勞務(wù)派遣答疑-第二部分.doc

業(yè)勞動(dòng)關(guān)系管理是一把雙刃劍：管理得法，可降低管理成本，有效提升員工的積極性，提高他們對(duì)公司的忠誠(chéng)度；管理不當(dāng)，不但工作效率低下，而且還會(huì)對(duì)公司的品牌、企業(yè)文化造成侵害！本刊就此不定期舉辦小型的“法援沙龍”，邀請(qǐng)著名勞動(dòng)法專家、知名公司的人力資源經(jīng)理，就當(dāng)前勞動(dòng)關(guān)系管理中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題展開對(duì)話，希望對(duì)廣大企業(yè)的HR們有所啟發(fā)。 本刊 勞務(wù)派遣是目前很多公司都喜歡的用工方式，據(jù)上海人才中介行業(yè)協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，截至2004年上海從事相關(guān)人才派遣的機(jī)構(gòu)有300余家，總共約有21萬派遣雇員。另?yè)?jù)不完全統(tǒng)計(jì)，用人單位招用派遣員工無非三大主要目的：降低用工成本，轉(zhuǎn)嫁用工風(fēng)險(xiǎn)和方便臨時(shí)用工。是否真能轉(zhuǎn)嫁用工風(fēng)險(xiǎn)呢？本期我們特邀請(qǐng)了著名的勞動(dòng)法專家、上海市江三角律師事務(wù)所主任陸敬波律師、資深(中國(guó)區(qū))人力資源經(jīng)理周蓉蓉小姐、美國(guó)總統(tǒng)輪船(中國(guó))有限公司招聘及員工關(guān)系經(jīng)理張駿先生和資深區(qū)域人力資源經(jīng)理韓小堅(jiān)先生一起來討論勞務(wù)派遣中可能出現(xiàn)的法律問題。 【案例一】 派遣單位雙方各應(yīng)對(duì)員工承擔(dān)什么義務(wù)？ 2002年2月明子經(jīng)某勞務(wù)派遣公司W(wǎng)的推薦到某美國(guó)公司上海代表處(以下簡(jiǎn)稱代表處)擔(dān)任部門主管，與W公司簽訂了期限三年的勞動(dòng)合同，約定明子每月工資5000元，由代表處按月支付。如代表處通知W公司解聘明子的，勞動(dòng)合同即行終止。同時(shí)明子又與代表處簽訂了期限相同的工作合同，約定每月工資2萬元(稅前)。 2003年11月11日代表處因結(jié)構(gòu)調(diào)整，通知明子自即日起解除工作關(guān)系。明子在解除工作同時(shí)領(lǐng)取了替代通知期的一個(gè)月工資和解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但他要求代表處按季度考核辦法支付考核獎(jiǎng)1670 0元時(shí)，遭到了代表處的拒絕。2003年12月底明子向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申訴，要求W公司支付季度考核獎(jiǎng)金。 W公司認(rèn)為，雙方的勞動(dòng)合同中對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬已經(jīng)進(jìn)行了明確約定，代表處也按約履行了合同，明子再要求W公司支付該獎(jiǎng)金沒有依據(jù)。 張駿：?jiǎn)T工與派遣公司簽訂了勞動(dòng)合同，又與代表處簽訂了期限相同的工作合同，根據(jù)規(guī)定他只能和一家公司建立勞動(dòng)關(guān)系。其次，兩家公司約定的勞動(dòng)報(bào)酬也不一樣。這就導(dǎo)致員工季度考核獎(jiǎng)金由誰承擔(dān)不明確了。 周蓉蓉：?jiǎn)T工只能與一家單位簽訂勞動(dòng)合同。如果是簽訂了兩份合同的，那就要看在工作關(guān)系上有無明確。對(duì)于派遣公司來說，將員工派到實(shí)際用人單位，應(yīng)該對(duì)員工的工資報(bào)酬等都予以明確。 韓小堅(jiān)：我認(rèn)為這個(gè)員工只簽了一份勞動(dòng)合同，而不是兩份合同。他與派遣公司簽訂的勞動(dòng)合同是他與代表處之間工作合同的前提和基礎(chǔ)，勞動(dòng)報(bào)酬按合同執(zhí)行也是正確的。但他現(xiàn)在要求的考核獎(jiǎng)，這一塊在哪個(gè)合同中都沒有約定，考核辦法中也沒有明確，我認(rèn)為沒法給他。另外就是他該告誰?，F(xiàn)在他告W公司，但實(shí)際工作單位是代表處，如果代表處不履行的，根據(jù)規(guī)定員工也可以申訴要求W公司支付。另外也有規(guī)定：當(dāng)解除勞動(dòng)合同時(shí)合同中沒有明確約定的，用人單位也應(yīng)該按有關(guān)法規(guī)給他福利待遇。 陸敬波：首先要搞清楚勞務(wù)派遣的三方關(guān)系。派遣單位、受遣單位是勞務(wù)派遣關(guān)系，派遣公司與員工之間是標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)關(guān)系，而受遣單位與員工之間我們上海這邊認(rèn)定為特殊勞動(dòng)關(guān)系。法律規(guī)定特殊勞動(dòng)關(guān)系的用人單位對(duì)員工承擔(dān)的義務(wù)中，有三個(gè)方面必須符合國(guó)家規(guī)定：最低工資、工作時(shí)間和勞動(dòng)保護(hù)；其他的權(quán)利義務(wù)可以由雙方來約定，比如工資報(bào)酬、保密義務(wù)。因此法律是承認(rèn)雙重勞動(dòng)關(guān)系的，勞務(wù)派遣就是典型。其次至于考核獎(jiǎng)，員工與派遣公司沒有約定，而代表處有個(gè)考核辦法，該辦法適用于代表處所有員工，如果按該辦法規(guī)定明子應(yīng)該得到，那代表處不發(fā)是不對(duì)的。就考核獎(jiǎng)發(fā)生爭(zhēng)議的，員工應(yīng)該向代表處要。雙方發(fā)生爭(zhēng)議的也是按勞動(dòng)爭(zhēng)議處理，先去申請(qǐng)仲裁。最后，派遣公司與員工約定如果代表處辭退員工了，派遣公司的勞動(dòng)合同也終止，該條款我認(rèn)為是不合法的，否則可能導(dǎo)致受遣單位和派遣公司隨意解除員工的勞動(dòng)合同。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)法律用人單位解除員工勞動(dòng)合同是受到嚴(yán)格限制的，只是該案例中員工沒有意識(shí)到這個(gè)問題。 【案例二】 員工應(yīng)對(duì)哪個(gè)單位承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)？ 勞務(wù)派遣公司A按實(shí)際用人單位B的要求招聘勞動(dòng)者甲，并與甲簽訂了五年期的服務(wù)期協(xié)議，約定將甲派往實(shí)際用人單位B公司培訓(xùn)半年，培訓(xùn)合格的直接留在B公司工作。工作一年后，甲認(rèn)為B公司不適合自己發(fā)展，向A公司提出換家公司。A公司非常為難，因?yàn)榧资翘厥饧夹g(shù)工人，除了B公司以外，沒有哪家公司需要甲。而甲又不愿意在B公司工作，并提出自己的服務(wù)期協(xié)議是與A簽訂的而不是與B簽訂的，他對(duì)B公司沒有服務(wù)期的義務(wù)。A公司要求甲履行服務(wù)期協(xié)議，到B公司去上班，甲執(zhí)意不從，并且天天到A公司上班，并稱自己在履行服務(wù)期協(xié)議，弄得A公司哭笑不得。甲應(yīng)向哪個(gè)單位履行服務(wù)期的義務(wù)？遇到這類糾紛，A公司和B公司應(yīng)該如何解決？ 韓小堅(jiān)：我認(rèn)為這也是個(gè)三方權(quán)利義務(wù)的問題，應(yīng)該按他們?nèi)降募s定來處理，如果兩家公司明確甲離職如何處理，可能簡(jiǎn)單一些。甲不到B公司上班，B公司按規(guī)定對(duì)他作曠工處理，如果導(dǎo)致解除關(guān)系的，也只能是解除特殊勞動(dòng)關(guān)系，而不一定解除甲和A之間的勞動(dòng)關(guān)系。 周蓉蓉：看甲的勞動(dòng)合同中關(guān)于離職是如何規(guī)定的。甲是向A公司提出不愿意在B公司工作的，員工的去留沒有明確，那么由哪個(gè)公司解除與甲的關(guān)系就成問題了。但如果甲由于不愿去B公司上班而長(zhǎng)期在A公司上班，B公司應(yīng)按照公司規(guī)定對(duì)甲作出處理。A公司也可根據(jù)此對(duì)甲作出處理，并向甲告知最終的處理決定。同時(shí)如果甲與B公司的勞動(dòng)關(guān)系解除，A公司不能因此為借口與甲解除他們之間的勞動(dòng)關(guān)系。 張駿：?jiǎn)T工被派到B公司培訓(xùn)半年，這半年的培訓(xùn)應(yīng)該B公司也是有出資的，那么甲和B公司也可以簽訂服務(wù)期協(xié)議或培訓(xùn)協(xié)議。根據(jù)協(xié)議要求員工承擔(dān)違約責(zé)任就會(huì)相對(duì)好處理些。 陸敬波：甲應(yīng)向A公司履行服務(wù)期的義務(wù)，因?yàn)樗桥cA公司簽訂的服務(wù)期協(xié)議。但具體如何履行時(shí)并不一定非到A公司去上班，而應(yīng)該到B公司去上班，因?yàn)樗膷徫灰呀?jīng)約定在B公司。他現(xiàn)在不去B公司就是擅離工作崗位，是曠工的行為。A、B兩公司應(yīng)該與甲進(jìn)行溝通，協(xié)商不成的，應(yīng)該這樣處理：A和B根據(jù)雙方勞務(wù)派遣協(xié)議的約定，B公司向A公司要求賠償損失或支付違約金，因?yàn)榧s定的員工不來了當(dāng)然會(huì)給B公司造成一定的損失；而A公司可以向勞動(dòng)仲裁提出申訴，要求甲支付違約金或賠償損失。比如法院判決A公司賠償了B公司5萬元，A公司有權(quán)就此向甲進(jìn)行追償。 【案例三】 關(guān)聯(lián)企業(yè)間因派遣發(fā)生的糾紛如何解決？ 紅花集團(tuán)下屬七八家子公司均為獨(dú)立法人。向某1995年6月畢業(yè)后，先與該集團(tuán)在上海的S子公司簽訂了期限從1995年8月1日至1996 年7月31日的勞動(dòng)合同。1996年5月因工作需要，向某被派往天津的B子公司，雙方未簽任何合同或協(xié)議。1997年紅花集團(tuán)發(fā)現(xiàn)與向某簽的合同已經(jīng)過期，要求他與上海的N子公司補(bǔ)簽了期限自1996年8月1日到2001年7月31日的勞動(dòng)合同，1999年6月向某回上海后就在N公司工作，又續(xù)簽五年合同。2004年N公司被紅花集團(tuán)撤銷，所有員工的勞動(dòng)關(guān)系均轉(zhuǎn)到上海的L子公司。向某不同意到L公司，并提出解除勞動(dòng)關(guān)系支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但在計(jì)算補(bǔ)償金的問題上雙方發(fā)生了爭(zhēng)議，N公司認(rèn)為向某自1999年6月起進(jìn)公司，所以補(bǔ)償金應(yīng)該自1999年6月開始計(jì)算。向某認(rèn)為，自己一直在紅花集團(tuán)工作，應(yīng)該自1995年8月1日起算。雙方爭(zhēng)執(zhí)不下。 張駿：雖然集團(tuán)下屬的各個(gè)子公司都是獨(dú)立法人，但是員工與幾家子公司發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系都是集團(tuán)調(diào)動(dòng)的結(jié)果，因此員工與子公司發(fā)生糾紛時(shí)，集團(tuán)總部也應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。 韓小堅(jiān)：?jiǎn)T工是與獨(dú)立法人簽訂的勞動(dòng)合同，權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)該以勞動(dòng)合同為準(zhǔn)。但員工的工作調(diào)動(dòng)是受集團(tuán)安排的，因此員工與紅花集團(tuán)有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。 周蓉蓉：?jiǎn)T工是與獨(dú)立法人簽訂的勞動(dòng)合同，那應(yīng)該根據(jù)合同來確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此案例涉及的賠償費(fèi)應(yīng)該由最后被派駐的那家公司承擔(dān)。 陸敬波：這是關(guān)聯(lián)企業(yè)間典型的勞動(dòng)糾紛，涉及到解除勞動(dòng)合同時(shí)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付。第一是補(bǔ)償金該不該給？N公司被紅花集團(tuán)撤銷有兩種可能，一種是法律上的注銷，這種情況下終止合同的，應(yīng)該支付補(bǔ)償金；一種是合并，把N公司并到L公司，那員工離職就無權(quán)要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因?yàn)樗膭趧?dòng)關(guān)系就自然到L公司去了。