規(guī)避簽訂進(jìn)出口合同的風(fēng)險(xiǎn).doc

精品文檔規(guī)避簽訂進(jìn)出口合同的風(fēng)險(xiǎn) 合同是買賣雙方交易的書面依據(jù)，合同簽得嚴(yán)謹(jǐn)、明確、慎重，對(duì)合同的順利履行，貿(mào)易糾紛的解決，維護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，都有積極的作用。進(jìn)出口合同由于牽涉到涉外因素，相對(duì)普通合同而言更加復(fù)雜，也隱含著更多的風(fēng)險(xiǎn)。因此，從合同簽訂上有效地規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)對(duì)進(jìn)出口合同而言尤其重要。 簽訂進(jìn)出口合同與其他合同一樣，首先都有一些必須注意的事項(xiàng)：簽訂合同前，除了對(duì)商品作深入詳細(xì)的市場(chǎng)分析外，客戶的資信及其簽約主體資格必須慎重調(diào)查核實(shí)。首先應(yīng)仔細(xì)審核對(duì)方是否具備簽約權(quán)。辦事處、代表處、分支機(jī)構(gòu)不具簽約權(quán)，如代總公司簽約，須有合法有效的授權(quán)書。對(duì)于第一次簽約的客戶，一定要通過銀行、工商或其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行資信調(diào)查，取得資產(chǎn)結(jié)構(gòu)情況、負(fù)債情況、對(duì)方的營業(yè)執(zhí)照、與其他公司的貿(mào)易方式、信譽(yù)程度等書面材料，方可簽約。同時(shí)，客戶信用不是一成不變的，對(duì)于老客戶亦要留意其最近的經(jīng)營狀況及信用情況。合同必須經(jīng)簽約雙方法人代表或其代理人簽字，國內(nèi)合同還須加蓋單位公章。合同正本必須條款完整，文字明晰，表面整潔。涂改處須加蓋校對(duì)章。超過三處應(yīng)重新謄清。由若干頁組成的合同，必須在每頁上簽名，蓋章，并在整份合同上蓋騎縫章。在爭議解決的問題上，由于仲裁比訴訟更容易在國外獲得承認(rèn)和執(zhí)行，涉外合同中的爭議條款應(yīng)爭取多采用仲裁并可選定“中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)”作為仲裁機(jī)構(gòu)。因?yàn)樵摍C(jī)構(gòu)在國際上有較高的聲望，其裁決在許多國家可得到認(rèn)可并得以執(zhí)行。訂立仲裁條款除應(yīng)明確仲裁地點(diǎn)、機(jī)構(gòu)、程序規(guī)則、效力和費(fèi)用外，還應(yīng)注意選定的仲裁機(jī)構(gòu)必須明確、具體、唯一，表述準(zhǔn)確，而且仲裁條款要符合一局終局的原則，選擇了仲裁就不能向法院起訴。在采用法院訴訟的情況下，應(yīng)盡量選擇由本國本地的法院管轄。鑒于中國法院的判決在國外執(zhí)行有一定難度，因此，除非國外客戶在中國有財(cái)產(chǎn)，否則不建議采用法院訴訟的條款。另外，由于中國的企業(yè)和個(gè)人對(duì)外國的法律較不了解，而且國外的法律對(duì)外國人行使權(quán)利方面可能有某些限制，因此在法律適用上應(yīng)盡量爭取適用中國法律。此外，若企業(yè)墊付資金的代理業(yè)務(wù)較多，為保障資金的安全回收，往往要求對(duì)方提供保證擔(dān)?；?qū)嵨锏盅?。如采用保證擔(dān)保方式應(yīng)先明確擔(dān)保人的資格問題。國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的社會(huì)團(tuán)體、事業(yè)單位不能成為經(jīng)濟(jì)合同擔(dān)保人。擔(dān)保當(dāng)中除明確約定保證范圍，保證期限外(未規(guī)定具體期限，則為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月，過期保證人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任)，還應(yīng)明確擔(dān)保人是承擔(dān)一般擔(dān)保責(zé)任還是連帶擔(dān)保責(zé)任。一般擔(dān)保責(zé)任指的是只有債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，才由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。但一般保證的擔(dān)保人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并且就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。也就是說，一般保證項(xiàng)下，只有在被保證人經(jīng)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能還清債務(wù)時(shí)，債權(quán)人才可要求保證人承擔(dān)責(zé)任。連帶責(zé)任是指當(dāng)債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以同時(shí)要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因此，要選擇連帶擔(dān)保責(zé)任而不是保護(hù)作用較小的一般擔(dān)保責(zé)任。采用抵押擔(dān)保則必須事先弄清抵押人對(duì)抵押物有無所有權(quán)，是否已經(jīng)抵押。抵押合同簽訂后，雙方應(yīng)到有關(guān)部門辦理抵押登記手續(xù)，如房產(chǎn)抵押應(yīng)到房管局辦理登記，并提供財(cái)產(chǎn)所有權(quán)證和國有土地使用證，以保證抵押合法有效。針對(duì)自營進(jìn)口、自營出口、代理進(jìn)口、代理出口這四種不同的業(yè)務(wù)形式具體的參考如下：一、自營進(jìn)口自營進(jìn)口的規(guī)模大，效益好、但相應(yīng)地也存在更高的風(fēng)險(xiǎn)。在對(duì)外合同簽訂時(shí)，要特別注意以下條款與問題：1、貨名規(guī)格:表述應(yīng)完整規(guī)范，不要用簡稱。當(dāng)貨物有不同品種、型號(hào)、等級(jí)時(shí)，更要作明確限定，以防止不必要的誤解糾紛，避免出現(xiàn)報(bào)關(guān)、征稅等方面的糾紛或不便。2、溢短裝條款:溢短裝條款是賣方主動(dòng)的條款，對(duì)買方并無好處，其具體幅度根據(jù)不同產(chǎn)品而異。對(duì)買方來說，應(yīng)盡可能爭取溢短裝的幅度小一些，一般不超過5%，以防止賣方在市場(chǎng)價(jià)格發(fā)生波動(dòng)時(shí)，利用溢短裝條款故意多裝或少裝。對(duì)賣方來說則相反，應(yīng)爭取高一點(diǎn)比例的溢短裝，這樣更加主動(dòng)。3、關(guān)于遠(yuǎn)期信用證:由于目前國外利率比國內(nèi)的人民幣利率低，所以，進(jìn)口業(yè)務(wù)經(jīng)常采用遠(yuǎn)期信用證為支付手段。與即期信用證相比，遠(yuǎn)期信用證有延緩資金占用，節(jié)省利息等優(yōu)點(diǎn)。但有關(guān)單據(jù)一經(jīng)承兌，承兌人就必須在到期日無條件付款，其付款責(zé)任是絕對(duì)的，不可以任何理由提出拒付。因此，除了實(shí)際付款時(shí)間較遲外，遠(yuǎn)期與即期信用證的付款責(zé)任并無分別。故有關(guān)國內(nèi)合同的支付條款應(yīng)注意銜接，以免產(chǎn)生偏差造成損失。4、裝運(yùn)條款:在班輪運(yùn)輸?shù)那闆r下，本條款主要包括裝運(yùn)時(shí)間，裝運(yùn)港，目的港，可否分批裝運(yùn)，轉(zhuǎn)運(yùn)，中途?？科渌垩b貨等。在租船進(jìn)口大宗貨物時(shí)，該條款十分重要，尤其需要訂得具體，詳細(xì)，除須具備以上內(nèi)容外，還必須明確：（1）賣方租用的裝運(yùn)船只應(yīng)具有適航性和適貨性，賣方在選擇船舶及租船的船方時(shí)應(yīng)謹(jǐn)慎行事。對(duì)由于賣方租用的船只與合同的條款不符而使買方遭受的一切損失，賣方須承擔(dān)全部責(zé)任。（2）老船加保:賣方租用的裝運(yùn)船的船齡一般不得超過18年，如果船齡超過18年，由此引起的額外保險(xiǎn)費(fèi)由賣方承擔(dān)。23年以上船齡的船舶一般情況下買方無法接受。（3）在租船提單作為議付單據(jù)的條件下，可能出現(xiàn)由租船合同引起船東與租船人之間的糾紛，如運(yùn)費(fèi)未付清等，以致影響買方安全及時(shí)提貨，造成損失。因此，在合同上必須明確規(guī)定，合同項(xiàng)下貨物的交付不受發(fā)貨人與船東或與任何第三方之間糾紛的影響。買方對(duì)租船合同中與本合同不一致的條款不承擔(dān)責(zé)任，除非這些不一致的條款已經(jīng)過買賣雙方書面認(rèn)可。（4）船籍:為了增強(qiáng)船只信譽(yù)程度，防止出現(xiàn)光船到達(dá)，出具假提單的詐騙事件，買方一般應(yīng)要求租用的船只在 “勞氏船級(jí)社”或其他同類船級(jí)社注冊(cè)。5、單據(jù)條款:除了進(jìn)口合同中一般要求的提單，發(fā)票，裝船通知外，其他單據(jù)可根據(jù)具體產(chǎn)品而定。由商品檢驗(yàn)公證機(jī)構(gòu)出具的品質(zhì)質(zhì)量證明書，比廠家或賣方出具的更具權(quán)威性和公正性，在合同條款中，買方應(yīng)盡量爭取前者作為議付單據(jù)。對(duì)于某些產(chǎn)品的進(jìn)口，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，對(duì)單據(jù)有特殊要求，如鋼材要求原產(chǎn)地證書，食品要求提供衛(wèi)生檢驗(yàn)證書，所以在簽約之前，要先向國家有關(guān)機(jī)構(gòu)做深入了解，并在合約中向賣方明確提出。6、檢驗(yàn)和索賠條款:由于進(jìn)口業(yè)務(wù)常常是信用證結(jié)算方式，是單據(jù)交易，進(jìn)口商往往是在對(duì)貨物的品質(zhì)，數(shù)量還無法了解的情況下，就得先付款或承兌單據(jù)，所以簽訂嚴(yán)密的檢驗(yàn)和索賠條款至關(guān)重要。它直接關(guān)系買方的利益，關(guān)系到一旦出現(xiàn)貨物品質(zhì)或數(shù)量問題，能否順利得到賠償。該條款須明確檢驗(yàn)時(shí)間，地點(diǎn)，機(jī)構(gòu)名稱，索賠期限及出證機(jī)關(guān)，有些商品甚至要規(guī)定檢測(cè)方式。在采用承運(yùn)港檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)或廠家出具的單據(jù)作為議付單據(jù)的進(jìn)口業(yè)務(wù)中，在貨到目的港后，允許買方有復(fù)檢權(quán)。對(duì)于買方來說，無復(fù)檢權(quán)的條款一般不予接受。關(guān)于復(fù)檢權(quán)，通常有以下幾種訂法：（A）CIE出具的檢驗(yàn)證書作為最終依據(jù)；（B）CIB出具的檢驗(yàn)證書作為索賠依據(jù)，若賣方對(duì)CIB檢驗(yàn)證書有異議，可由雙方共同指定第三家檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)在目的港進(jìn)行檢驗(yàn)，該檢驗(yàn)證書作為最終依據(jù)；（C）目的港獨(dú)立的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的檢驗(yàn)證書作為最終依據(jù)。對(duì)于以上幾種訂法，我們盡量爭取A條款，C條款是在國外客戶堅(jiān)持指定SGS等機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)不得已時(shí)才采用的。索賠期限的規(guī)定應(yīng)該是切合實(shí)際，留有余地，切不可將索賠期限訂得太短，防止買方因無法及時(shí)出具索賠依據(jù)，對(duì)外喪失索賠權(quán)利。7、罰金條款：該條款的內(nèi)容是一方如果沒有履行或未完全履行合同時(shí)應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的罰金作為對(duì)方損失的補(bǔ)償，此條款一般適用于賣方不交貨或延期交貨等情況。在該條款中，買賣雙方預(yù)先約定賠償金額，金額的大小視延續(xù)時(shí)間長短而定，并規(guī)定罰金的最高限額。訂立罰金條款，有利于買方快速地得到賠償，否則，買方要負(fù)舉證損失之責(zé)，方可得到補(bǔ)償，而舉證工作具體操作起來費(fèi)時(shí)且困難。二、自營出口在訂立外銷合同及購貨合同時(shí)，要注意下列問題：1、品名規(guī)格：表述完整規(guī)范。特別是購貨合同的品質(zhì)，務(wù)必訂得詳細(xì)準(zhǔn)確。有質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，要訂明所遵循的是國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)還是企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。憑樣成交的要封存樣品，妥善保管，作為驗(yàn)收的最終依據(jù)。2、交貨時(shí)間：明確具體。購貨合同交貨期較外銷合同要有適當(dāng)?shù)奶崆埃绻峙回?，購貨合同必須訂明每次交貨的具體數(shù)量、時(shí)間。外銷合同可以僅規(guī)定共分幾批交貨及最后一批的交貨期限，以免客戶開證時(shí)提出諸多要求，增加執(zhí)行難度。3、索賠時(shí)效:要根據(jù)不同的商品特性，參照有關(guān)行業(yè)規(guī)定與慣例，明確買方對(duì)貨物質(zhì)量、數(shù)量提出異議的時(shí)限。購貨合同的索賠時(shí)限較外銷合同要有充分余地。在購貨合同中如規(guī)定由中國商檢局檢驗(yàn)，最好訂明“供方須向需方提供XX商檢局的檢驗(yàn)報(bào)告且需方對(duì)質(zhì)量提出異議的期限為收到貨物后XX天”，而不應(yīng)與工廠訂立類似“以XX商檢局檢驗(yàn)結(jié)果為最終依據(jù)”的條款，以免外商提出索賠時(shí)，工廠以此條款為依據(jù)拒絕承擔(dān)責(zé)任。4、支付定金或預(yù)付款時(shí)，必須分清定金與訂金的區(qū)別。定金在履約前可起到擔(dān)保的作用，履約后可抵作價(jià)款，不按合同約定履行時(shí)具有懲罰的作用。而訂金和預(yù)付款一樣，都不具備這種擔(dān)保與懲罰的作用。一旦對(duì)方違約，對(duì)出口方的利益沒有保障。擔(dān)保法規(guī)定，定金最多不能超過合同標(biāo)的額的20，超過部分，視作預(yù)付款處理。5、合同的完整性。除確有必要庫存的大宗商品可在沒有外銷合同的情況下先訂立購銷合同外，原則上所有的出口業(yè)務(wù)都須內(nèi)、外合同同時(shí)簽訂。只有信用證而沒有合同的訂單，一定要補(bǔ)簽外銷合同。因信用證不能作為訴訟的充分依據(jù)，當(dāng)發(fā)生外商違約、撤銷信用證或信用證過期，而出口方已與工廠簽訂合同甚至預(yù)付貨款、定金的情況時(shí)，出口方將處于極其被動(dòng)的地位。6、收匯不著的風(fēng)險(xiǎn)。D/P、D/A、裝船后T/T等收款方式，不論貿(mào)易伙伴是老客戶還是新客戶，都會(huì)使出口方的安全收匯處于被動(dòng)地位，尤其當(dāng)市場(chǎng)行情發(fā)生波動(dòng)時(shí)，更為不利。因此，除非確無洽商余地，每單出口業(yè)務(wù)都應(yīng)力爭以L/C方式成交。在不得不采用上述收帳方式的情況下，也應(yīng)采取措施，如投保出口信用險(xiǎn)等。在以L/C成交的情況下，外商也可能在L/C中訂立種種軟條款，如，(l)L/C中規(guī)定外商簽發(fā)的某種單據(jù)做為出口方議付的必要單據(jù)之一；（2)L/C的有效期規(guī)定在對(duì)方銀行到期；(3)L/C中對(duì)承運(yùn)貨物的船公司、船齡、船籍等做出限制性規(guī)定；(4)L/C中要求1/3提單直接寄給外商，2/3提單作為議付單據(jù)；（5）L/C中規(guī)定一定比例的貨款通過L/C議付，其余部分在外商實(shí)際收貨后T/T支付；（6)L/C中隱含某些自相矛盾的條款，不仔細(xì)審證或不實(shí)際履行時(shí)無法發(fā)現(xiàn)。以上條款，實(shí)際都由外商控制了付款的主動(dòng)權(quán)。在收到有類似軟條款的L/C時(shí)， 業(yè)務(wù)員應(yīng)謹(jǐn)慎行事，盡量與外商洽商調(diào)整。此外，即使收到的L/C的條款為可接受和可操作的，對(duì)開證行的資信，也應(yīng)通過中行等機(jī)構(gòu)，進(jìn)行適當(dāng)?shù)牟樵?。?duì)某些信譽(yù)不佳的小國銀行開出的L/C，應(yīng)謹(jǐn)慎考慮是否接受，如接受，也必須要求由某一自己認(rèn)可的銀行對(duì)該L/C加以保兌。在繕制L/C項(xiàng)下單據(jù)時(shí)，業(yè)務(wù)人員應(yīng)仔細(xì)、認(rèn)真、力爭做到單證、單單完全相符，不給某些不法外商以惡意拒付的理由。當(dāng)貨物采用航空方式出口時(shí)，因航空運(yùn)單是直接隨機(jī)寄達(dá)外商的，外商在貨物裝機(jī)后即取得了貨權(quán)。因此，對(duì)貿(mào)易伙伴的資信情況，更要做詳實(shí)、確鑿的了解，并須要求對(duì)方開出簡單易操作的L/C。而在制作單據(jù)的時(shí)候更要滴水不漏，嚴(yán)格相符，盡量采取措施，防止客戶提走貨物后拒不付款。以上是簽訂進(jìn)出口合同的一般注意事項(xiàng)，以及對(duì)從事自營進(jìn)出口業(yè)務(wù)企業(yè)簽訂合同的特別注意事項(xiàng)的具體分析。合同是買賣雙方交易的書面依據(jù)，合同簽得嚴(yán)謹(jǐn)、明確、慎重，對(duì)合同的順利履行，貿(mào)易糾紛的解決，維護(hù)自身的正當(dāng)權(quán)益，都有積極的作用。三、代理進(jìn)口代理進(jìn)口是常用的經(jīng)營形式。對(duì)代理方而言有增加代理費(fèi)收入，擴(kuò)大營業(yè)額、擴(kuò)大影響、鍛煉業(yè)務(wù)員隊(duì)伍等好處。合同的內(nèi)容一般包括代理進(jìn)口的貨品情況，雙方責(zé)任義務(wù)，代理費(fèi)及有關(guān)費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，爭議的解決等。（一）代理的幾種方式，1、一般的代理方式一般的代理方式，是指代理方與委托方之間關(guān)系、責(zé)任最明確、最簡單清楚的一種方式。它要求委托方提供進(jìn)口所需的各種配額、許可證、減稅免稅批文及配套的資金，并將其在實(shí)際運(yùn)作前，交到代理方手上。同時(shí)，代理方與委托方簽訂簡單的代理協(xié)議，運(yùn)用自己的經(jīng)營權(quán)，業(yè)務(wù)渠道代辦進(jìn)口（不承擔(dān)任何商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和政策風(fēng)險(xiǎn))，一旦出現(xiàn)貨損及其他問題，代理方只負(fù)責(zé)對(duì)外索賠，自己不承擔(dān)任何賠償責(zé)任。這種方式除非代理方壟斷了經(jīng)營權(quán)，否則對(duì)委托方來說是難以接受的。2、利用代理方有利條件的代理利用代理方有力條件的代理，是指代理方享有某種商品的經(jīng)營權(quán)，或持有進(jìn)口配額、許可證，或可享受某種稅收政策上的優(yōu)惠等，委托方利用了代理方的某些優(yōu)勢(shì)而委托其進(jìn)口。除了下面將要說到的注意事項(xiàng)外，這類業(yè)務(wù)最重要的是要符合政策規(guī)定，在代理協(xié)議里要注意強(qiáng)調(diào)委托方必須按有關(guān)規(guī)定銷售或使用這些商品，如有違反則后果自負(fù)。3、利用代理方資金的代理。目前在資金緊缺條件下，更常遇到的是由代理方提供銀行信用(開證額度)甚至墊付資金的代理方式，這是對(duì)委托方最具吸引力而對(duì)代理方最具風(fēng)險(xiǎn)的方式。如果委托方信用好、償還能力強(qiáng)，有時(shí)確實(shí)沒有真正動(dòng)用代理方的“錢”，這容易使人們簡單地認(rèn)為此種方式與一般代理方式無異。然而事實(shí)上這種方式在委托方付清貨款前，代理方承擔(dān)了與自營進(jìn)口業(yè)務(wù)完全相同的義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)，卻得不到自營進(jìn)口預(yù)期的利潤，而委托方則利用了代理方的經(jīng)營能力和資金達(dá)到購貨的目的。（二）關(guān)于代理協(xié)議1、若進(jìn)口合同中的賣方及合同條款是由委托方自己確定的，則應(yīng)在代理協(xié)議書里明確寫明外商的資信及合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)均由委托方自負(fù)。2、進(jìn)口合同必須經(jīng)委托方書面確認(rèn)，或者由委托方亦在進(jìn)口合同上簽字蓋章，當(dāng)進(jìn)口合同的賣方及主要條款由代理方確定時(shí)，更要注意這點(diǎn)。3、貨物的價(jià)格問題。盡管代理進(jìn)口的貨物價(jià)格最終是由委托方承擔(dān)的，但過分高于或低于正常水平的價(jià)格，都預(yù)示著合同本身可能存在隱患。凡代理方對(duì)市場(chǎng)價(jià)格不熟悉的商品，應(yīng)貨比三家。曾有過這樣的事，外商與國內(nèi)委托方自行商定價(jià)格，委托方付出一定數(shù)量保證金后，代理方對(duì)外開證、付款。貨到之后，國內(nèi)委托方借故推托，拒不付款提貨，而外商已將錢收走并且貨物質(zhì)量存在嚴(yán)重問題，最終損失的還是代理方。因此代理方要嚴(yán)防內(nèi)外勾結(jié)，防止上當(dāng)受騙。4、代理協(xié)議還應(yīng)明確規(guī)定，進(jìn)口合同履行過程中委托方無權(quán)提出違背國際貿(mào)易法律和條例的任何要求；一旦開證銀行認(rèn)定開證人必須無條件付款，不論貨物是否符合進(jìn)口合同的要求，委托方即對(duì)代理方負(fù)有支付全部貨款及代理費(fèi)的責(zé)任。5、代理協(xié)議還必須規(guī)定，如果外商發(fā)生違約行為(如不交貨、逾期裝運(yùn)、質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格等與合同規(guī)定不符)須對(duì)外索賠時(shí)，代理方只承擔(dān)對(duì)其進(jìn)行索賠，并將索賠結(jié)果轉(zhuǎn)交委托方的義務(wù)，但代理方不負(fù)任何賠償責(zé)任。索賠過程產(chǎn)生的費(fèi)用和代理手續(xù)費(fèi)，委托方仍應(yīng)承擔(dān)。6、代理協(xié)議中代理方承擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任，必須注意不能超出進(jìn)口合同中賣方的義務(wù)與責(zé)任的范圍。進(jìn)口合同履行中需要與外商協(xié)調(diào)作出相應(yīng)約定的，一定要征得委托方的書面同意。否則在進(jìn)口環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題時(shí)，代理方將陷入被動(dòng)地位。7、關(guān)于外商提出索賠、仲裁或訴訟的有關(guān)問題。由于進(jìn)口合同是由代理方與外商簽訂的，因此，一旦發(fā)生糾紛，外商僅對(duì)代理方提出索賠、仲裁或訴訟，而委托方卻可能置之不理。對(duì)于這個(gè)問題;代理雙方可在代理協(xié)議中作出相應(yīng)規(guī)定。如規(guī)定在這種情況下，代理方有權(quán)利和義務(wù)對(duì)外理賠或應(yīng)訴，委托方有義務(wù)協(xié)助代理人，并應(yīng)及時(shí)提供有關(guān)證據(jù)材料。理賠應(yīng)訴的結(jié)果及其過程中產(chǎn)生的費(fèi)用等均由委托方承擔(dān)。（三）關(guān)于國家政策1、代理協(xié)議規(guī)定由委托方申領(lǐng)并提供進(jìn)口商品所需的進(jìn)口配額，許可證及減免稅指標(biāo)等的，應(yīng)明確規(guī)定提交給代理方的時(shí)間并保證其合法有效，否則延誤報(bào)關(guān)或海關(guān)的驗(yàn)收、征稅與委托方要求不一致時(shí)，委托方必須無條件服從海關(guān)及稅務(wù)部門管理規(guī)定，并承擔(dān)全部責(zé)任。2、代理協(xié)議規(guī)定由代理方部分或全部提供進(jìn)口配額，許可證及減免稅“指標(biāo)”，代理協(xié)議上要明確委托方必須嚴(yán)格按“海關(guān)及有關(guān)部門”規(guī)定處理或銷售貨物，如有違反，責(zé)任自負(fù)。如由于政策性原因致使代理方提供的配額，許可證及減免稅指標(biāo)無效，對(duì)于由此產(chǎn)生的后果如何分擔(dān)要明確約定。屬代理方無償提供的，其后果只能由委托方承擔(dān)。3、當(dāng)委托方提供進(jìn)口商品的手冊(cè)，以供代理方作為對(duì)外成交單據(jù)時(shí)，為了避免由于保稅手冊(cè)或委托方非法倒賣行為導(dǎo)致代理方承擔(dān)政策風(fēng)險(xiǎn)和法律責(zé)任，可將貨物報(bào)進(jìn)保稅區(qū)，代理方安全收到貨款后，再由委托方自行用手冊(cè)從保稅區(qū)報(bào)出。4、由于國家政策因素所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任均由委托方承擔(dān)，不得視為不可抗力，亦不得作為不履行合同或不完全履行合同的理由。（四）關(guān)于貨款、費(fèi)用、代理費(fèi)及委托方1、回收貨款最安全的方法應(yīng)是類似我國各專業(yè)總公司的方式，即委托方在代理方對(duì)外確認(rèn)或簽約前，先付一定比例的預(yù)付款 (或保證金)，在代理方對(duì)外開立信用證前付足全數(shù)貨款。但這種方式委托方負(fù)擔(dān)很重，較難做到。2、委托方在代理方對(duì)外確認(rèn)或簽約前，先付20-30的預(yù)付款 (或保證金)，在信用證議付前付清全數(shù)貨款，如貨物先于單證到港，則應(yīng)于提貨前付清全數(shù)貨款。3、貨物到港后，委托方無法結(jié)清貨款，則貨物須以代理方的名義存入代理方指定倉庫，所有權(quán)歸代理方。4、如信用證為遠(yuǎn)期支付，可能出現(xiàn)委托方付款提貨前代理方已先行承兌的風(fēng)險(xiǎn)。因此，須要求委托方在代理方對(duì)外承兌前付清貨款，如確不能在承兌前一次付清，至少要在控制其20-30預(yù)付款 (或保證金)的前提下，讓委托方付多少款提多少貨，一定要杜絕讓委托方先提貨，后付款的做法。5、代理協(xié)議要規(guī)定委托方逾期支付貨款在多少日內(nèi)必須向代理方支付利息(注明利率)及罰金 (注明百分比)，并規(guī)定超過這一規(guī)定日期，代理方有權(quán)自行處理未提貨物，并保留向委托方追索因此產(chǎn)生的利息、費(fèi)用及全部損失的權(quán)利。6、進(jìn)口環(huán)節(jié)所需稅款及碼頭、檢驗(yàn)、運(yùn)轉(zhuǎn)、倉租等費(fèi)用，要訂明由委托方自行繳納或提前匯至代理方賬上由代理方代繳。如委托方延誤產(chǎn)生的責(zé)任由其自負(fù)。導(dǎo)致代理方墊付的，可規(guī)定代理方有權(quán)收取利息、傭金，直至拍賣貨物，追索損失。7、代理費(fèi)高出經(jīng)貿(mào)部規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，高出的部分可改用其他方式(如利息)收取。收取代理費(fèi)的時(shí)間應(yīng)規(guī)定在委托方提貨之前。代理方只出具代理費(fèi)的收據(jù)，不開任何形式的發(fā)票。8、關(guān)于委托方的問題。有些委托方自己與外商談妥進(jìn)口的條件或已先進(jìn)口了商品，或先進(jìn)到某保稅區(qū)，因報(bào)關(guān)過程中遇到某些問題無法解決，轉(zhuǎn)而委托代理方報(bào)關(guān)，其用意在于借用代理方的名義報(bào)關(guān)，以應(yīng)付在通關(guān)時(shí)已出現(xiàn)或可能出現(xiàn)的問題。在海關(guān)給予代理方貨物通關(guān)不必驗(yàn)貨的優(yōu)惠政策后，可能有些不法分子憑借代理方進(jìn)口報(bào)關(guān)的便利走私攜帶，由于代理方對(duì)事情全過程不了解，很容易被騙，充當(dāng)不法分子的工具。為此在代理協(xié)議簽訂，進(jìn)口報(bào)關(guān)、貨物自驗(yàn)等環(huán)節(jié)要訂出嚴(yán)格規(guī)定，保證安全合法地經(jīng)營。（五）其他情況 業(yè)務(wù)部門有時(shí)因委托方要求，也有采用由代理方包干貨物至艙底交貨的價(jià)格而不單獨(dú)列出代理費(fèi)、銀行費(fèi)及利息等的方法。在這種情況下，強(qiáng)調(diào)雙方之間的代理關(guān)系而非購銷關(guān)系十分重要。這樣能避免在進(jìn)口合同履行出現(xiàn)問題時(shí)由代理方承擔(dān)直接責(zé)任，也可避免由代理方承擔(dān)政策風(fēng)險(xiǎn)。代理協(xié)議上還應(yīng)注明所包干的價(jià)格中含有進(jìn)口貨價(jià)，保險(xiǎn)費(fèi)、銀行費(fèi)用、貨款利息及代理手續(xù)費(fèi)。并寫明代理方只開具發(fā)貨清單而不開任何發(fā)票。有時(shí)候還要對(duì)匯率變化作出框定，超出一定范圍后如何分擔(dān)也應(yīng)一并訂明。四、代理出口 隨著代理出口形式日漸增多，難以有一個(gè)普遍適用的代理出口協(xié)議書標(biāo)準(zhǔn)格式。因此訂立有關(guān)協(xié)議時(shí)，除了如自營出口要掌握的一般原則外，下述幾點(diǎn)也不可忽視，（一）利用代理方資金優(yōu)勢(shì)的代理出口。 這一類的代理實(shí)質(zhì)是委托方欲借用代理方的資金周轉(zhuǎn)，形式上多采用預(yù)付貨款的方式。但代理方對(duì)該預(yù)付款一般都收取相當(dāng)于或高于銀行貸款的利息，這樣就存在著企業(yè)之間相互拆借資金的嫌疑，有可能構(gòu)成無效法律行為。有上述條款的合同，一旦發(fā)生糾紛訴諸法院，將被判為無效合同。代理方除預(yù)付款的本金外，將得不到任何補(bǔ)償。因此，在簽訂類似“代理方的預(yù)付貨款，利息按x x計(jì)算”的條款時(shí)，必須在文字處理上多下功夫，盡量使用一些代理方參與經(jīng)營的文字，同時(shí)盡量規(guī)避利息的問題。可采取一些迂回的方法，如在代理手續(xù)費(fèi)中隱含利息等，使協(xié)議在形式上符合法律的規(guī)定。（二）利用代理方出口經(jīng)營權(quán)的代理出口。這一類的代理，代理方存在的風(fēng)險(xiǎn)主要在于責(zé)任與所得是否匹配。因?yàn)闊o論代理方與委托方簽訂的協(xié)議內(nèi)容如何具有保護(hù)性，在對(duì)外履約的過程中，代理方始終是第一位的責(zé)任人，擔(dān)負(fù)著直接面對(duì)外商索賠的風(fēng)險(xiǎn)。因此，如有可能，應(yīng)盡量爭取三方一起簽訂協(xié)議，令委托方與外商在協(xié)議里相互約束，相互擔(dān)保，使代理方的責(zé)任降至最低點(diǎn)。如果不可能三方一起簽約而必須由代理方代為簽訂外銷合同時(shí)，代理協(xié)議中應(yīng)訂明“代理方接受委托以自己的名義簽訂對(duì)外合同，但委托方需對(duì)該合同條款進(jìn)行確認(rèn)并受其約束”。另外，在簽訂代理出口協(xié)議前，必須首先確定該業(yè)務(wù)的性質(zhì)，是代理、合作還是聯(lián)營。業(yè)務(wù)性質(zhì)不同，承擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任也不同。比如聯(lián)營方式，就意味著雙方將共同經(jīng)營，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，相對(duì)單純的代理來說，風(fēng)險(xiǎn)就大得多了。因此，若是代理業(yè)務(wù)，在協(xié)議書中就應(yīng)首先點(diǎn)明“代理”的字樣，不可以含糊不清，隨便使用諸如“合作經(jīng)營”、“聯(lián)營合作”的詞句，以免無意中增加代理方的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。在分析進(jìn)出口代理的共同風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)之前，首先要弄清楚進(jìn)出口代理業(yè)務(wù)形成的動(dòng)因：有些公司沒有進(jìn)出口權(quán)，需要找一家有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司對(duì)外簽訂合同和辦理進(jìn)出口手續(xù)；有些公司雖然有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)，但沒有國外客戶；經(jīng)營單位沒有進(jìn)出口某種產(chǎn)品的資格或進(jìn)口許可證；委托單位沒有足夠資金，也沒有銀行授信額度，想通過外貿(mào)公司代理解決融資難問題；委托單位缺少外貿(mào)經(jīng)營人才，不懂國際貿(mào)易做法與規(guī)則；外貿(mào)代理公司因直接經(jīng)營業(yè)務(wù)量少，認(rèn)為代理業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)小，想通過外貿(mào)人才優(yōu)勢(shì)和資金優(yōu)勢(shì)開展代理業(yè)務(wù)。下面三個(gè)案例就是基于這些動(dòng)因。案例一：2005年2月23日，上海五礦進(jìn)出口公司(以下簡稱上海五礦)與江蘇南通寶港油脂公司(以下簡稱南通寶港)簽訂了一份代理進(jìn)口協(xié)議書，該協(xié)議書的關(guān)鍵條款為：1.南通寶港委托上海五礦代理進(jìn)口5.5萬噸阿根廷大豆，由上海五礦辦理對(duì)外簽約、開立信用證、對(duì)外付款、報(bào)關(guān)、報(bào)檢、卸貨及提貨手續(xù)。2.南通寶港在協(xié)議簽訂后的數(shù)天內(nèi)將總貨款10%的保證金打入上海五礦賬戶。3.其余貨款提貨時(shí)支付，并不得遲于上海五礦對(duì)外付款前5個(gè)工作日將其劃入上海五礦賬戶。4.在未付清貨款前，貨物的所有權(quán)仍歸上海五礦所有。2005年5月2日至12日，上海五礦代理南通寶港進(jìn)口的59306噸大豆全部運(yùn)到南通港并完成報(bào)關(guān)、報(bào)驗(yàn)及卸貨事宜。根據(jù)協(xié)議，南通寶港必須支付貨款1.558億元，但到9月1日止，僅支付了6000萬元，還欠9500多萬元。9月18日上海五礦發(fā)現(xiàn)，價(jià)值9500多萬元的大豆在沒有開具提貨單的情況下，被南通寶港從南通港口提走。同時(shí)，上海五礦旗下的上海金泰也遇到了同樣的情況，該公司為南通寶港代理進(jìn)口的大豆原油和棕櫚油，共計(jì)價(jià)值9699萬元的貨物，在沒有支付貨款，沒有提貨單的情況下，南通寶港從南通港口將貨物全部提走。至此，上海五礦共計(jì)1.9億元的貨物被提走。10月8日，南通寶港進(jìn)入破產(chǎn)程序。這意味著上海五礦最終將會(huì)有很大的損失。上海五礦與南通寶港所簽訂的進(jìn)口代理協(xié)議是比較全面嚴(yán)格的，在協(xié)議履行過程中也是比較注意風(fēng)險(xiǎn)防范的。從進(jìn)口代理協(xié)議條款層面上看，上海五礦可謂費(fèi)盡心思，考慮全面，但為什么還出現(xiàn)上述情況呢？最主要的原因是對(duì)南通寶港的資信情況、運(yùn)營狀況、管理水平、企業(yè)可持續(xù)發(fā)展趨勢(shì)、融資情況、法人代表的背景及信譽(yù)等沒有真正掌握，甚至于不太了解。雖然兩家企業(yè)有過幾年的合作的背景，而且南通寶港具有較大的經(jīng)營規(guī)模，但這不意味著不存在風(fēng)險(xiǎn)，也正因?yàn)檫@一點(diǎn)，上海五礦掉以輕心，造成了如此大的損失。其實(shí)不僅是企業(yè)，包括銀行對(duì)規(guī)模大的企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)防范一般都不到位。另一點(diǎn)是上海五礦把貨放在南通港，在不了解南通寶港與南通港及南通政府的關(guān)系的前提下，就不能對(duì)南通寶港采取有效控制與防范措施。案例二：1996年3月10日，中國航空技術(shù)某進(jìn)出口公司(以下簡稱A)與江蘇省江陰市某物資公司(以下簡稱B)簽訂一份進(jìn)口代理協(xié)議。協(xié)議主要條款為A公司負(fù)責(zé)代理B公司從日本伊藤忠公司進(jìn)口1000噸丙二醇化工原料。A公司對(duì)外簽訂進(jìn)口合同、開立信用證、辦理海運(yùn)保險(xiǎn)、付匯取單、核銷等事項(xiàng)；B公司辦理報(bào)關(guān)、報(bào)驗(yàn)和卸貨手續(xù)，并在A公司對(duì)外開證前支付總貨款的10%作為保證金，同時(shí)開具90%貨款金額的90天商業(yè)承兌匯票；A公司在收到保證金和承兌匯票5日內(nèi)對(duì)外開立信用證；B公司按進(jìn)口合同總金額的1%向A公司支付代理費(fèi)。協(xié)議簽訂后，A公司與日本伊藤忠公司簽訂了進(jìn)口合同。B公司向A公司支付了保證金并開具90天商業(yè)承兌匯票。當(dāng)年4月18日所進(jìn)口的1000噸丙二醇在江蘇省江陰海關(guān)辦理完進(jìn)口報(bào)關(guān)及報(bào)驗(yàn)手續(xù)，B公司提取了貨物。但B公司開出的遠(yuǎn)期承兌匯票到期未能兌現(xiàn)。此時(shí)雙方又簽訂了一份還款協(xié)議，其內(nèi)容為B公司保證還清貨款850萬元、代理費(fèi)10萬元、貨款利息10萬元，共計(jì)870萬元，并于96年8月10日前分期付完所有款項(xiàng)。B公司將未銷售的800噸貨物交A公司監(jiān)管，貨物所有權(quán)歸A公司所有。同時(shí)A公司與B公司及倉庫方簽訂了三方協(xié)議，規(guī)定任何人提貨必須憑A公司提貨單提貨。由于A公司沒有銷售渠道，后又不得不通過協(xié)商，A公司同意B公司在價(jià)格合適時(shí)代為銷售，其貨款及時(shí)匯入A公司賬號(hào)。結(jié)果B公司很快把貨全部銷售完，但直到1998年6月30日還欠款270萬元。此后，A公司只有上訴到法院解決。本案例中雙方簽訂的進(jìn)口代理協(xié)議有幾個(gè)主要地方是容易出現(xiàn)問題的。第一點(diǎn)，協(xié)議中規(guī)定委托方負(fù)責(zé)報(bào)關(guān)、報(bào)驗(yàn)，這就意味著B公司報(bào)關(guān)、報(bào)驗(yàn)后就可以提貨，事實(shí)等于是A公司沒有收到全部貨款，就把貨放給了B公司。二是協(xié)議中規(guī)定委托方開立遠(yuǎn)期(90天)商業(yè)承兌匯票。商業(yè)承兌匯票并非是銀行承兌匯票，商業(yè)承兌匯票是商業(yè)信用而不是銀行信用，所以收款是沒有保證的。三是進(jìn)口代理公司把未售出的800噸貨物所有權(quán)收回后又放權(quán)讓其代銷，在明知對(duì)方不講信用的情況下，又一次把貨物放給對(duì)方，致使貨款兩空。案例三：2002年9月北京某進(jìn)出口公司(以下簡稱C公司)與北京某服裝商貿(mào)公司(以下簡稱D公司)簽訂了一份出口代理協(xié)議。協(xié)議主要條款為：C公司代理D公司向俄羅斯出口服裝，付款方式為承兌交單(DocumentsagainstAcceptance)。C公司對(duì)外簽訂出口合同，并負(fù)責(zé)運(yùn)輸、保險(xiǎn)、商檢、報(bào)關(guān)等手續(xù)，運(yùn)輸采用空運(yùn)方式，其費(fèi)用先由C公司墊付，待結(jié)匯后或退稅后，從中扣除。出口退稅由C公司辦理，收購貨款由D公司支付。D公司向C公司支付出口合同金額2.5%的代理費(fèi)。C公司結(jié)匯后扣除海運(yùn)費(fèi)、代理費(fèi)和其他費(fèi)用后剩余貨款付給D公司，退稅款待C公司退稅后一周內(nèi)付給D公司。在協(xié)議簽訂后的40天內(nèi)，先后出口6批貨物，每批貨物的空運(yùn)費(fèi)為1.25萬美元左右，6批貨物的空運(yùn)費(fèi)合計(jì)為7.5萬美元。6批貨物出口完畢后，貨款一分也沒有收回來。隨后，C公司向D公司索要墊付的空運(yùn)費(fèi)、代理費(fèi)及其他費(fèi)用，但沒過多久D公司人走樓空，失去聯(lián)系。C公司不但沒有收到代理費(fèi)，還損失了7.5萬美元空運(yùn)費(fèi)和其他進(jìn)出口代理費(fèi)用。更為麻煩的是，因沒有結(jié)匯，6個(gè)核銷單因無法核銷而無法退稅，C公司因此必需向外匯管理局寫說明。在本案例中，出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)最主要的原因是出口代理商C公司沒有查證委托商D公司與國外進(jìn)口商的關(guān)系，實(shí)際上D公司與國外進(jìn)口商是一家企業(yè)。而國內(nèi)的這家企業(yè)(即D公司)由于沒有進(jìn)出口權(quán)，無法報(bào)關(guān)，沒有核銷單，不能直接出口，因此要找一家外貿(mào)公司辦理出口手續(xù)，這才是D公司的真正目的。另外，出口代理商C公司風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)差，不但沒有收取代理費(fèi)，還墊付了7.5萬美元空運(yùn)費(fèi)和其他費(fèi)用，造成了較大的損失。同時(shí)，出口代理商C公司對(duì)出口代理業(yè)務(wù)并未真正理解，沒有意識(shí)到他的代理行為是要承擔(dān)的法律責(zé)任和義務(wù)。通過對(duì)上面三個(gè)案例的分析，我們可以總結(jié)出進(jìn)出口代理具有以下風(fēng)險(xiǎn)特征。一是進(jìn)出口業(yè)務(wù)代理不同于其他代理業(yè)務(wù)，因?yàn)檫M(jìn)出口代理涉及外商，代理公司必須與外商簽訂進(jìn)出口合同，如果在履行合同中出現(xiàn)糾紛，進(jìn)出口代理商首先要承擔(dān)全部責(zé)任。一般來講，外貿(mào)代理公司僅收取1%到5%的代理費(fèi)，但對(duì)外商、運(yùn)輸公司、海關(guān)及外匯管理局要承擔(dān)全部責(zé)任和義務(wù)。不管進(jìn)口代理公司能否收到委托商的貨款，只要外商交貨，代理公司必須付款。如果遇到國內(nèi)委托商資金困難，甚至倒閉、破產(chǎn)時(shí)，代理公司將會(huì)損失很大。二是進(jìn)口代理商實(shí)際上是對(duì)委托商的一種融資。目前我國大部分進(jìn)口代理都是先收10%到20%的保證金，進(jìn)口代理商對(duì)外開信用證。這種做法實(shí)際是進(jìn)口商對(duì)委托商的一種融資，如果委托商資信不良，或經(jīng)營過程中出現(xiàn)資金問題，進(jìn)口代理商將承擔(dān)收不回貨款的風(fēng)險(xiǎn)。三是進(jìn)出口代理商實(shí)際上要承擔(dān)與委托商、國外客戶兩家的義務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)，因此說進(jìn)出口代理商的風(fēng)險(xiǎn)是雙重的。除此之外，還要承擔(dān)對(duì)海關(guān)、銀行、外匯管理局、稅務(wù)局監(jiān)管的責(zé)任。四是關(guān)于進(jìn)口貨物所有權(quán)問題。一般情況下，進(jìn)口代理商很難行使對(duì)貨物的所有權(quán)。案例一中的情況就充分說明了這一點(diǎn)。五是進(jìn)口代理商沒有國內(nèi)銷售渠道，即使貨物所有權(quán)掌握在自己手里，也難于變現(xiàn)，如果被迫讓委托商銷售，還將承擔(dān)收不回貨款的風(fēng)險(xiǎn)。由于外貿(mào)企業(yè)在代理進(jìn)出口貿(mào)易時(shí)，存在著諸多風(fēng)險(xiǎn)，而企業(yè)要避免風(fēng)險(xiǎn)，必須注意以下幾點(diǎn)：對(duì)委托商要做資信調(diào)查，并要掌握委托商的運(yùn)營動(dòng)態(tài)情況，發(fā)現(xiàn)問題要及早采取措施；加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)管理工作，如果本公司缺少有關(guān)人員，可采取外包形式進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理；要簽好代理協(xié)議，代理協(xié)議條款要全面、嚴(yán)格，以便雙方認(rèn)真履約，如出現(xiàn)糾紛，可分清楚責(zé)任；提高開證押金或保證金比例，對(duì)委托商進(jìn)行評(píng)估分級(jí)，不同級(jí)別客戶，要有不同的押金比例；提防國際詐騙，防止委托商和國外商人合謀利用或詐騙國內(nèi)進(jìn)出口代理商，這類案件已經(jīng)發(fā)生多起；提高業(yè)務(wù)員的業(yè)務(wù)水平，加強(qiáng)有關(guān)業(yè)務(wù)的培訓(xùn)和學(xué)習(xí)。外貿(mào)代理:對(duì)外簽訂合同如何避免風(fēng)險(xiǎn) 外貿(mào)公司在開展進(jìn)出口代理業(yè)務(wù)時(shí),與國內(nèi)委托人簽訂合同一般都較為謹(jǐn)慎,對(duì)客戶的資質(zhì)、合同條款、貨款的結(jié)算等等,都嚴(yán)格把關(guān),有的甚至聘請(qǐng)律師參與業(yè)務(wù)會(huì)談和合同起草。但是外貿(mào)公司對(duì)與外商簽訂的合同卻往往放松警惕,在對(duì)國內(nèi)客戶和外商的資信狀況沒有經(jīng)過必要的調(diào)查、對(duì)合同條款沒有經(jīng)過必要的研究、審核的情況下,輕易地以自己的名義直接與外商簽訂外貿(mào)合同,由此作為合同的買方或賣方而被外商惡意索賠、訴訟的情況也屢有發(fā)生。筆者從實(shí)務(wù)操作的角度對(duì)此問題談一點(diǎn)心得體會(huì)。 外貿(mào)公司開展代理業(yè)務(wù)的操作方式和相關(guān)法律規(guī)定 案例:1,999年,國內(nèi)私營企業(yè)S公司委托H外貿(mào)公司從新加坡Y公司代理進(jìn)口化工原料一批。實(shí)際上,由S公司直接與Y公司磋商并達(dá)成交易,門公司與Y公司之間沒有發(fā)生任何直接會(huì)談或接觸。形式上由S公司與門公司簽訂代理進(jìn)口協(xié)議,并由H公司作為合同買方直接與Y公司簽訂進(jìn)口合同,并約定對(duì)外支付方式為后T/T,即買方收到貨物后電匯支付貸款。貨物運(yùn)到上海后,由S公司提取了貨物。但隨后S公司法定代表人因發(fā)生交通事故死亡,S公司從此營業(yè)陷于停頓,最后公司歇業(yè),該筆貸款也一直沒有對(duì)外支付。直到2003年9月份,Y公司在上海直接起訴公司,根據(jù)與H公司簽訂的進(jìn)口合同要求支付全部貸款。由于H公司手中僅有的代理進(jìn)口協(xié)議書也不足以證明Y公司是與S公司直接達(dá)成合同交易的,且S公司也已歇業(yè),最后只能由H公司與Y公司協(xié)商解決貸款的糾紛。 以上案例中,外貿(mào)公司接受國內(nèi)客戶的委托,簽訂代理協(xié)議,再與國外客戶簽訂進(jìn)出口合同,是當(dāng)前外貿(mào)代理業(yè)務(wù)中最普遍的代理方式,從我國20世紀(jì)80年代開始推行外貿(mào)代理制開始就廣泛采用,一直沿用至今。這種代理方式也就是有些學(xué)者所稱的“間接代理”,即被委托人(外貿(mào)公司)接受委托人(國內(nèi)企業(yè))的委托,以自己的名義與相對(duì)人(外商)簽訂進(jìn)出口合同,為委托人代理進(jìn)出口貨物的行為。在進(jìn)出口合同中一般不顯示國內(nèi)委托人的名稱,也不顯示外貿(mào)公司是受委托而為的代理行為。 直接規(guī)范外貿(mào)公司以自己的名義從事代理進(jìn)出口業(yè)務(wù)的法律法規(guī),僅有對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部分別于1991年頒布的關(guān)于對(duì)外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定(以下簡稱暫行規(guī)定)和1 998年頒布的關(guān)于規(guī)范進(jìn)出口代理業(yè)務(wù)的若干規(guī)定(以下簡稱若干規(guī)定)。暫行規(guī)定第八條規(guī)定:“經(jīng)受托人同意,委托人可參加對(duì)外會(huì)談,但不得自行對(duì)外詢價(jià)或進(jìn)行商務(wù)會(huì)談,不得自行就合同條款對(duì)外做任何形式的承諾”。若干規(guī)定第四條規(guī)定“從事進(jìn)出口代理業(yè)務(wù),代理人必須與委托人簽訂書面代理合同,并由代理人根據(jù)代理合同與外商簽訂進(jìn)出口合同?！憋@而易見,現(xiàn)在外貿(mào)公司普遍采用的代理方式的確是有法規(guī)根據(jù)。 外貿(mào)公司在外貿(mào)代理業(yè)務(wù)中的法律地位 外貿(mào)公司以自己名義從事代理進(jìn)出口業(yè)務(wù)時(shí),一般僅以自己名義簽訂進(jìn)出口合同,而在與外商聯(lián)系、溝通時(shí),是以委托人的名義,筆者認(rèn)為,外貿(mào)公司也是委托人的代理人,其代理行為的法律后果應(yīng)當(dāng)直接由委托人承擔(dān)。這是因?yàn)?首先,合同或交易的實(shí)質(zhì)性達(dá)成,是由委托人與外商之間的直接磋商和溝通的結(jié)果,外貿(mào)公司僅是從旁協(xié)助;其次,外貿(mào)公司根據(jù)委托人的指示從事代理進(jìn)出口業(yè)務(wù),主要是辦理貨物通關(guān)、物流、結(jié)匯等手續(xù),對(duì)合同的主要條款,包括價(jià)格、數(shù)量、交貨期等均無決定權(quán);再者,進(jìn)出口合同的實(shí)際履行方應(yīng)當(dāng)是委托人和外商,外貿(mào)公司僅起到一個(gè)中介和橋梁的作用,提供了通關(guān)、物流、結(jié)匯等服務(wù),沒有實(shí)質(zhì)參與到雙方的貿(mào)易中。 而在上述案例中,外貿(mào)公司的法律地位卻發(fā)生了變化,由代理人變成了進(jìn)出口合同的買方。進(jìn)出口合同中通常只有買方和賣方,外貿(mào)公司作為合同的一方當(dāng)事人,必然要對(duì)外商承擔(dān)買方或者賣方的責(zé)任和義務(wù)。除非外貿(mào)公司能夠證明外商在簽訂合同時(shí)已經(jīng)知道外貿(mào)公司是作為代理人的身份,為國內(nèi)委托人代理進(jìn)出口貨物。但在實(shí)務(wù)中,外貿(mào)公司很少能夠掌握國內(nèi)委托人與外商直接進(jìn)行磋商、聯(lián)系的書面證據(jù),因而發(fā)生與外商的糾紛時(shí),也難以舉證證明。因而,在此情況下,進(jìn)出口合同和國內(nèi)的代理合同作為兩個(gè)不同的法律關(guān)系來處理,首先由外貿(mào)公司對(duì)外商承擔(dān)貨物買賣合同中規(guī)定的義務(wù),然后根據(jù)代理合同再向國內(nèi)的委托人追索,要求其賠償損失。較多的情況是,國內(nèi)委托人由于各種原因,如資產(chǎn)不足、故意逃避債務(wù),甚至是與外商串通欺詐.因而無法償付外貿(mào)公司的損失。外貿(mào)公司收取微薄的代理費(fèi)用,卻要承擔(dān)巨額的損失,顯然是不合理。 作為這種代理模式的法律依據(jù),筆者認(rèn)為暫行規(guī)定和若干規(guī)定的有關(guān)條款的現(xiàn)實(shí)適用性值得商榷。畢竟這兩部法規(guī)制訂的時(shí)間較早,所依據(jù)的客觀環(huán)境也發(fā)生了巨大的變化。尤其是企業(yè)的進(jìn)出口資格由審批制改為登記制,進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)不再被國有外貿(mào)公司所壟斷,許多外貿(mào)代理委托企業(yè)本身就具有進(jìn)出口權(quán),具有對(duì)外簽訂合同的資格。況且從同業(yè)競爭和商業(yè)秘密的角度出發(fā),許多委托人不希翼外貿(mào)代理公刷崴解過多的貿(mào)易細(xì)節(jié)。在此情況下,如果還一味地強(qiáng)調(diào)必須以外貿(mào)代理公司為主導(dǎo)參與外貿(mào)會(huì)談、簽訂進(jìn)出口合同,有無必要嗎? 外貿(mào)公司對(duì)外簽訂合同如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn) 外貿(mào)代理制中代理人以自己的名義對(duì)外簽訂進(jìn)出口合同,這種代理模式的法律性質(zhì)在學(xué)術(shù)界有很大的爭論,至今也沒有任何一部法律對(duì)其定性,相關(guān)法律規(guī)定也很不欠缺。但是外貿(mào)公司可以依據(jù)合同法中對(duì)代理合同的有關(guān)規(guī)定,設(shè)定相應(yīng)的合同內(nèi)容和條款,把外貿(mào)公司以自己名義從事代理業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)橐晕腥说拿x從事進(jìn)出口代理的業(yè)務(wù)方式。 合同法第402條規(guī)定:“受托人以自己的名義,在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同,第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的,該合同直接約束委托人和第三人,但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！睋?jù)此,外貿(mào)公司只要在與外商訂立合同時(shí),在合同中表明其代理身份及委托人的相關(guān)信息,就不需要再承擔(dān)買方或賣方的責(zé)任。具體操作方式有以下幾種: 一、在進(jìn)出口合同條款中明確表明外貿(mào)公司為委托人的進(jìn)出口代理,并表明委托人的名稱及相關(guān)信息。在進(jìn)口合同T/T結(jié)算方式下,還可以表明由委托人承擔(dān)支付貨款的責(zé)任,外貿(mào)公司僅辦理購匯支付手續(xù)。 二、由委托人直接與外商簽訂進(jìn)出口合同,外貿(mào)公司僅簽訂代理進(jìn)出口協(xié)議書。當(dāng)然,有的專家學(xué)者認(rèn)為,沒有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的企業(yè)所簽訂的進(jìn)出口合同是無效。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。根據(jù)最高人民法院的司法解釋,超經(jīng)營范圍簽訂的合同只要沒有違反國家法律的強(qiáng)制性規(guī)定,合同標(biāo)的物不涉及國家專營或禁止經(jīng)營的商品,如果是雙方自愿、并且是善意簽訂的合同,并不當(dāng)然認(rèn)定為無效。在實(shí)踐操作中,海關(guān)接受進(jìn)口貨物報(bào)關(guān)的合同,可以是由委托人直接與外商簽訂的買賣合同,同時(shí)附外貿(mào)公司與委托人簽訂的代理進(jìn)口協(xié)議書。 三、進(jìn)出口合同由外貿(mào)公司、委托人和外商共同簽訂。買賣雙方為委托人和外商,外貿(mào)公司作為委托人的進(jìn)出口代理人在合同中出現(xiàn)。至少,現(xiàn)有的法律法規(guī)沒有禁止委托人與外貿(mào)公司共同簽訂進(jìn)出口合同。 進(jìn)出口代理具有以下風(fēng)險(xiǎn)特征： 一是進(jìn)出口業(yè)務(wù)代理不同于其他代理業(yè)務(wù)，因?yàn)檫M(jìn)出口代理涉及外商，代理公司必須與外商簽訂進(jìn)出口合同，如果在履行合同中出現(xiàn)糾紛，進(jìn)出口代理商首先要承擔(dān)全部責(zé)任。 一般來講，外貿(mào)代理公司僅收取1%到5%的代理費(fèi)，但對(duì)外商、運(yùn)輸公司、海關(guān)及外匯管理局要承擔(dān)全部責(zé)任和義務(wù)。不管進(jìn)口代理公司能否收到委托商的貨款，只要外商交貨，代理公司必須付款。如果遇到國內(nèi)委托商資金困難，甚至倒閉、破產(chǎn)時(shí)，代理公司將會(huì)損失很大。 二是進(jìn)口代理商實(shí)際上是對(duì)委托商的一種融資。目前我國大部分進(jìn)口代理都是先收10%到20%的保證金，進(jìn)口代理商對(duì)外開信譽(yù)證。這種做法實(shí)際是進(jìn)口商對(duì)委托商的一種融資，如果委托商資信不良，或經(jīng)營過程中出現(xiàn)資金問題，進(jìn)口代理商將承擔(dān)收不回貨款的風(fēng)險(xiǎn)。 三是進(jìn)出口代理商實(shí)際上要承擔(dān)與委托商、國外客戶兩家的義務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)，因此說進(jìn)出口代理商的風(fēng)險(xiǎn)是雙重的。除此之外，還要承擔(dān)對(duì)海關(guān)、銀行、外匯管理局、稅務(wù)局監(jiān)管的責(zé)任。 四是關(guān)于進(jìn)口貨物所有權(quán)問題。一般情況下，進(jìn)口代理商很難行使對(duì)貨物的所有權(quán)。案例一中的情況就充分說明了這一點(diǎn)。 五是進(jìn)口代理商沒有國內(nèi)銷售渠道，即使貨物所有權(quán)掌握在自己手里，也難于變現(xiàn)，如果被迫讓委托商銷售，還將承擔(dān)收不回貨款的風(fēng)險(xiǎn)。 法律適用： 中華人民共和國合同法 第二十一章 委托合同 第三百九十六條 委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。 第三百九十七條 委托人可以特別委托受托人處理一項(xiàng)或者數(shù)項(xiàng)事務(wù)，也可以概括委托受托人處理一切事務(wù)。 第三百九十八條 委托人應(yīng)當(dāng)預(yù)付處理委托事務(wù)的費(fèi)用。受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費(fèi)用，委托人應(yīng)當(dāng)償還該費(fèi)用及其利息。 第三百九十九條 受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。需要變更委托人指示的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)委托人同意；因情況緊急，難以和委托人取得聯(lián)系的，受托人應(yīng)當(dāng)妥善處理委托事務(wù)，但事后應(yīng)當(dāng)將該情況及時(shí)報(bào)告委托人。 第四百條 受托人應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)。經(jīng)委托人同意，受托人可以轉(zhuǎn)委托。轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的，委托人可以就委托事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的 第三人，受托人僅就 第三人的選任及其對(duì) 第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意的，受托人應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)委托的 第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，但在緊急情況下受托人為維護(hù)委托人的利益需要轉(zhuǎn)委托的除外。 第四百零一條 受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的要求，報(bào)告委托事務(wù)的處理情況。委托合同終止時(shí)，受托人應(yīng)當(dāng)報(bào)告委托事務(wù)的結(jié)果。 第四百零二條 受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。 第四百零三條 受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。 受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人。 委托人行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對(duì)受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對(duì)人的，委托人可以向第三人主張其對(duì)受托人的抗辯以及受托人對(duì)第三人的抗辯。 第四百零四條 受托人處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人。 第四百零五條 受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報(bào)酬。因不可歸責(zé)于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付相應(yīng)的報(bào)酬。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。 第四百零六條 有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯(cuò)給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。 受托人超越權(quán)限給委托人造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。 第四百零七條 受托人處理委托事務(wù)時(shí)，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。 第四百零八條 委托人經(jīng)受托人同意，可以在受托人之外委托第三人處理委托事務(wù)。因此給受托人造成損失的，受托人可以向委托人要求賠償損失。