淺議“命淺議“命令說(shuō)”中的法律與憲法的關(guān)系的應(yīng)用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering淺議“命令說(shuō)”中的法律與憲法的關(guān)系劉雨姬摘要：“命令說(shuō)”認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，而憲法在本質(zhì)上又被認(rèn)為是對(duì)主權(quán)者的制約，于是憲法成為了主權(quán)者自己對(duì)自己下的命令。這是否存在邏輯上的矛盾?對(duì)于此問(wèn)題，本文首先闡述奧斯丁的“法律命令說(shuō)”，以及其對(duì)“法律”含義的理解，于此來(lái)界定“命令說(shuō)”中的法律范圍，然后分析憲法的本質(zhì)、價(jià)值，通過(guò)對(duì)比分析來(lái)確定“命令說(shuō)”中的法律是否涵蓋了憲法。前言約翰奧斯丁是19世紀(jì)英國(guó)偉大的法律哲學(xué)家，被尊稱為“現(xiàn)代法理學(xué)之父”。其思想獨(dú)樹(shù)一幟，開(kāi)創(chuàng)了分析法學(xué)派，對(duì)于以后的一些法學(xué)流派產(chǎn)生了重大影響。奧斯丁的思想核心主要有三個(gè)部分：法律命令說(shuō)、實(shí)在道德論、法理學(xué)的范圍。因?yàn)閵W斯丁學(xué)說(shuō)的核心是命令，所以他的學(xué)說(shuō)被稱為“法律命令說(shuō)”?！懊钫f(shuō)”認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，而作為近代民主制度產(chǎn)物的憲法在本質(zhì)上又被認(rèn)為是對(duì)主權(quán)者的制約，于是憲法便成為了主權(quán)者自己對(duì)自己下的命令。這是否存在邏輯上的矛盾呢?一、奧斯丁的“命令說(shuō)”在法律學(xué)的范圍中奧斯丁給法律下了一個(gè)完整的定義：每一個(gè)實(shí)際存在的由人指定的法(或每一個(gè)我們徑直而且嚴(yán)格地使用“法”一詞所指稱的對(duì)象)，是由一個(gè)主權(quán)者個(gè)人或者主權(quán)者群體，以直接或間接的方式，向獨(dú)立社會(huì)中的一個(gè)成員或若干成員加于確立的。而在這個(gè)社會(huì)中，法的確立是至高無(wú)上的 。換句話說(shuō)，它是由君主或主權(quán)者集合體，以直接或間接方式，向隸屬于自己的一個(gè)人或若干人確立的。他認(rèn)為：法律是主權(quán)著對(duì)其臣民應(yīng)當(dāng)如何行為所發(fā)布的以制裁為后盾的法律。簡(jiǎn)單地說(shuō)，法律是主權(quán)者的命令。法律的顯著特點(diǎn)之一在于它是一種命令，每一個(gè)法律和規(guī)則都是命令，嚴(yán)格意義上的法律和規(guī)則是命令的總和。從奧斯丁對(duì)法律下的定義可以看出：主權(quán)、命令和制裁是其中不可缺少的要素。奧斯丁提出“如果你表達(dá)或宣布一個(gè)希望，即希望我做或不做某個(gè)行為，而且如果我不順從你的希望，你就會(huì)以一種邪惡降臨于我，那么你的希望或表達(dá)就是一個(gè)命令”。 命令包含了責(zé)任、制裁、和義務(wù)含義，命令和責(zé)任是相關(guān)聯(lián)的，在命令被違背和責(zé)任被違反的情況下可能會(huì)產(chǎn)生的邪惡，經(jīng)常被稱為制裁。因此，命令可以表述為(1)一個(gè)理性的人懷有的希望或愿望，而另一個(gè)理性的人應(yīng)該由此去做某事或禁止去做某事;(2)如果后者不順從前者的希望，前者將對(duì)后者實(shí)施一種惡;(3)該希望通過(guò)語(yǔ)言或其他標(biāo)記表達(dá)或宣告出來(lái)。 命令的一個(gè)很顯著特征，并不在于它的表達(dá)方式，而在于表達(dá)希望的人所擁有的權(quán)力以及他的意圖，在自己的希望被藐視的情況下，可對(duì)藐視者強(qiáng)加一種邪惡或痛苦等。命令有兩類：一類是法律和規(guī)則，另一類是偶然或特殊的命令。奧斯丁承認(rèn)，法律是一種命令也存在著一些例外，如立法機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋。從適用的范圍看，法律的命令說(shuō)認(rèn)為法律“針對(duì)”的是他人的行為，是為他人設(shè)立的行為模式，其實(shí)質(zhì)是一個(gè)人希望他人如何行為，而自己則不受自己所發(fā)布的命令的約束，一個(gè)專制君主就是如此，奧斯丁的這種觀點(diǎn)遭到了以哈特為首的法學(xué)家的強(qiáng)烈批判。筆者認(rèn)為，奧斯丁的法律命令說(shuō)充滿了強(qiáng)勢(shì)，為統(tǒng)治階級(jí)服務(wù)的色彩：從命令的來(lái)源看，命令來(lái)源于優(yōu)勢(shì)強(qiáng)權(quán)者，擁有以惡或痛苦施諸于劣勢(shì)者的權(quán)力;法律無(wú)論其好壞，無(wú)論其是否正義，人們只有執(zhí)行的義務(wù)，沒(méi)有不服從的權(quán)利，否則將會(huì)受到應(yīng)有的懲罰;在適用上“命令”居然不約束發(fā)布命令的主權(quán)者，這與“法律面前人人平等”這條深入人心的法律規(guī)則是相違背的，顯然奧斯丁所宣揚(yáng)的“法律命令說(shuō)”是在為強(qiáng)勢(shì)的主權(quán)者辯解，服務(wù)。在他眼中法律是強(qiáng)硬至上的，主權(quán)者是不受制約的。二、奧斯丁對(duì)“法律”一詞的理解奧斯丁說(shuō)，通常所謂的法律具有四個(gè)方面的含義，它們是上帝之法，實(shí)在法，實(shí)在道德或?qū)嵲诘赖乱?guī)則，隱喻性或象征性的法律。1、上帝之法上帝之法是上帝為人類制定的法律，或者是上帝通過(guò)人類語(yǔ)言的媒介向人類展示命令，或者是通過(guò)自然靈光向人類顯示命令，因而也可以稱為自然法。為了避免與17、18世紀(jì)的自然法相混淆，奧斯丁使用“上帝之法”一詞，在具體含義上，它是指功利主義，即邊沁所倡導(dǎo)的“避苦求樂(lè)”。2、實(shí)在法實(shí)在法是由一個(gè)主權(quán)國(guó)家制定出來(lái)的法律制度，這是一種嚴(yán)格意義上的法，是科學(xué)法理學(xué)或者稱為一般法理學(xué)所研究的對(duì)象，這也就是奧斯丁“命令說(shuō)”中法律所指的范疇。他認(rèn)為每一個(gè)實(shí)在法(或每一個(gè)所謂簡(jiǎn)單的和嚴(yán)格的法律)是由一個(gè)主權(quán)者個(gè)人或集體，對(duì)獨(dú)立的政治社會(huì)(其中創(chuàng)立者是至尊的)的一個(gè)成員或若干成員，直接地或間接地設(shè)立的。歸納起來(lái)可以說(shuō)，奧斯丁理解的實(shí)在法是以制裁為后盾，強(qiáng)制執(zhí)行義務(wù)的命令，而這種命令又是主權(quán)者頒布的，法律以制裁來(lái)保證強(qiáng)制義務(wù)的執(zhí)行。3、實(shí)在道德實(shí)在道德或稱為實(shí)在道德的規(guī)則，這是靠輿論直接作用或施加影響而確立的，是指非由政治優(yōu)勢(shì)者建立，但具有法律的能力和特點(diǎn)的法。這種法律不是嚴(yán)格意義上的法律，它僅僅由觀念建立或?qū)嵤＿@種法律應(yīng)用的例子包括有：“榮譽(yù)法”、“風(fēng)尚之法”以及“國(guó)際法規(guī)則”。4、隱喻性或象征性的法律這種非嚴(yán)格意義上的法律通過(guò)微弱的或松散的類比關(guān)系與嚴(yán)格意義上的法律相關(guān)聯(lián)。并且，它們已經(jīng)從它們與嚴(yán)格意義上的法律之微弱或松散的類比關(guān)系而獲得“法律”的名稱，奧斯丁稱它們是隱喻性的法律。例如：像支配蔬菜生長(zhǎng)是法則或市場(chǎng)上的供求法則等。三、憲法的本質(zhì)是什么?“命令說(shuō)”中所指的法律是否涵蓋了憲法?憲法是國(guó)家是最高法律，處于法律體系金字塔的頂端，控制著整個(gè)國(guó)家法律體系。所以有人將憲法描述為“法律的法律”。憲法主要分為兩大部分：基本權(quán)利和政府權(quán)力的分配，這也決定了實(shí)行憲法是首要意義在于保障個(gè)人的基本權(quán)利不受掌握國(guó)家權(quán)力的政府的侵犯，防止民主社會(huì)里發(fā)生“多數(shù)人的暴政”。對(duì)政府權(quán)利的分配，也是為了保證國(guó)家機(jī)構(gòu)權(quán)力的合理分配，使得中央和地方都能按照自身的特長(zhǎng)和需要管理國(guó)家事務(wù)，且立法、行政和司法機(jī)關(guān)都在憲法規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)相互合作彼此制衡。即使如此，合理權(quán)力配置的最終目的一般也被認(rèn)為是更好地保障公民的權(quán)利。憲法兩部分的組成內(nèi)容也就體現(xiàn)了實(shí)行憲法的基本價(jià)值在于：第一，法治是實(shí)行憲法的基礎(chǔ)，而法治的實(shí)現(xiàn)要求某種形式的政府分權(quán)，這里主要是指立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)之間的相互制約。第二，分權(quán)還要求適當(dāng)界定中央和地方的權(quán)限，從而使中央和地方關(guān)系獲得法治化。第三，民主要求政府權(quán)力不但相互制約，而且更根本的是受到人民的制約。第四，民主能有效保護(hù)多數(shù)人的利益，但也不應(yīng)該侵犯少數(shù)人的基本權(quán)利，而憲法的基本目標(biāo)是為所有人保障基本權(quán)利和自由不受政府侵犯。因此，憲法的本質(zhì)毫無(wú)疑問(wèn)是限制政府的權(quán)力，也就是對(duì)主權(quán)者的權(quán)力進(jìn)行制約，以保障所有人的基本權(quán)利。相反，對(duì)于崇尚命令、強(qiáng)制和制裁的奧斯丁來(lái)說(shuō)，主權(quán)者的權(quán)力是至高無(wú)上的。他認(rèn)為，每一個(gè)簡(jiǎn)單和嚴(yán)格意義的法律，都是由一個(gè)主權(quán)人或團(tuán)體直接或間接地為獨(dú)立政治社會(huì)一個(gè)成員或若干成員設(shè)立的，其中那個(gè)人或團(tuán)體就是主權(quán)或至尊。或換言之，它是有一個(gè)君主或主權(quán)體對(duì)其征服下的一個(gè)人或若干人直接或間接地設(shè)立的。既然來(lái)源于實(shí)體法的本質(zhì)特征，來(lái)源于主權(quán)和獨(dú)立政治社會(huì)的性質(zhì)，所以嚴(yán)格意義的君主權(quán)力或具有集體性質(zhì)和主權(quán)能力的主權(quán)權(quán)力，是不能受法律限制的。具有法律責(zé)任的君主或主權(quán)體，從屬于一個(gè)更高或優(yōu)勢(shì)主權(quán)，或者說(shuō)，負(fù)有責(zé)任的君主或主權(quán)體，最高權(quán)力受實(shí)在法限制，這些說(shuō)法本身就是一種矛盾。 因而這與本質(zhì)上要求對(duì)對(duì)主權(quán)者進(jìn)行制約的憲法是相互排斥的，所以“命令說(shuō)”中的法律概念完全排除了憲法，并且對(duì)于奧斯丁來(lái)說(shuō)，憲法只是一種靠輿論直接作用或施加影響而確立的實(shí)在道德，它在設(shè)立主體與確立實(shí)施上都與“命令說(shuō)”中的實(shí)在法迥異：它在設(shè)立主體上并不是實(shí)在法所要求的政治上的優(yōu)勢(shì)者，并且實(shí)在道德是靠輿論等直接作用而確立的。而法律命令說(shuō)中的法律僅局限于他所認(rèn)為的實(shí)在法。結(jié)論奧斯丁的“法律命令說(shuō)”中的法律概念，僅僅局限于他所認(rèn)為的嚴(yán)格意義上的實(shí)在法，受其所處