實進(jìn)行深入細(xì)致的審查和分析。依據(jù)國家和有關(guān)法律、法規(guī)，出具本法律意見書，以供貴公司在協(xié)商、談判或決策時參考之用。一、 出具本法律意見書的法律依據(jù)、文件材料及事實依據(jù) 1、*與*公司借款合同合同編號:20160101ZYJK；2、*與*股份簽訂股權(quán)質(zhì)押協(xié)議協(xié)議編號:ZY20160202ZYGQ；3、中華人民共和國合同法及其相關(guān)司法解釋； 4、中華人民共和國物權(quán)法及其相關(guān)司法解釋； 5、中華人民共和國公司法及其相關(guān)司法解釋； 6、中華人民共和國擔(dān)保法及其相關(guān)司法解釋；7、中華人民共和國刑法及其相關(guān)司法解釋；8、*與*股份簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；9、大連*房地產(chǎn)開發(fā)有限公司章程；10、*銀行股份有限公司保證協(xié)議；11、關(guān)于此次借款和股權(quán)質(zhì)押的事實口頭情況說明及其他相關(guān)知情人的說明和論述；12、國家其他有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章。二、關(guān)于*向*公司借款事項以及與向*股份提供股權(quán)質(zhì)押的基本事實 根據(jù)本法律意見書第一條中所述的有關(guān)法律、法規(guī)和材料文件（復(fù)印件），并根據(jù)我部和相關(guān)知情工作人員的談話溝通，特確認(rèn)關(guān)于股權(quán)質(zhì)押和借款事宜的下述基本事實：1、大連*開發(fā)有限公司、大連*房地產(chǎn)開發(fā)有限公司和北京*有限公司都是根據(jù)中華人民共和國法律依法成立、有效存續(xù)的公司，具有簽訂和履行合同所必須的民事權(quán)利能力和行為能力，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。2、根據(jù)*公司章程顯示，*公司注冊資本25000萬，公司股東分別是北京首都開發(fā)有限公司和大連*開發(fā)有限公司，其中*股份以貨幣形式出資15000萬，持有*公司60股權(quán)，*以貨幣形式出資10000萬，持有*公司40股權(quán)。3、*根據(jù)與*股份簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中7.4項有*公司在取得開發(fā)項目地塊“四證”后三個月內(nèi)，*公司自主融資向*提供股東借款壹億元的協(xié)議約定。截止2013年已經(jīng)具備了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定的條件，*公司應(yīng)該向*提供借款壹億元用于股東的業(yè)務(wù)發(fā)展需要?，F(xiàn)*已向*公司提出要求履行協(xié)議約定的義務(wù)。4、為了籌措資金，*公司向*銀行大連分行申請10億元開發(fā)貸款，簽訂固定資產(chǎn)借款合同合同編號：*連分固貸（2016）第1號，*股份為*公司向*銀行大連分行提供保證擔(dān)保，并同*銀行大連分行簽訂保證協(xié)議合同編號：*連分保證（2016）第2號，以擔(dān)保*公司按時足額向*銀行大連分行清償?shù)狡趥鶆?wù)。5、*股份為了降低自身承擔(dān)的風(fēng)險，要求*承擔(dān)持有股權(quán)相應(yīng)比例40%的風(fēng)險，向其提供股權(quán)質(zhì)押，作為*公司10億貸款保證的再保證。并且借款合同生效前提條件是署編號為ZY20160101ZYGQ的股權(quán)質(zhì)押協(xié)議已簽訂，并辦理完畢股權(quán)質(zhì)押登記手續(xù)。三、對*向*股份提供股權(quán)質(zhì)押事宜的法律分析和意見根據(jù)本法律意見書第一條中所述的法律、法規(guī)和相關(guān)材料以及第二條中所確認(rèn)的基本事實，針對股權(quán)質(zhì)押提出如下法律分析：（一）根據(jù)*與*股份擬簽訂的股權(quán)質(zhì)押協(xié)議中第2條質(zhì)押內(nèi)容“乙方將依法持有的*公司40的股權(quán)質(zhì)押予甲方，作為甲方為*公司的前述貸款事宜同*銀行大連分行簽訂的保證協(xié)議合同編號：*連分保證（2016）第2號的再保證，即：當(dāng)甲方依據(jù)保證協(xié)議的約定，履行了應(yīng)盡義務(wù)后，有權(quán)向乙方主張追索的權(quán)利。”并且根據(jù)協(xié)議中第四條第5款“乙方保證在甲方按照與*銀行大連分行簽訂了保證協(xié)議合同編號：*連分保證（2016）第2號的約定履行相關(guān)義務(wù)后，按照乙方在*公司的出資比例承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，對甲方進(jìn)行補(bǔ)償；否則甲方可依法主張和受讓質(zhì)押股權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議另行簽訂。乙方保證采取一切必要的行動及履行一切必需的程序以確保甲方依法取得本協(xié)議項下質(zhì)押的股權(quán)”的約定，說明此次股權(quán)質(zhì)押是針對*公司向*銀行大連分行貸款*股份提供保證的再保證。（二）同時*公司章程中有如下約定，第一章總則第8條“公司全部資產(chǎn)由股東出資形成，股東以其認(rèn)繳出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任”根據(jù)第十四條第三節(jié)股權(quán)轉(zhuǎn)讓第17條“公司股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)?！钡谖逭碌诙?jié)第47條“董事會由三名董事組成，設(shè)董事長一人，副董事長一人。北京*有限公司（以下簡稱*股份）委派兩名董事，大連*開發(fā)有限公司（以下簡稱*）委派一名董事。公司的董事長由*股份委派的董事?lián)?，副董事長由*委派的董事?lián)巍币约暗?8條“董事會行使下列職權(quán)：（三）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；”；第54條“董事會會議應(yīng)當(dāng)由全體董事出席方可舉行。每一董事享有一票表決權(quán)。董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事過半數(shù)通過?！币陨险鲁虄?nèi)容說明董事會可以作出決議，決定公司的經(jīng)營計劃，且半數(shù)通過即可。（三）根據(jù)公司法第37條“股東會行使下列職權(quán)：（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；”第42條“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！钡?6條“董事會對股東會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：（三）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；”第48條“董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。董事會決議的表決，實行一人一票。”等規(guī)定，大連*房地產(chǎn)開發(fā)有限公司章程符合法律規(guī)定，根據(jù)章程做出的公司決議合法有效。綜上所做的法律分析，結(jié)合股權(quán)質(zhì)押協(xié)議和*公司章程，存在以下法律風(fēng)險：若*公司由于某種原因未能如期償還10億元貸款，*股份將依據(jù)保證協(xié)議履行保證責(zé)任，進(jìn)而*將依據(jù)股權(quán)質(zhì)押協(xié)議向*股份承擔(dān)4億元的補(bǔ)償責(zé)任。屆時*可能面臨兩種選擇，一種是向*股份補(bǔ)償4億元人民幣，另一種是根據(jù)協(xié)議約定將持有*公司40%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給*股份。在*股份不友好或不誠信的情況下，*股份利用控股股東地位和在董事會中擁有兩名董事的優(yōu)勢情況下，非常容易導(dǎo)致*喪失持有*公司40%的股權(quán)，造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)股權(quán)質(zhì)押協(xié)議等相關(guān)文件及相關(guān)事實，依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)及文件，本部就股權(quán)質(zhì)押事宜出具以下法律意見：（一）針對*公司向*銀行大連分行借款*盡量不要提供任何形式的擔(dān)保。（二）如果必須提供擔(dān)保，也不要與*股份簽訂該股權(quán)質(zhì)押協(xié)議，不要向*股份提供股權(quán)質(zhì)押，可以采取提供其他擔(dān)保方式，例如信用擔(dān)保、抵押擔(dān)保等。（三）若必須提供股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保，要將對合同主要條款進(jìn)行修訂，且在合同中約定*公司借款資金用途和經(jīng)營計劃中優(yōu)先償還該筆10億元貸款。避免人為造成違約，導(dǎo)致我方承擔(dān)不利的法律后果。四、對*向*公司借款事宜的法律分析和意見根據(jù)本法律意見書第一條中所述的法律、法規(guī)和相關(guān)材料以及第二條中所確認(rèn)的基本事實，針對借款事宜提出如下法律分析：（一）本合同的內(nèi)容與格式基本符合中華人民共和國合同法中關(guān)于合同形式及內(nèi)容的規(guī)定，符合現(xiàn)行的金融監(jiān)管的法律法規(guī)。（二）根據(jù)借款合同第1條“合同雙方協(xié)商一致，由乙方向甲方出借資金共計人民幣100,000,000.00元整(大寫：壹億元整)。本合同借款期限為兩年”第4條“經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，本合同借款利率為【0%/年】”約定顯示，*公司向其股東*出借了一筆期限為兩年、無息的1億元借款。根據(jù)大連*房地產(chǎn)開發(fā)有限公司公司章程顯示*以貨幣形式出資1億，持有*公司40股權(quán)。該筆借款正好和*的出資額相等。（二）關(guān)于股東抽逃出資法律有如下規(guī)定：公司法第36條:“公司成立后，股東不得抽逃出資?！钡?01條“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款?！备鶕?jù)公司登記管理條例第71條：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款”。刑法第159條關(guān)于 虛假出資、抽逃出資罪“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役?！眹夜ど坦芾砜偩纸o黑龍江省工商管理局的關(guān)于公司股東以借款為名抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為的請示的答復(fù)（企指函字【1999】第6號）中明確規(guī)定：公司股東為規(guī)避法律法規(guī)的規(guī)定，以借款方式全額抽回其出資的，應(yīng)按抽逃出資行為處理。”根據(jù)上述法律法規(guī)，此次*向*公司無息借款1億元可能違反關(guān)于股東抽逃出資的法律規(guī)定。 （三）借款合同中第三條第2款關(guān)于股權(quán)質(zhì)押的約定，可能造成*喪失*公司40%的股權(quán)或經(jīng)濟(jì)損失。（四）借款合同第六條第3款關(guān)于甲方保證約定“乙方憑本借款合同可直接向法院提起訴訟向甲方追索，甲方無條件放棄一切抗辯和反訴權(quán)；乙方可憑此借款合同依法凍結(jié)甲方的銀行帳戶；追償應(yīng)償還的款項并按該借款總額加收每天0.05% 的滯納金；實現(xiàn)債權(quán)所產(chǎn)生的一切費用均由甲方承擔(dān)?！睂τ谖曳竭^于苛刻和極其不利。（五）借款合同第八條第1款“當(dāng)前述第三條所列條件同時滿足時，乙方應(yīng)當(dāng)依照合同的約定足額出借資金給甲方?！蔽淳唧w限定*公司貸款資金到賬后向我方提供借款的時間，可能存在拖延的風(fēng)險。根據(jù)大連*房地產(chǎn)開發(fā)有限公司公司章程、借款合同等相關(guān)文件及相關(guān)事實，依據(jù)公司法刑法公司登記管理條例相關(guān)法律、法規(guī)及文件，本部出具以下法律意見：（一）此次借款行為可能違反關(guān)于股東抽逃資金的法律規(guī)定，建議可以通過其他合法關(guān)聯(lián)主體作為借款主體進(jìn)行借款行為，規(guī)避法律風(fēng)險。（二）若*公司不同意以其他公司名義借款的情況下要盡量從合同上規(guī)避法律風(fēng)險，使借款行為合法有效。為了保證合法應(yīng)當(dāng)在借款程序、借款內(nèi)容、借款用途、債權(quán)債務(wù)關(guān)系、會計處理等方面做好約定和處理。具體措施如下：1、將借款合同中第1條的借款金額調(diào)整少于1億元，避免違反國家工商管理總局給黑龍江省工商管理局的關(guān)于公司股東以借款為名抽回注冊資本是否屬于抽逃出資行為的請示的答復(fù)中全額抽回出資的規(guī)定。2、在借款合同第六條項下增加“乙方簽署和履行本合同是其真實意思表示，不存在任何法律上的瑕疵。”“關(guān)于本合同項下約定的有關(guān)甲方向乙方申請借款的事項，依據(jù)法律及乙方公司章程的規(guī)定，由乙方股東會或董事會作出同意乙方向甲方出借款項的股東會或董事會決議，且作出上述決議的表決程序符合法律及乙方公司章程的規(guī)定。”3、在后續(xù)操作中，*公司財務(wù)會計報告將股東*取得該筆借款的行為做應(yīng)收款處理，確認(rèn)公司對股東的債權(quán)事實。4、借款合同第一條項下增加“實際放款日期與上述約定日期不一致的，以實際放款日期為準(zhǔn)，到期日做相應(yīng)調(diào)整?！?、借款合同中第三條第2款修訂為“甲方已同乙方控股股東北京