版施工合同相比版施工合同主要特點.docx

1999版施工合同相比2013版施工合同的主要特點第一，增加了8項。2013版施工合同借鑒國內(nèi)外相關(guān)合同文本的成功經(jīng)驗，在通用條款中增加了以下8項新的合同管理制度：一是雙向擔(dān)保制度。為了解決施工合同中的履約擔(dān)保，尤其是為了有效解決工程款拖欠問題，借鑒FIDIC合同，2013版施工合同通用條款的第2.5款規(guī)定了發(fā)包人的資金來源證明及支付擔(dān)保，第3.7款則規(guī)定了承包人的履約擔(dān)保。這兩個條款要求發(fā)包人與承包人各自以其合同義務(wù)向?qū)Ψ教峁┵Y金來源證明及支付擔(dān)保和履約擔(dān)保，以保證實現(xiàn)雙方在施工合同中的目的。此種安排在已經(jīng)頒布的部門規(guī)章中有類似規(guī)定，既符合國家對投資人合理審慎投資的要求，也符合施工合同承包人提供履約保障的慣例做法，同時還能促進發(fā)包人按合同約定支付工程款，保證工期和質(zhì)量等綜合目標的完成。二是合理調(diào)價制度。為解決由于市場價格波動引起合同履行的風(fēng)險問題，2013版施工合同中引入了適度風(fēng)險適度調(diào)價的制度，亦稱之為合理調(diào)價制度，其法律基礎(chǔ)是合同風(fēng)險的公平合理分擔(dān)原則。通用條款第11.1款規(guī)定，市場價格波動超過合同當(dāng)事人約定的范圍，合同價格應(yīng)當(dāng)調(diào)整。這一規(guī)定與國內(nèi)目前各省市執(zhí)行的工程造價部門規(guī)定的調(diào)價規(guī)范的精神是一致的，具體的調(diào)價方式與其他標準文本相一致，有利于解決工程合同履行過程中市場價格波動引起的合同價款糾紛。三是缺陷責(zé)任期制度。為解決長期以來存在的合同當(dāng)事人約定“保修期滿返還保修金”的爭議，2013版施工合同通用條款第15條引入了缺陷責(zé)任與保修制度，明確缺陷責(zé)任期是指“承包人按照合同約定承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金的期限，自工程實際竣工日期起計算”。目前我國規(guī)定工程保修期限相對較長，尤其是地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的保修期，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限。在建設(shè)工程實踐中，存在大量發(fā)包人以保修期未屆滿為由不返還工程質(zhì)量保證金的情形，由此導(dǎo)致的部分工程款久拖不能解決，一直以來困擾著我國建筑市場的正常發(fā)展，缺陷責(zé)任期制度在施工合同文本中的落實可進一步有效解決工程質(zhì)量保證金返還和工程質(zhì)量保修之間的沖突。四是工程系列保險制度。2013版施工合同通用條款第18條除對工程保險作出規(guī)定外，還根據(jù)全國人大對建筑法的修改意見，對工傷保險作了規(guī)定，同時還增加了其他保險的條款。工程系列保險制度不僅完善了我國工程保險制度，還對今后可能會推行的工程保修保險等制度預(yù)留了執(zhí)行的空間，這與國際通用的FIDIC合同已基本接軌。五是商定或確定制度。合同履行中遇到的最大問題即為發(fā)承包雙方就履行事項產(chǎn)生分歧，如分歧不予及時處理即可轉(zhuǎn)化成為合同履行的障礙，最終致使合同不能履行。2013版施工合同在處理該問題時，借鑒了FIDIC合同與標準施工招標文件（2007年）的做法，在通用合同條款的第4.4條引入了“商定或確定”制度，明確由總監(jiān)理工程師承擔(dān)商定與確定的組織和實施責(zé)任，并明確了該項制度起動的前提條件。六是索賠期限制度。工程索賠無明確時效要求，是1999版合同較大的缺陷，對此2013版施工合同予以了調(diào)整。為了確保工程索賠的及時性，同時便于合同雙方及時進行索賠證據(jù)的收集和評估，借鑒國外眾多施工合同的規(guī)定和標準施工招標文件（2007年）的規(guī)定，2013版施工合同通用條款第19條對發(fā)承包雙方的索賠期限都規(guī)定為28天，并明確規(guī)定，如當(dāng)事人未在28天內(nèi)對索賠事項提出書面的索賠通知，視為該項索賠的權(quán)利已經(jīng)喪失。七是雙倍賠償制度。為了解決發(fā)包人拖欠工程款問題，從違約責(zé)任承擔(dān)的法律原則出發(fā)，在2013版施工合同中設(shè)立了遲延支付工程價款的雙倍賠償制度，該制度中包括了通知、合理期限改正等程序性規(guī)定，最終仍不履約的，則按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金，該規(guī)定在竣工結(jié)算審核、最終結(jié)清兩個對應(yīng)條款中均有體現(xiàn)。八是爭議評審解決制度。關(guān)于爭議解決機制，鑒于施工合同周期長、合同管理要素多的特點，借鑒國外合同中普遍引用的爭端裁決機制，2013版施工合同通用條款第20.3款引入了爭議評審解決機制，以期提高工程合同爭議解決的效率，并保障其專業(yè)性。爭議評審解決機制根據(jù)合同各方約定，可以由專家全過程參與，也可以單獨發(fā)表評審意見，如此可以極大地消化工程合同履行中的分歧，減少合同履行困難，防止合同履行障礙，快速定紛止爭，以確保工程建設(shè)項目的整體經(jīng)濟效益和社會效益，對于提高項目經(jīng)濟效益具有不可低估的作用。從另一角度看，爭議評審解決制度屬于增加的社會糾紛解決機制，同時也為行政監(jiān)督管理部門管理建筑市場提供了新的糾紛解決路徑。第二，調(diào)整完善了合同結(jié)構(gòu)體系。一是合同結(jié)構(gòu)體系更為完善，權(quán)利義務(wù)分配具體明確，有利于引導(dǎo)建筑市場健康有序發(fā)展。針對工程建設(shè)項目的特點，2013版施工合同對合同體系進行了全面系統(tǒng)的梳理，在合同要素上進行優(yōu)化、合并與補充。2013版施工合同由合同協(xié)議書、通用合同條款、專用合同條款等三大部分組成，并同時附具了11個合同附件格式。其中協(xié)議書共計12條；通用合同條款的20條具體條款分別為：一般約定、發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人、工程質(zhì)量、安全文明施工與環(huán)境保護、工期和進度、材料與設(shè)備、試驗與檢驗、變更、價格調(diào)整、合同價格、計量與支付、驗收和工程試車、竣工結(jié)算、缺陷責(zé)任與保修、違約、不可抗力、保險、索賠和爭議解決。前述條款安排既考慮建設(shè)工程施工管理的需要，又照顧到現(xiàn)行法律法規(guī)對建設(shè)工程的特殊要求，充分考慮到了各方的意見，較好地平衡了建設(shè)工程各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。二是建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系，提高施工管理的合理性和科學(xué)性。1999版施工合同將發(fā)包人代表和監(jiān)理人的現(xiàn)場工程師均列在工程師名下，當(dāng)發(fā)包人代表和監(jiān)理工程師同時存在時，將無法進行有效區(qū)分，易導(dǎo)致工程施工管理的混亂。2013版合同將監(jiān)理人和發(fā)包人代表進行了區(qū)分，建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系。在2013版施工合同中，從尊重發(fā)包人權(quán)利角度和便于高效管理合同的角度出發(fā)，對于監(jiān)理人相關(guān)事項做了相應(yīng)規(guī)定，如強調(diào)發(fā)包人對監(jiān)理人進行合理授權(quán)，并將授權(quán)事項告知承包人；明確監(jiān)理人作為合同履行文件傳遞中心，即發(fā)包人和承包人之間的文件往來均通過監(jiān)理人來中轉(zhuǎn)，確保監(jiān)理人能夠全面暢通地了解合同管理信息，以完成其法定義務(wù)和約定義務(wù)。第三，完善了合同價格類型，增加了暫估價規(guī)定。一是完善合同價格類型，適應(yīng)工程計價模式發(fā)展和工程管理實踐需要。2003年以來，我國開始在建設(shè)工程領(lǐng)域推行工程量清單計價模式，并陸續(xù)發(fā)布了2003版、2008版、2013版建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范。1999版合同囿于當(dāng)時的實際情況，規(guī)定了固定價格合同、可調(diào)價合同和成本加酬金合同3種合同計價形式?？紤]到實踐中對于固定價格合同存在一定的誤解和歧義，為避免將固定價格合同理解為不可調(diào)價合同，2013版施工合同按照價格形式將合同分為總價合同、單價合同及其他方式合同，其中由于成本加酬金合同形式的實踐不具有典型性，故而在2013版施工合同文本中予以省略，歸入其他方式合同，其他方式合同中還包含了采用定額計價的合同，還原了上述計價方式真實含義，并與國際慣例保持一致，以滿足建設(shè)工程發(fā)展的需要，便于合同雙方的實踐操作。此外，在總價合同的計量環(huán)節(jié)，2013版施工合同還引入了支付分解表，有利于提高總價合同計價的科學(xué)性和合理性。二是增加暫估價的規(guī)定，規(guī)定了暫估價項目的操作程序。相對于1999版施工合同，2013版施工合同新增了暫估價內(nèi)容，并根據(jù)暫估價專業(yè)分包工程、材料和工程設(shè)備的不同情況，結(jié)合國家有關(guān)建設(shè)工程項目招標范圍的規(guī)定，明確了暫估價項目的選擇方式和程序。2013版施工合同將暫估價項目具體分為兩類，分別為依法必須招標的暫估價項目和不屬于依法必須招標的暫估價項目，并根據(jù)不同類別規(guī)定了暫估價項目的確認和批準程序及時間節(jié)點，便于暫估價項目的實施，提高工程的效率和效益，以保證暫估價項目的公平性和合法性。第四，更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導(dǎo)、規(guī)范和權(quán)益平衡。一是重視合同文本的指引和指導(dǎo)作用，在通用合同條款和專用合同條款的設(shè)置上充分尊重發(fā)承包雙方的意思自治。2013版施工合同充分考慮了建設(shè)工程項目專業(yè)性強和管理復(fù)雜的特點，在合同條款的設(shè)置上，對于發(fā)承包雙方的權(quán)利義務(wù)進行妥善的安排，在通用合同條款中積極引導(dǎo)發(fā)承包雙方按照現(xiàn)行法律法規(guī)及合同的規(guī)定，合法行使各項權(quán)利，切實履行各項義務(wù)。同時考慮到建設(shè)工程項目的特殊性和專業(yè)性，在條款內(nèi)容上安排時，給發(fā)承包雙方預(yù)留了充分的協(xié)商空間。雙方當(dāng)事人可以根據(jù)工程項目的特點，對通用合同條款中需要補充的內(nèi)容，均在專用合同條款預(yù)留了補充和完善的空間，供雙方自行協(xié)商完善，兼顧示范文本的指引和指導(dǎo)作用。二是增加了防范陰陽合同、違法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的內(nèi)容，有利于促進建筑市場的有序健康發(fā)展。陰陽合同、違法分包、違法轉(zhuǎn)包和掛靠是建筑市場長期以來的頑疾，嚴重破壞了建筑市場的正常秩序，對建設(shè)工程質(zhì)量和安全監(jiān)管提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，在客觀上也是誘發(fā)拖欠工程款和農(nóng)民工工資的因素之一。鑒于此，2013版施工合同通過在協(xié)議書中引入宣誓性承諾條款及合同備案條款以遏制陰陽合同的發(fā)生；在通用合同條款中，通過增加限定新增承包人項目經(jīng)理及主要施工管理人員條款、限定專業(yè)分包人及勞務(wù)分包人主要施工管理人員條款、承包人擅自更換項目經(jīng)理及主要施工人員違約責(zé)任、工程款支付賬戶約定等條款，保證承包人實際施工管理人員與投標文件中載明的人員名單保持一致，有利于解決承包人違法分包、轉(zhuǎn)包和掛靠等違法違規(guī)行為。三是細化了暫停施工條款，有利于避免因工程暫停導(dǎo)致發(fā)包人和承包人雙方權(quán)益受損。暫停施工在工程實踐中屬于常見的現(xiàn)象，對于工程本身及合同雙方當(dāng)事人的影響均非常大，因此對于該條款的約定應(yīng)當(dāng)具體明確并具備極強的可操作性。雖然1999版施工合同第12條專條約定了暫停施工的內(nèi)容，但該條約定過于簡單，對于暫停施工的程序設(shè)置和復(fù)工的約定存在缺陷，且對暫停施工造成的不利后果的承擔(dān)責(zé)任不明，無法有效指導(dǎo)工程實踐。2013版施工合同立足建設(shè)工程實踐，在綜合各方建議的基礎(chǔ)上，結(jié)合FIDIC合同等，完善了暫停施工條款，增加了暫停施工后的復(fù)工和暫停施工解約條款，希望以此解決工程長期停工致使合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)懸而未決等問題，避免因此影響工程經(jīng)濟效益和社會效益，并同時增加了暫停施工期間的工程照管的約定，避免因暫停施工對工程后續(xù)施工造成不可補救的損失，導(dǎo)致經(jīng)濟利益和社會利益的雙重受損，以平衡發(fā)包人和承包人的權(quán)利義務(wù)。四是更加合理平衡發(fā)包人和承包人的權(quán)利義務(wù)。如1999版施工合同通用條款對不可抗力發(fā)生后，規(guī)定承包人機械設(shè)備損壞及停工損失由承包人承擔(dān)，這樣規(guī)定既過于簡單又不盡合理。2013版施工合同按照合理分擔(dān)的原則進行了調(diào)整，明確“因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起工期延誤的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)。”第五，加強了與現(xiàn)行法律和其他文本的銜接，保證合同的適用性。 在法律層面，2013版施工合同在施工合同的項目管理、質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理、職業(yè)健康保障和工程擔(dān)保等條款中充分體現(xiàn)了建筑法、合同法、安全生產(chǎn)法、勞動合同法、物權(quán)法以及招標投標法等法律的精神。在行政法規(guī)層面，2013版施工合同在具體約定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)方面體現(xiàn)了建設(shè)工程質(zhì)量管理條例、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例、民用建筑節(jié)能條例等相關(guān)規(guī)定，同時還在一定程度上反映了建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例、招標投標法實施條例等法規(guī)的精神。在部門規(guī)章和政策方面，2013版施